La fissazione dei criteri soggettivi d accesso alla P.M.A. tra Stato e Regioni

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1 O S S E R V A T O R I O D I D I R I T T O S A N I T A R I O 5 A G O S T O 2015 La fissazione dei criteri soggettivi d accesso alla P.M.A. tra Stato e Regioni

2 La fissazione dei criteri soggettivi d accesso alla P.M.A. tra Stato e Regioni TAR Veneto 8 maggio 2015, sent. n. 501 Pres. O. Settesoldi Est. A. Farina XX (Avv.ti N. Paoletti, F. Gallo, C. Sartori, E. Scieri) c. Regione Veneto (Avv.ti L. Londei, E. Zanon). Procreazione medicalmente assistita eterologa criteri per l accesso alla procedura linee guida adottate dalla Conferenza delle Regioni atto di indirizzo non vincolante possibilità per la Regione di adottare provvedimenti amministrativi per assicurare adeguati livelli di assistenza determinazione regionale dell età massima della donna richiedente limite minore rispetto a quello fissato per l accesso alla PMA omologa illegittimità. La sentenza in rassegna è una delle prime pronunce che si occupa delle modalità di erogazione delle prestazioni sanitarie di procreazione medicalmente assistita di tipo c.d. eterologo, ossia mediante l impiego di gameti anche non provenienti dai due componenti della coppia che intende procreare. Come è noto, la fecondazione eterologa era vietata dall art. 4 della l. 19 febbraio 2004, n. 40, ma il divieto è stato dichiarato incostituzionale con la sent. Corte cost., n. 162 del In concreto, allo scrutinio del TAR del Veneto è stata sottoposta l impugnazione della delibera della Giunta regionale del Veneto che, sulla base del documento approvato in sede di Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, ha regolato alcuni aspetti della PMA, tra i quali quelli relativi alla specificazione dei criteri soggettivi di accesso alla procedura. In particolare, i ricorrenti contestavano la fissazione del limite massimo di età di 43 anni per la donna che richiede la procedura. Tale determinazione, ad avviso dei ricorrenti, sarebbe stata illegittima (tra l altro) perché discriminatoria rispetto al più generoso limite di 50 anni di età, fissato da altra deliberazione regionale per l accesso alla procedura di PMA c.d. omologa. Per arrivare alla soluzione della specifica questione agitata dalle parti, il TAR Veneto ha ricostruito l intera disciplina della PMA, come risultante dopo la sent. n. 162 del 2014 della Corte costituzionale. A tal proposito, il TAR ricorda che la legge non fissa un preciso limite di età per i componenti della coppia che 2 federalismi.it Osservatorio di diritto sanitario

3 chiedono l erogazione della PMA (omologa), dato che l art. 4, comma 1, della l. n. 40 del 2004 stabilisce che possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. Data questa premessa, il TAR ha ricordato che, nella sent. n. 162 del 2014, la Consulta ha negato che dall annullamento del divieto di fecondazione eterologa sia scaturito un vuoto normativo, dato che la disciplina della fecondazione omologa è direttamente applicabile anche alle tecniche che si avvalgono di donazione di gameti. Purtuttavia, il TAR ha comunque constatato l assenza di un espresso intervento normativo dello Stato, cui spetta in via primaria la funzione di assicurare a tutti i soggetti che lo richiedano adeguati livelli di assistenza, fra cui è compresa la tecnica di fecondazione eterologa, osservando altresì che, a fronte di tale inerzia sono state le Regioni ad intervenire con atti amministrativi finalizzati a rendere fruibile l esercizio di un diritto la cui vigenza è ora riconosciuta da una disciplina nell ambito della quale sono contenuti i principi generali da osservare. In tal senso, infatti, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome ha approvato in data 4 settembre 2014 un Documento contenente le linee guida da seