SUCCESSIONI E DONAZIONI

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1 SUCCESSIONI E DONAZIONI a cura di LORENZO BALESTRA MAURO DI MARZIO Seconda edizione CASA EDITRICE oon. ANTONIO lv1/lani 2014

2 Capitolo Ottavo I LEGATI (VALENTINA OTTANI ScoNzA) 1. Concetti generali Oggetto del legato Res sacrae I sepolcri Legato ad effetti reali e legato ad effetti obbligatori Acquisto del legato Accettazione Incapaci La facoltà di rinuncia Incapaci Il possesso della cosa legata Luogo dell'adempimento del legato Legato di cosa dell'onerato o di un terzo Efficacia Legato di cosa solo in parte del testatore Legato di cosa genericamente determinata Adempimento del legato di genere Legato alternativo Trasmissione ali' erede della facoltà di scelta Legato di cosa non esistente nell'asse... : Legato di cosa da prendersi in un certo luogo Legato di cosa del legatario Legato di cosa acquistata dal legatario Legato di credito o di liberazione da debito Legato a favore del creditore (legato di debito) Legato di alimenti Prelegato Onere della prestazione del legato Legato imposto ad un solo erede Accessioni della cosa legata Pesi gravanti sulla cosa legata Frutti della cosa legata Legato di prestazioni periodiche Legati e oneri a carico del legatario Spese per la prestazione del legato Perimento della cosa legata Impossibilità della prestazione Legato di contratto Legato di posizione contrattuale.... Pag. 1118» 1118» 1119» 1120» 1120» 1121» 1122» 1123» 1124» 1126» 1126» 1128» 1129» 1129» 1131» 1133» 1134» 1136» 1136» 1138» 1139» 1140» 1141» 1142» 1144» 1146» 1149» 1151» 1152» 1153» 1155» 1155» 1157» 1158» 1160» 1160» 1162» 1162» 1164

3 CAPITOLO OTTAVO I LEGATI (VALENTINA OTTANI SCONZA) SOMMARIO: 1. Concetti generali Oggetto del legato Res sacrae I sepolcri Legato ad effetti reali e legato ad effetti obbligatori Acquisto del legato Accettazione Incapaci La facoltà di rinunzia Incapaci Il possesso della cosa legata Luogo dell'adempimento del legato Legato di cosa dell'onerato o di un terzo Efficacia Legato di cosa solo in parte del testatore Legato di cosa genericamente determinata Adempimento del legato in genere Legato alternativo Trasmissione all'erede della facoltà di scelta Legato di cosa non esistente nell'asse Legato di cosa da prendersi in certo luogo Legato di cosa del legatario Legato di cosa acquistata dal legatario Legato di credito o di liberazione da debito Legato a favore del creditore (legato di debito) Legato di alimenti Prelegato Onere della prestazione del legato Legato imposto ad un solo erede Accessioni della cosa legata Pesi gravanti sulla cosa legata Frutti della cosa legata Legato di prestazioni periodiche Legati e oneri a carico del legatario Spese per la prestazione del legato Perimento della cosa legata Impossibilità della prestazione Legato di contratto Legato di posizione contrattuale. Legislazione e.e. 649, 650, 651, 652, 653, 654, 655, 656, 657, 658, 659, 660, 661, 662, 663,664,665,666,667,668,669,670,671,672,673. Bibliog1 afia Ricci Losana C Pacifici-Mazzoni Gangi Degni Eutera D'Avanzo Gradassi Barbero Brunelli-Zappulli Cicu 1951-Pugliatti 1951-Gangi Allara Carnelutti Cicu Grosso Cicu Bianca Ferri Rubino Allara Trabucchi Giordano-Mondello Ferri Giannattasio Mazzacane Ciaccio Criscuoli Cassisa Caramazza Azzariti Martinez-Azzariti Jannuzzi Giannattasio Masi Talamanca Capozzi Perego Bianca Bianca Azzariti Bonilini Mengoni Padovini Gazzoni Gabrielli 1999.

4 1118 Parte Seconda - Capitolo Ottavo 1. Concetti generali. Tradizionahnente il legato viene identificato con la successione a causa di morte a titolo particolare. Nel legato, infatti la successione opera in singulas res, cioè lin1itata a specifici rapporti, a differenza di quanto avviene nell'istituzione di erede che comporta il subentrare indiscriminato nella posizione patrimoniale del defunto, globalmente intesa. Se questa è l'ipotesi nonnale, esistono situazioni in cui, a fronte di una disposizione testa1nentaria disposta a titolo di legato, non si produce l'effetto tipico della successione titolo particolare. Un pruno caso si verifica nei legati obbligatori (ad esempio legato di rendita vitalizia), «nei quali non ricorre il concetto tecnico di successione, in quanto il diritto non è collegato da un ne?so di derivazione immediata con la posizione giuridica del disponente» (Capozzi 1982, 614). 2. Oggetto del legato. Si ritiene che oggetto del legato possa essere tutto ciò che è suscettibile di valutazione economica, in analogia a quanto previsto per le obbligazioni (Gangi 1952, 90; Azzariti 1990, 520); da parte di qualche autore è stato tuttavia opinato che oggetto del legato possa essere anche un bene ovvero una prestazione avente solamente valore morale, quale, ad esempio, il legato delle carte di famiglia prive di ogni possibilità di mercato (Trabucchi , 612). Contro tale impostazione altri autori rilevano come il carattere della patrimonialità della prestazione oggetto del legato sarebbe espressamente richiesto agli artt. 587 e 588 e.e., oltre a sottolineare che il valore economico di un bene, nell'esempio fatto le «carte di famiglia», non sia mai escludibile a priori (Perego 1982, 202). L'oggetto del legato, inoltre, dovrà essere possibile, lecito, determinato e determinabile; in ordine alla determinabilità, in particolare, si potrà trattare di una cosa determinata solo nel genere, con necessità di successiva specificazione (Gangi 1952, 206 e ss.; Perego 1982, 200 e ss.). Il legato potrà avere ad oggetto anche una cosa futura (Gangi 1952, 207 e ss.; Perego 1982, 202; Azzariti 1990, ). Anche le cose incommerciabili possono essere oggetto di legato, se viene rispettato il limite alla disponibilità. Non può essere, invece, oggetto di legato il diritto di usufrutto già esistente nel patrimonio del de cuius: ai sensi dell'art. 979 e.e., infatti, la durata dell'usufrutto non può eccedere la vita dell'usufruttuario (Perego 1982, 203; Azzariti 1990, 520). Tuttavia il diritto di usufrutto, abbia esso ad oggetto un bene determmato o determinabile, ovvero si tratti di usufrutto universale che

5 I legati 1119 abbia ad oggetto tutti i beni ereditari ovvero una quota di questi (Capozzi 1992, 33), può avere come fonte il testamento, e precisa.mente un'attribuzione testamentaria a titolo particolare, legato, appunto. Disciplina analoga è prevista per il diritto di uso e di abitazione, laddove è previsto all'art e.e. il divieto di cessione, onde non può essere oggetto di legato il relativo diritto di cui fosse titolare il disponente. Inoltre, giusta l'espresso richiamo di cui all'art e.e., ai diritti di uso ed abitazione si applicano, in quanto compatibili, le norma sul diritto di usufrutto, ivi co1npresa quella in ordine alla durata che, trattandosi di persona fisica, non può eccedere la vita del titolare del relativo diritto. Altresì può essere costituito direttamente dal de cuitts il diritto di abitazione ovvero di uso mediante disposizione testamentaria a titolo particolare (Perego 1982, 203; Azzariti 1990, 520). In particolare l'art. 540, 2 co., e.e. come modificato dalla legge , n. 151, sulla Riforma del diritto di famiglia, prevede espressa.mente che al coniuge «che concorra con altri chiamati, sono riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza fa.miliare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comuni» Res sacrae. Oggetto del legato possono essere anche res sacrae, soggette alle norme di diritto comune ai sensi dell'art. 831, 1 co., e.e. salvo l'unico lllnite previsto all'art. 831 e.e., 2 co., e.e.: trattandosi di edifici destinati al culto cattolico, testualmente esclusi gli edifici destinati a culti acattolici (ma si veda art. 15 l , n. 101, disciplina dei rapporti tra o Stato e l'unione delle Comunità ebraiche italiane), vi è l'obbligo di rispettarne la destinazione, «fino a che la destinazione stessa non sia cessata in conformità alle leggi che li riguardano». Tuttavia tale disciplina è limitata ai soli edifici destinati al pubblico culto, escluse le cappelle private e comunque in genere tutti gli edifici in cui non sia consentito che «l'ingresso in chiesa durante il tempo delle sacre funzioni sia libero e gratuito» (cfr. can. 1221). Relativamente alla disciplina degli edifici di culto acattolico bisognerà fare un ulteriore distinzione a seconda che si tratti di religioni che abbiano concluso intese con lo Stato, ai sensi dell'art. 8, 3 co., Cost., e in tal caso avere riguardo alle relative leggi di attuazione, ovvero nel caso di religioni diverse da quella cattolica che non abbiano concluso tali intese, poiché gli edifici destinati al culto religioso, nonché le loro pertinenze, sono intera.mente sottoposte alle norme di diritto comune. Anche per le suppellettili sacre destinate al culto cattolico, che possono altresì formare oggetto di legato, la disciplina è analoga agli edifici di culto, stante il rapporto di accessorietà pertinenziale di mobile ad immobile, con

6 1120 Parte Seconda - Capitolo Ottavo conseguente estensione ad esse del regime della cosa principale, ai sensi dell'art. 818, 1 co., e.e. In particolare, secondo lordinamento canonico sono da considerarsi cose sacre quelle «destinate al culto divino con la dedicazione o la benedizione» ( can. 1171), e che se anche in possesso dei privati «non debbono essere adoperate per usi profani od irnpropri». Tuttavia, a differenza degli edifici destinati al culto cattolico, il cui 1nutamento di destinazione avviene in conformità alle leggi che li riguardano, secondo il diritto canonico le cose sacre, se vendute o adibite a pratiche indecorose, perdono automaticamente la consacrazione, con conseguente applicazione della disciplina comune a tutti gli effetti (can. 1212) I sepolcri. La disciplina dei sepolcri è regolamentata dalla legislazione relativa alla polizia mortuaria, , n TU. leggi sanitarie, e successive modificazioni, e d.p.r , n. 285, regolamento polizia mortuaria, ed il relativo diritto di proprietà è sottoposto alle restrizioni che discendono dalla destinazione quali luoghi di sepoltura. In particolare i cirniteri sono beni di natura de1naniale, ai sensi dell'art. 824 e.e., e pertanto soggetti alla relativa disciplina di tale categoria; tuttavia è consentito, a seguito di concessione amministrativa, costruire su suolo demaniale tombe, sepolcri e cappelle di proprietà privata. Tali edifici potranno dunque essere oggetto di legato, ma il diritto di proprietà è vincolato, non potendo essere adibite che allo scopo cui sono destinate. Relativamente, poi, ai sepolcri cosiddetti privati, ossia quelli edificati su suolo non demaniale, questi saranno sottoposi alla disciplina di diritto comune e dunque potranno essere oggetto di disposizione testamentaria a titolo di legato senza alcuna particolare lirnitazione (Perego 1982, 202; Gangi 1952, 58). 3. Legato ad effetti reali e legato ad effetti obbligatori. In tale sede è opportuno operare una breve distinzione tra disposizioni a titolo particolare con effetti reali, o meglio ad efficacia diretta (Grosso 1954, 14; Masi 1979, 21; Giordano-Mondello , 764 e 728), e disposizioni a titolo particolare ad effetti obbligatori. Nel primo caso l'oggetto del legato è la proprietà o altro diritto reale su cos~ determinata con acquisto diretto da parte del legatario al momento della morte del testatore, ai sensi dell'art. 649 e.e. (vedi paragrafo 4, Acquisto del legato). L'ipotesi del legato ad effetti obbligatori si configura, invece, quando lacquisto del legato fa sorgere in capo al beneficiario un diritto di credito nei

7 I legati 1121 confronti dell'erede o di altro onerato, senza che vi sia acquisto immediato, con facoltà di agire per 1' esecuzione della disposizione. Si discute in dottrina se, secondo le opzioni sopra riportate, il testatore possa alternativamente raggiungere il risultato di attribuire la proprietà di un bene determinato, ovvero la titolarità di un diritto reale, sia attraverso un legato che disponga direttamente a favore del beneficiario, con conseguente applicazione del meccanismo di acquisto automatico ex art. 649 e.e., sia attraverso l'imposizione dell'obbligo, in capo all'erede ovvero ad altro legatario, di trasferire con successivo atto inter vivos, utilizzando la struttura del legato obbligatorio. Tale facoltà pone il problema della qualificazione dell'art. 649 e.e. che, secondo alcuni Autori (Grosso 1954, 5; Masi 1979, 26-27; Bonilini 1990, 140), sarebbe inderogabile, ed in particolare «la traduzione dell'intento empirico del testatore in effetti giuridici reali o meramente obbligatori non è questio voluntatis, né può essere sottoposta ad una generale riserva di contraria volontà del testatore. Si tratta dell'adeguazione dei mezzi tecnici del diritto allo scopo concreto del testatore in rapporto ai presupposti, adeguazione che è operata dall'ordinamento giuridico» (Grosso 1954, 7). Altri Autori (Gangi 1952, II, ; Allara 1953, 466; Cicu 1951, 236), al contrario, ritengono che l'art. 649 e.e. sia una norma derogabile, con mero valore dispositivo, e dunque sia lo stesso testatore a poter scegliere il come raggiungere il risultato di procurare il bene al legatario, in particolare qualora risulti che il testatore «volle escludere il passaggio immediato della proprietà nel legatario e volle invece che que'sti la ricevesse dall'erede o più in generale dall'onerato, tale volontà dovesse essere osservata, non potendosi la norma dell'art. 649 e.e. considerare come inderogabile (... ) e, d'altra parte, non vi è nessuna ragione di ordine pubblico che si oppone al rispetto ad una contraria volontà del testatore, chiaramente manifestata» (Gangi 1952, ). 4. Acquisto del legato. L'art. 649 e.e. si riferisce ad ogni specie di legato (Gangi 1952, 95; Azzariti Martinez-Azzariti 1977, 502) e pone il principio secondo il quale il legato non abbisogna di accettazione, salva la possibilità di rinunzia. Il legato di specie, poi, si acquista automaticamente alla morte del testatore, mentre per il legato di genere, al momento dell'apertura della successione, l'onorato acquisterà un diritto di credito nei confronti dell'onerato: all'individuazione del bene seguirà la consegna. Lo stesso meccanismo si ritiene operi anche per il sublegato, ovvero il legato in cui obbligato è lo stesso legatario (Masi 1979, 111; contra Criscuoli 1965, 185).

8 1122 Parte Seconda - Capitolo Ottavo Le norme relative all'acquisto del legato si ritengono inderogabili, onde il testatore non potrebbe mutarne l'effetto, né, dunque, le modalità di acquisto del legato (D'Avanzo 1941, 904; Masi 1979, 27). Tuttavia qualche autore (Grosso 1956, 6) ipotizza una possibile derogabilità ad opera dello stesso testatore nel caso in cui non vi sia coincidenza tra la sfera, in senso economico, del legato e quella di coloro a carico dei quali si verificherebbe l'efficacia diretta del legato. L'acquisto del legato coincide con il momento della delazione, salvo che lo stesso non sia sottoposto a condizione sospensiva. In tale caso ci si domanda cosa accada nell'ipotesi di morte del legatario anteriore al verificarsi della condizione: qualche autore (Gangi 1952, 247) ritiene che ciò non sia ostativo al trasferimento a favore degli eredi del legatario stesso, che subentrerebbero per rappresentazione, ovvero sulla base della stessa disposizione testamentaria del testatore-legatario, che naturalmente avrà ad oggetto il diritto oggetto di quel legato, sottoposto a condizione sospensiva. Al contrario altra parte della dottrina (Azzariti 1990, 523) ritiene che il presupposto necessario affinché avvenga l'acquisto del legato sia l'esistenza in vita del legatario fino al verificarsi della condizione sospensiva, quale elemento essenziale, secondo quanto già disposto dal codice civile del 1886 all'art Ormai superate sono le dispute dottrinarie e giurisprudenziali relative all'ipotesi in cui beneficiario di un legato sia una persona giuridica, data l'abrogazione dell'art. 17 e.e. ad opera dell'art. 13, l , n Anteriormente a tale abrogazione, tuttavia, parte della dottrina affermava che in tal caso l'acquisto non sarebbe coinciso con l'apertura della successione (Masi 1979, 7 e 8), ma ex lege sottoposto a condizione risolutiva, secondo altri Autori (Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 503; Caramazza 1973, 343), invece l'acquisto non sarebbe stato sottoposto alla condizione sospensiva della venuta ad esistenza della persona giuridica; altri ancora (} annuzzi 1977, 295; Giannattasio 1961, 272), infine ritenevano che la venuta ad esistenza della persona giuridica fosse una condizione di efficacia dell'acquisto stesso, onde il legato si sarebbe acquistato con effetto immediato all'apertura della successione, ai sensi dell'art. 649 e.e., ma sarebbe stato inefficace fino alla venuta ad esistenza Accettazione. L'accettazione della disposizione a titolo di legato, in considerazione di quanto affermato in ordine all'acquisto automatico ai sensi dell'art. 649 e.e., non- è necessaria. Per tale ragione essa non è sottoposta ad alcun onere in ordine alla forma, tanto che potrebbe avvenire anche oralmente, ovvero in forma tacita attraverso l'esercizio del diritto oggetto del legato stesso. Secondo la dottrina maggioritaria, l'accettazione avrebbe comunque una

9 I legati 1123 specifica funzioni di rendere irrinunciabile (fra gli altri Giordano-Mandello , n. 25; Eutera , 331; Gangi 1952, 104; Bianca 1985, 595; Perego 1982, 221; contra Brunelli 1951, 331, nel senso dell'irrilevanza dell'accettazione). Tuttavia altra parte della dottrina, seppur minoritaria, considera l'accettazione del legato quale elemento necessario della fattispecie, al fine del perfezionamento dell'acquisto: diversamente vi sarebbe una situazione di pendenza analogamente a quanto accade in caso di vocazione a titolo di erede (Cicu 1951, 233, Ferri 1960, 38). Per tali autori vi è il conforto del dato testuale: argomentando dal contenuto dell'art. 650 e.e., infatti, essi osservano che se non vi fosse una situazione di pendenza dell'acquisto, non vi sarebbe bisogno della c.d. actio interrogatoria, onde non vi sarebbe quello stato di incertezza a cui l'azione stessa ha la funzione di porre fine. Si osserva, però, che tale interpretazione è contraria alla lettera dell'art. 649 e.e., e comporta una confusione dei piani di ragionamento: l'incertezza non è da collegare al procedimento d'acquisto, che avviene automaticamente all'apertura della successione, quanto piuttosto alla facoltà di rinuncia, ossia alla facoltà del legatario di liberarsi del diritto ormai acquisito con l'apertura della successione, ed è a tale facoltà che viene riferito l'art. 650 e.e. (Perego 1982, 222) Incapaci. L'acquisto del legato da parte di soggetti incapaci è sottoposto alle autorizzazione necessarie dell'autorità competenti ai sensi degli artt. 320, 374, 394, 411 e 424 e.e. Il riferimento, però, di tali norme ad una accettazione del legato, risulta in disarmonia con la regola generale dell'acquisto automatico ali' apertura della successione, senza necessità di accettazione. Rimane da chiarire che efficacia possa avere 1' autorizzazione ali' accettazione del legato disposta per soggetti incapaci. Per alcuni autori sarebbe funzionale al conseguimento, e non già all'accettazione, del legato (Barbero , 978; Masi 1979, 10); per altri tale accettazione non avrebbe altra funzione che rendere stabile l'acquisto già avvenuto (Gangi 1952, 104). Tuttavia va rilevato che nelle ipotesi di legato a favore di minore, interdetto, emancipato o soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno (il quale sia stato privato della necessaria capacità), la mancanza dell'autorizzazione del giudice tutelare non impedisce neppure la stabilizzazione dell'acquisto del legato (Masi 1979, 10): mentre infatti l'abrogato art.17, 2 co., e.e. stabiliva che senza autorizzazione l'acquisto e l'accettazione del legato non avrebbero avuto effetto, nulla viene detto nelle ipotesi in esame (Giordano-Mandello , n. 24). La sanzione, in questo caso, sarà rappresentata, ai sensi degli artt. 322, 377 e 396 e.e., dall'annullabilità dell'acquisto carente di autorizzazione.

10 1124 Parte Seconda - Capitolo Ottavo In caso di disposizione a titolo particolare a favore di soggetti nascituri, concepiti e non, la disposizione sarà sottoposta alla condicio juris della nascita (Carnelutti 1954, col. 57). In tali casi secondo alcuni autori fino alla nascita vi sarà pendenza della delazione, e dunque l'accettazione da parte dei genitori del nascituro potrà validamente effettuarsi dopo tale evento (Capozzi 1982, 114). Altri ritengono invece trattisi di legato sottoposto a condizione sospensiva dell'evento nascita, onde la delazione sarebbe comunque iinn1ediata, e di conseguenza si potrebbe procedere i1n1nediatamente all'accettazione. Da ultimo resta da sottolineare il difetto di coordinamento fra le disposizione di cui all'art. 320 e.e., disciplina relativa agli ii1capaci sottoposti a potestà genitoriale, e quella di cui all'art. 374 n. 3, e.e., relativa agli incapaci sottoposti a tutela. L'art. 320 e.e. richiede l'autorizzazione del giudice tutelare per l'acquisto di qualunque disposizione a titolo di legato, ancorché non sottoposto a vincoli e condizioni, 1nentre l'art. 374 n. 3, e.e. richiede l'autorizzazione solo in caso di disposizione sottoposta a vincoli e condizioni. 5. La facoltà di rinuncia. A differenza di quanto previsto per la rinuncia all'eredità, non vi sono norme che regolamentano la rinuncia al legato, onde si discute se si debbano applicare, in via analogica, la disciplina dettate in n1ateria di eredità. Generalmente si tende a dare risposta negativa, sia per la diversità dell'oggetto della rinunzia, che per il diverso valore che riveste la rinuncia al legato, che determina la dismissione del diritto con efficacia ex tunc ( Cicu 1951, 23 5; Gangi 1952, 117; Masi 1979, 11), con conseguente ritorno del diritto stesso alla massa ereditaria, configurandosi c01ne rifiuto c.d. eliminativo (Ferri 1960, 3), più che vera e propria rinw1cia. La rinuncia al legato viene configurata come dichiarazione unilaterale non recettizia (Gangi 1952, 107; Ferri 1960, 105; Azzariti-Martmez-Azzariti 1977, 504; contra D'Avanzo 1941, 920), non essendo previsto, per la sua efficacia, che sia diretta ad un soggetto determmato, quale l'onerato, ovvero ad un eventuale terzo interessato, ad esempio, avente diritto a sostituzione o accrescimento. In ordine alla forma della rmuncia, è opinione costante, in dottrma e giurisprudenza (da ultimo Cass , n ) la non necessarietà di rinuncia formale, che può avvenire, sim1netricamente a quanto previsto per I' accettazione, anche m maniera implicita. Alcuni Autori (Azzariti-Martmez Azzariti 1977, 504; Giannattasio 1961, 273; D'Avanzo 1941, 264; Gangi 1952, 114; contra Cicu 1951, 235; Ferri 1960, 95; Caramazza 1973, 346), tuttavia, m conformità con il disposto dell'art. 1350, n. 5, e.e., ritengono che la rmunzia ad un legato avente ad oggetto un diritto reale su bene iin1nobile, debba necessariamente manifestarsi m forma scritta.

11 I legati 1125 «La libertà di forma deve intendersi derogata in virtù del disposto dell'art n. 5 e.e. qualora il legato abbia ad oggetto beni immobili, giacché in tal caso la rinuncia risolvendosi in un atto di dismissione della proprietà su beni già acquisiti al patrimonio del rinunciante per i quali non è richiesta l'accettazione, deve essere redatta espressamente per iscritto, a pena di nullità, deducibile per la prima volta anche in sede di Cassazione» (Cass. 3 luglio 2000, n. 8878). Si esclude in ogni caso la trascrivibilità della rinuncia, proprio per l'effetto dismissivo più che abdicativo (Ferri 1960, 17; Trabucchi , n. 14). In caso, però, di trascrizione di accettazione del legato, effettuata sulla base di un estratto del testamento, si è affermata la necessità della trascrizione della successiva rinuncia (D'Avanzo 1941, 332; Gazzoni 1993, 225; Cass , n. 513), meglio annotazione (Gangi 1952, 104), potendosi in ogni caso opinare sulla validità di una rinuncia successiva alla trascrizione dell'acquisto (Masi 1979, 15). Si domanda, inoltre, nel silenzio della norma, se sia possibile una rinuncia parziale, o sottoposta a termine o condizione. Parte della dottrina ritiene che, avendo il legato solo carattere patrimoniale e sottolineando che il principio di cui all'art. 520 e.e., che sancisce, per l'istituzione di erede, la nullità dell'accettazione sottoposta a condizione, termine ovvero parziale, trae la sua ragione, che non ricorre nei legati, nel fatto che «i rapporti patrimoniali del de cuius abbiano una continuazione nell'erede», la norma non sarebbe applicabile (Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 506). Altri autori, invece, hanno sostenuto l'applicazione in via analogica della disciplina dettata in tema di rinuncia ali' eredità, in considerazione del principio dell'osservanza della volontà del testatore, secondo il quale il legato deve essere accettato, nell'accezione specificata al paragrafo precedente, ovvero rinunciato, così come lasciato dal testatore (Masi 1979, 16). Il termine di prescrizione per l'esercizio del diritto di rifiuto è quello ordinario, quindi dieci anni dall'apertura della successione (D'Avanzo 1941, 919; Gangi 1952, 107; Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 505; Giannattasio 1961, 274); altri Autori, argomentando dal fatto che il termine prescrizionale verrebbe ad operare a favore e non già contro l'inerzia del testatore, ritengono che il termine debba essere quello quinquennale (Pugliatti 1951, 547). Non sarebbe, inoltre, ammessa revoca alla rinuncia del legato, a differenza di quanto espressamente previsto all'art. 525 e.e. in caso di revoca di rinuncia all'eredità (Ferri 1960, 18; contra D'Avanzo 1941, 921; Masi 1979, 18). La rinuncia al legato può essere impugnata in caso di violenza o dolo, analogamente alla disciplina della rinuncia all'eredità disciplinata all'art. 526 e.e. (Gangi 1952, 115). Si esclude la rilevanza dall'errore sulla quantità, qualità, ovvero valore dell'oggetto del legato, mentre si è ammessa la facoltà di impugnare la rinuncia per errore ricedente sull'identità dell'oggetto (Gangi 1952, 115; contra Masi 1979, 19).

12 1126 Parte Seconda - Capitolo Ottavo Si discute, poi, circa l'applicabilità, anche alla rinuncia al legato, della disciplina di cui all'art. 524 e.e.; parte della dottrina nega radicalmente tale possibilità, anche in ordine alla disciplina della revocatoria ordinaria (Ferri 1960, 18; contra Masi 1979, 18), argomentando dal fatto che nei confronti del legatario, finché esiste potere di rifiuto, non si può definire perfezionato l'acquisto. Altri autori runmettono l'applicabilità della norma in via analogica (Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 506) Incapaci. Relativamente ai minori sottoposti alla podestà dei giorni, la nuova formulazione dell'art. 320 e.e., come modificata dalla I , n. 151, ha eliminato ogni dubbio, confermru1do l'esigenza, già sostenuta da parte della dottrina che argomentava sul difetto di coordinamento normativo (Gangi 1952, 109), dell'autorizzazione del giudice tutelare anche per la rinunzia al legato. Maggiori difficoltà, però, si trovano per i 1ninori sottoposti a tutela, inabilitati, interdetti e soggetti beneficiari di runministrare di sostegno, giusta il richiamo operato dall'art. 411 e.e., laddove l'art n. 3 e.e., richiede l'autorizzazione del giudice tutelare solo in caso di accettazione del legato. Tuttavia, in considerazione anche della nuova formulazione dell'art. 320 e.e., onde evitare che la rinuncia al legato sia totalmente priva di controllo, si ritiene applicabile tale disciplina in via analogica, anche in considerazione che la rinuncia al legato è equiparabile ad un atto di alienazione (Masi 1979, 21; contra Gangi 1952, 111). Sarà quindi necessaria, per i soggetti da ultimo indicati, l'autorizzazione del tribunale, sentito il parere del giudice tutelare (Trabucchi , ). 6. Il possesso della cosa legata. Se è vero che il bene od il diritto oggetto del legato si trasferisce al beneficiario al 1nomento dell'apertura della successione, è altrettanto vero che l' onorato-legatario deve domandare il possesso della cosa legata all'onerato, anche nel caso in cui ne sia stato dispensato dal testatore, ai sensi dell'art. 649, 3 co., e.e., così affermata l'inderogabilità del principio (Pacifici-Mazzoni 1924, 139; Losana 1896, 378; Degni 1936, 59; Gangi , 36). A tale obbligo è correlato quello dell'onerato, che deve assicurare che l'onorato ne consegua il possesso (Grosso 1954, 13): egli dovrà trattenere l'oggetto del legato fir1 tanto che non si accerti la validità della disposizione, o dell'incidenza della stessa sulla quota di riserva (Brunelli 1951, 332; D'Avanzo 1941, 905; Gangi 1952, 128; Cass , n. 2763).

13 I legati 1127 Il possesso va richiesto sia giudizialmente, attraverso le azioni possessorie, che in via stragiudiziale direttamente all'onerato (Brunelli 1951, 3 3 3; Masi 1979, 29). In caso di sublegato, la domanda andrà rivolta direttamente al legatario (Masi 1979, 30; contra Cicu 1951, 242 secondo cui l'onorato potrà rivolgersi direttamente all'erede) anche nel caso in cui l'onerato non abbia ancora ricevuto il possesso dall'erede. In tale ultimo caso, tuttavia, parte della dottrina ha ritenuto che il possesso possa essere domandato indifferentemente all'eredi o al legatario (Gangi 1952, 131). Nel caso di pluralità di eredi il possesso va richiesto a tutti, ai sensi dell'art. 662 e.e., anche nel caso in cui il possesso l'abbia uno solo, salva l'ipotesi di cui all'art. 663 e.e. Se vi è un curatore dell'eredità giacente il possesso andrà richiesto a questi, ai sensi dell'art. 530 e.e.; così se vi è un esecutore testamentario, ai sensi degli artt. 703 e 707 e.e. (D'Avanzo 1941, 911; Trabucchi , n. 16). Nell'ipotesi in cui il bene sia già detenuto dal legatario, questi dovrà comunque chiederne il possesso, essendo la norma di cui all'art. 649, 3 co., e.e., inderogabile, con funzione di «stabilizzare» l'acquisto del legato, salvo chiaramente la facoltà di rinunciarvi in un momento successivo (D'Avanzo 1941, 905; Gangi 1952, 129; Giannattasio 1961, 269; Azzariti-Martinez Azzariti 1977, 507; contra Cass , n. 1799). Tuttavia alcuni autori ritengono che in tal caso il legatario sarebbe dispensato dall'obbligo di richiederne il possesso, in quanto il titolo dell'acquisto vale di per sé a qualificare la detenzione del legatario quale possesso, con una sorta di mutamento ex art. 1141, 2 co., e.e. (Bianca 1954, 1237). Si ritiene, in ogni caso, che il legatario non possa immettersi nella disponibilità del bene prima che abbia richiesto il possesso, pena la possibilità dell'onerato di esperire l'azione di manutenzione o reintegrazione, a seconda dei presupposti (Brunelli 1951, 333; Gangi 1952, 131; Giannattasio 1961, 271), essendo ammessa la possibilità, per l'onerato, di domandare anche il risarcimento del danno (Gangi 1952, 131). Il legatario inoltre, prima della richiesta di immissione nel possesso, non può agire con le azioni a tutela del diritto nei confronti dei terzi (Cass , n. 3366; Cass , n ), e solo successivamente avrà la possibilità di citare in giudizio tanto l'onerato che, secondo alclmi autori, il terzo (Gangi 1952, 133; Giannattasio 1961, 271; Caramazza 1973, 348). Tuttavia, parte della dottrina ritiene che «soltanto con la richiesta del possesso rivolta anche ali' erede, il legatario potrà i::vitare 1' eccezione del terzo il quale adduca ragioni riguardanti il suo rapporto con il de cuius» (Cicu 1951, 241; contra Masi 1979, 33). Il possesso, inoltre, secondo alcuni autori (Masi 1979, 34), potrebbe essere richiesto in via surrogatoria, ai sensi dell'art e.e., dai creditori del legatario qualora ne sussistano i presupposti, e comunque successivamente allo spirare del termine eventualmente fissato ai sensi dell'art. 650 e.e., essendo

14 1128 Parte Seconda - Capitolo Ottavo in ogni caso necessario procedere preliminarmente ali' actio interrogatoria, e sempre che si tratti di diritti patrlinoniali e non di natura personale (Azzariti Martinez-Azzariti 1977, 508). Il diritto di chiedere il possesso non è soggetto ad alcun termine prescrizionale (Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 5 08), in quanto lacquisto in capo al legatario è già avvenuto ipso iure, ai sensi dell'art. 649 e.e.: saranno comunque salvi i diritti dei terzi, ai sensi dell'art e.e., nonché l'eventuale usucapione del terzo (Masi 1979, 35). In tali casi, secondo alcuni autori, al legatario spetterebbe un'azione finalizzata ad ottenere l'indennizzo dall'onerato che ha l'obbligo di assicurare il conseguimento del possesso del bene (Azzariti Martinez-Azzariti 1977, 508; Gangi 1952, 132). Tuttavia l'onerato non ha l'obbligo di assumere alcuna iniziativa a tal fine, onde, in caso di inerzia del legatario che non provveda alla richiesta del possesso, lonerato non potrà mai essere considerato Ì11 mora (Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 507; Giordano Mondello , n. 27). L'azione di cui all'art. 650 e.e., c.d. actio interrogatoria, ha la funzione di porre un limite al perdurare dello stato di incertezza e quindi, dato l'acquisto aut01natico in capo al legatario, al fine di porre un termine ali' esercizio del diritto di rinuncia (Masi 1979, 36). Trascorso inutilmente il termine, che dovrà essere considerato di decadenza, opererà il consolidamento dell'acquisto in capo al legatario. Legittimati a tale azione sono l'onerato, i legatari chiamati in sostituzione (Caramazza 1973, 349), il beneficiario dell'onere a carico del legatario (art. 647 e.e.), il creditore del legatario (D'Avanzo 1941, 912), qualora ricorrano i presupposti di cui sopra, l'esecutore testamentario, in relazione all'esigenza propria della sua attività di individuazione dei soggetti destinatari delle disposizioni testamentarie (Caramazza 1973, 349). Non è invece legittimato attivamente il legatario stesso, il quale però si ritiene possa richiedere una proroga (Carainazza 1973, 350), né, dato il tenore letterale della norma, il giudice d'ufficio (Masi 1979, 37). Tale domanda va proposta al tribunale competente ai sensi dell'art. 749 c.p.c., nella cui giurisdizione si è aperta la successione, mediante ricorso; il giudice decide con ordinanza reclamabile al tribunale in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 739 c.p.c., il quale provvede con ordillanza non impugnabile. 7. Luogo dell'adempimento del legato. In ordille al luogo d'adempimento del legato si ritiene che trovino applicazi9ne le norme generali in tema di obbligazioni, salva la diversa volontà del testatore. Si dubita, però, dell'applicazione di tali prillcipi Ì11 caso di legati aventi ad oggetto una cosa mobile, certa e determillata appartenente all'onerato ovvero ad un terzo, in quanto la regola fissata all'art. 1182, 2 co., e.e., non sarebbe conforme alla presumibile intenzione del testatore, onde

15 I legati 1129 troverebbe applicazione la disciplina di cui all'art. 1182, ult. comma (Gangi 1948, 147; contra Perego 1982, 240 il quale afferma che l'art e.e. trovi applicazione proprio nell'ipotesi in cui il testatore non abbia espresso diversa volontà, e quindi sarebbe sempre e comunque applicabile). 8. Legato di cosa dell'onerato o di un terzo. L'art. 651 e.e. dispone, in via di principio, la nullità del legato avente ad oggetto cosa dell'onerato o di un terzo, prevedendone la validità nel caso di conoscenza da parte del testatore dell' altruità della cosa, che deve risultare dal testamento, ovvero da altra dichiarazione scritta. In via preliminare va evidenziato che tale norma può riferirsi soltanto al legato di specie, avente ad oggetto una «cosa» originariamente altrui (Masi 1979, 40). Tale legato è di regola nullo, salvi i casi espressamente previsti all'art. 651 e.e. Secondo alcuni Autori, tuttavia, la nozione di nullità appare inappropriata, poiché ai sensi dello stesso art. 651, 2 co., e.e., «la disposizione acquista efficacia se il bene legato viene a trovarsi nel patrimonio del testatore al momento della sua morte» (Bianca 1985, 612). È stato notato che usando il termine «cosa» la fattispecie in esame può riferirsi tanto a beni che a diritti non appartenenti al testatore al momento del confezionamento del testamento (Bianca 1985, 611; Masi 1979, 48, che prende in considerazione il caso in cui il nudo proprietario disponga dell'usufrutto a titolo di legato, con la menzione dell'altruità del diritto di usufrutto sul bene di cui ha la nuda proprietà). Riprova ne è la sentenza della Corte di Cassazione , n. 3142, che afferma che un bene acquistato dal de cuius con riserva di proprietà, ai sensi dell'art e.e., e fatto oggetto di disposizione a titolo di legato, nel caso in cui si apra la successione prima dell'integrale pagamento del prezzo, integrerebbe un legato di cosa altrui, fermo l'obbligo per gli eredi di pagare le rimanenti rate Efficacia. L'efficacia di tale disposizione è legata alla conoscenza che il testatore aveva dell' altruità della cosa e sempre che ciò risulti dalla scheda testamentaria ovvero da una dichiarazione scritta, anche anteriore o posteriore alla redazione del testamento, onde può venire in considerazione qualsiasi dichiarazione scritta proveniente dal testatore (Masi 1979, 41, Perego 1982, 204; Cass , n. 984, MGI, 1980, 114; Eutera , 336; Gangi 1952, 63; Azzariti-Martinez Azzariti 1977, 518; Cass , n.918, contra Ciaccio 1965, 639 per il quale la dichiarazione non potrebbe essere successiva; Giordano-Mandello , 757; Cass , n. 619, GC, 1965, I, 637).

16 1130 Parte Seconda - Capitolo Ottavo Ciò trova conferma nella disposizione contenuta nello stesso articolo 651, 2 co., e.e. che, infatti, prevede la validità della disposizione a titolo di legato se la cosa sia di proprietà del testatore al momento dell'apertura della successione, anche se alla redazione del testamento era altrui. La dichiarazione relativa alla conoscenza dell'altruità della cosa legata non richiede alcuna formalità, essendo sufficiente che sia riferibile al testatore, né è necessaria una dichiarazione autografa o sottoscritta dal testatore stesso, qualora tale riferibilità sia altrimenti raggiungibile (Masi 1979, 41; Perego 1982, 204; Azzariti 1990, 538; Cass , n. 918, MCI, 1962, 332). La disposizione è nulla nel caso in cui il de cuius ritenesse, in maniera erronea, che la cosa gli appartenesse; al contrario, però, l'erronea convinzione che la cosa fosse altrui non invalida il legato. Altresì è irrilevante l'errore sulla determinazione del terzo proprietario della cosa legata (Perego 1982, 205; Bianca 1985, 611 e ss.). Inoltre se, dal momento della redazione del testamento alla data di apertura della successione, il bene o il diritto oggetto del legato, cambia titolare all'insaputa del testatore, ciò non sarebbe rilevante ai fini della validità della disposizione. (Gangi 1952, 63; contra Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 518, sostiene che il legato sarebbe nullo se fosse diversa la titolarità dell'oggetto del legato dal momento dell'apertura della successione a quello della disposizione). Nel caso in cui la cosa appartenga all'onerato ovvero ad un terzo, il legato non potrà avere efficacia diretta, in quanto la cosa verrà acquistata dal legatario per il tramite dell'onerato (Masi 1979, 44); parte della dottrina, però, osserva che se la cosa è di un terzo il legato ha efficacia obbligatoria, mentre se la cosa è dell'onerato il legato ha efficacia reale, in quanto questi non avrà che da trasmettere il possesso, ai sensi dell'art. 649 e.e. Tuttavia va considerato il fatto che lonerato se non è terzo rispetto al testatore, lo è certamente rispetto al legatario, onde non vi dovrebbe essere alcuna differenza per il legatario stesso. Non appartenendo la cosa al testatore, che sia dell'onerato o di un terzo, il legato dovrebbe comunque avere effetti obbligatori (Masi 1979, 45; Perego 1982, 205). Secondo alcuni Autori, non ha rilevanza, né incidenza sulla validità della disposizione, l'alienazione del bene oggetto del legato da parte del terzo titolare, che potrà disporne liberamente prima dell'apertura della successione, anche nel caso in cui fosse a conoscenza del legato stesso. Infatti «nel caso in questione il testatore, normalmente, legando la cosa appartenente all'onerato al momento della confezione del testamento, non intende subordinare la validità e lefficacia del legato alla circostanza che la cosa si trovi in proprietà dell'onerato anche al tempo dell'apertura della successione» (Gangi 1952, 64; Perego 1982, 205; contra Azzariti 1990, 540, il quale afferma che il legato diviene inefficace). Tuttavia altri autori sottolineano l'opportunità di salvaguardare l'onorato, che evidentemente viene leso nei suoi interessi, nel caso in cui l'onerato non

17 I legati 1131 riesca a riacquistare il bene oggetto del legato, attraverso la possibilità di un'azione di risarcimento del danno (Masi 1979, 44). Si è peraltro sostenuto che in tale ipotesi l'onerato sia tenuto a pagare al legatario il giusto prezzo, mentre un problema di risarcimento del danno si porrebbe solo in caso di alienazione successiva all'apertura della successione (Gangi , 188; Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 520). In caso di inadempimento dell'onerato, al legatario sarà accordata l'azione di trasferimento coattivo, con sentenza costitutiva ai sensi dell'art e.e. (Masi 1979, 45; Perego 1982, 205; Caramazza 1973, 356). Nell'ipotesi di legato di cosa di un terzo, l'onerato ha l'obbligo, ai sensi dell'art. 651 e.e., di procurarsene la proprietà e trasferirla al legatario, salvo la facoltà di pagare allo stesso il giusto prezzo. Secondo la dottrina tale obbligazione deve qualificarsi come facoltativa, e non alternativa, poiché ha ad oggetto unicamente l'acquisto della cosa da parte del terzo (Gangi 1952, 65; Criscuoli 1965, 79; Masi 1979, 45). Tale qualificazione giuridica rileva in particolare in caso di impossibilità della prestazione precedente all'apertura della successione, ovvero sopravvenuta all'apertura della successione per causa non imputabile all'onerato che non sia in mora. In tale ipotesi, infatti, essendo impossibile l'unica prestazione oggetto del legato, l'onerato non sarà tenuto a pagare il giusto prezzo, in quanto trattasi di obbligazione, si ripete, alternativa, mentre lo sarebbe se l'obbligazione fosse facoltativa (Masi 1979, 45-46). Il capoverso dell'art. 651 e.e., infine, riconosce la validità del legato qualora la cosa si trovi nel patrimonio del testatore al tempo dell'apertura della successione, anche se non lo era al momento della confezione del testamento; in tal caso si avrà un legato tipico ad efficacia reale (Masi 1979, 48). 9. Legato di cosa solo in parte del testatore. Ipotesi particolare della fattispecie prevista all'art. 651 e.e., si ha quando al testatore appartenga solo una parte della cosa legata, ovvero un diritto sulla medesima; il termine «parte» contenuto nella norma si riferisce tanto ad una quota di diritti che ad una porzione materiale della cosa stessa (Perego 1982, 207). La disposizione a titolo di legato sarà valida solamente per la parte, ovvero per il diritto, appartenente al testatore, salvo volontà contraria del testatore stesso, sussistendo la quale si rientrerebbe, per la parte che non appartiene al testatore, nella fattispecie di cui al paragrafo precedente (Gangi 1952, 66). Si osserva che la volontà contraria del testatore, con conseguente rinvio alla disciplina di cui all'art. 651 e.e., deve essere intesa non come semplice affermazione di altruità della cosa, che potrebbe essere utilizzata solo al fine di identificare la cosa legata (come nel caso in cui si indichi la comproprietà di un fondo con un altro soggetto), ma occorre la certezza che il testatore abbia

18 11.32 Parte Seconda - Capitolo Ottavo voluto legare la cosa per intero (Perego 1982, 207; Bianca 1985, 614, J\1asi 1979, 50-51). Secondo alcuni Autori sarebbe sufficiente che tale dichiarazione, sebbene direttamente indirizzata a legare la cosa per intero, risulti per atto scritto, coevo o posteriore o anteriore, ma non necessariamente contenuta nella scheda testamentaria, in analogia con quanto previsto all'art. 651 e.e., essendo sufficiente che da questa emerga la volontà di legare la cosa (Brunelli 1951, 335: D'Avanzo 1941, 890). Si è affermato, al contrario, che l'ipotesi di legato di cosa parzialmente altrui è differente da quella di cosa dell'onerato o di w1 terzo di cui all'art. 651 e.e.: la volontà del testatore nell'un caso consiste nel legare la cosa altrui, onde è sufficiente la conoscenza dell'altruità della cosa, che può risultare anche altrove rispetto al contenuto del testamento; nella fattispecie qui in considerazione, invece, la volontà del testatore non deve essere solo quella di disporre a titolo di legato di quel determinato bene, nella consapevolezza di possederne una porzione, ovvero un diritto minore diverso dalla proprietà, ben potendo accadere che l'indicazione del bene per intero sia funzionale unicamente alla sua individuazione (Eutera , 338; Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 520; Giordano-Mondello , n. 34). Tale consapevolezza non è sufficiente senza la volontà di disporre per intero, e dunque la dichiarazione non potrà essere contenuta al di fuori del testamento (Masi 1979, 51; Ciaccio 1965, 640; contra Perego 1982, 207; Bianca 1985, 614). Va rilevato, poi, che a differenza dell'ipotesi disciplinata all'art. 651 e.e. ed analizzata nel paragrafo precedente, la norma considera quale oggetto del legato non solo la cosa, ma anche un diritto minore sulla cosa stessa. L'oggetto della disposizione a titolo di legato in tali casi sarà l'enfiteusi, diritto del concedente, la proprietà superficiaria, la nuda proprietà con esclusione del diritto di usufrutto, uso e abitazione, che si estinguono alla morte del titolare (salvo che siano concessi per un periodo più breve), e naturalmente esclusi i diritti indisponibili (Pacifici-Mazzoni 1924, 39; Losana 1896, 473; Degni 1936, 37). In relazione all'ipoteca, il legato potrà essere solamente a favore del debitore ipotecario, stante il divieto di cui all'art e.e., con l'effetto di estinguere l'ipoteca, salvo che non venga legato il diritto di credito. Il diritto di servitù potrà essere legato solamente al proprietario del fondo servente con la conseguenza, anche in questo caso, dell'estinzione del diritto stesso, salvo che sia oggetto di legato ad altro soggetto anche il fondo dominante (Perego 1982, 208; Masi 1979, 53). Infine qualora oggetto di tale legato fosse una quota di comproprietà, se permanesse lo stato di comunione alla data di apertura della successione il legatario diverrebbe comunista, diversamente, se fosse intervenuto il contratto di divisione il legatario conseguirebbe la cosa assegnata al testatore (Masi 1979, 54), sempre che non risulti la volontà del testatore di legare la cosa per l'intero: in tale situazione nel primo caso l'ipotesi sarebbe quella disciplinata dall'art. 652 e.e., nel secondo quella disciplinata dall'art. 651 e.e.

19 I legati 1133 Il legato in oggetto ha efficacia reale per la parte o i diritti appartenente al testatore, mentre l'efficacia è obbligatoria rispetto alla parte o al diritto di terzi, onde si applicherà la disciplina prevista all'art. 651 e.e. (Cicu 1951, 237; Giordano-Mondello , n. 34; Masi 1979, 52). Nel caso in cui alla morte del testatore la cosa oggetto della disposizione a titolo di legato apparterà per intero al patrimonio del de cuius il legato sarà valido ai sensi dell'art. 651, 2 co., e.e. 10. Legato di cosa genericamente determinata. L'articolo 653 e.e. prevede la validità del legato che abbia ad oggetto cose determinate solo nel genere, anche se nessuna di quel determinato genere si trovi nel patriinonio del testatore, né al momento della confezione del testamento, né in quello della morte. In via preliminare va rilevato che anche in tale fattispecie la norma utilizza il termine «cosa», onde, come già rilevato nel paragrafo precedente, l'art. 653 e.e. intende considerare oggetto di tale legato tanto un bene che un diritto minore diverso dalla proprietà. L'oggetto del legato è una cosa di genere, inteso come «complesso, o categoria, di cose fra le quali i caratteri comuni superano quelli differenziali, di guisa che nel linguaggio ordinario sogliono tutte designarsi con uno stesso e comune vocabolo» (Losana 1896, 307). Il problema, nel caso della fattispecie in esame, è quello di determinare i criteri cui si debba aver riguardo ai fini dell'individuazione del genus di riferimento (Degni 1936, 49; Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 524). In particolare tale esigenza si avverte nel caso in cui possa formare oggetto del legato di genere un bene immobile ed anche non compreso nel patrimonio del testatore, come espressamente previsto dalla norma, onde si dovrà combinare la disciplina di cui all'art. 651 e.e. con quella in esame di cui all'art. 653 e.e. (Bianca 1985, 612). Tuttavia tali beni dovranno essere sufficientemente determinati negli elementi necessari a ricondurli ad un genere preciso e non solo al genere «beni immobili», poiché nell'ipotesi si avrebbe non un legato di cosa generica, bensì un legato di cosa indeterminata ed in quanto tale nullo ai sensi dell'art. 632, 1 co., e.e. (Perego 1982, 208; Azzariti 1990, 544). Qualora il legato di genere abbia ad oggetto beni immobili, parte della dottrina ritiene che la validità sia vincolata ad un valore con funzione di dato identificativo (Azzariti 1990, 544 e ss.); per altri (Perego 1982, 208) il valore costruirebbe il dato identificativo del genere stesso. Tale legato ha efficacia solamente obbligatoria (Trabucchi , n. 6 e 10; Giordano-Mondello , n. 37; Caramazza 1973, 360; Criscuoli

20 1134 Parte Seconda - Capitolo Ottavo 1965, 93) e dunque non si verifica linmediatamente il trasferlinento: affinché si produca tale effetto è necessario procedere all'individuazione, che avverrà solamente in un n1omento successivo, e che corrisponde al diritto dell'onerato di pretendere una prestazione di beni, ovvero diritti, corrispondenti per quantità e qualità alle indicazioni fornite dal testatore (Azzariti 1990, 545 e ss.). La cosa, ai sensi dell'art. 664 e.e., deve essere di qualità media, nel caso in cui non vi sia una specifica indicazione del testatore circa la qualità del bene che deve costituire l'oggetto del legato. Si ritiene che, qualora nel patrlinonio del de cuius non esistano cose di quel determinato genere, il legatario non possa essere soddisfatto con lequivalente in denaro, ai sensi dell'art. 651, 1 co., e.e.: non sussiste in tale fattispecie la stessa ratio che, nel caso di legato avente ad oggetto una cosa determinata appartenente ad un terzo, è alla base della soluzione prescelta come facoltà alternativa, non sussistendo, in particolare, la preoccupazione che l'onerato non si possa procurare il bene oggetto del legato (Criscuoli 1965, 102 e ss.; Masi 1979, 60 contra Barbero , 972 e ss.) Adempimento del legato di genere. In caso di legato avente ad oggetto cosa determinata solo nel genere la scelta, ai sensi dell'art. 664 e.e., spetta all'onerato, se non è affidata dal testatore al legatario o ad un terzo, che assume la qualifica di arbitratore (Masi 1979, 119; Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 525). L'onerato o il terzo, c01ne detto, dovranno scegliere una cosa, appartenente al genere indicato, di qualità non inferiore alla media, in applicazione del più generale criterio in materia di obbligazione generica di cui ali' art e.e. (Masi 1979, 117; contra Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 524, che applica il principio solo nel caso in cui nell'asse ereditario vi siano più cose appartenenti a quel determinato genere). Tuttavia se la scelta è compiuta dal legatario stesso questi potrà scegliere la cosa migliore, appartenente a quel genere, fra quelle presenti nell'asse ereditario (Perego 1982, 233 ). Se nell'asse vi è solo una cosa di quel genere, lonerato dovrà prestare quella, sempre salvo diversa volontà del testatore; è stato osservato in proposito che il legato si trasfonnerebbe da legato di genere a legato di specie, dovendo l'onerato accettare necessariamente quel bene, anche di qualità inferiore alla media (Cicu 1951, 245; Azzariti-Martinez-Azzariti 1977, 523; Giannattasio 1961, 304). Contrario a tale interpretazione è chi sostiene che l'esistenza nell'asse ereditario di un solo bene di quel genere, non comporta in nessun caso la trasformazione in legato di cosa determinata, poiché deve escludersi tale intenzione nel testatore: il significato della norma, infatti, è che il legatario deve essere soddisfatto con cose esistenti nel patrlinonio del testatore, ma solo se ed in quanto ciò sia possibile (Perego 1982, ).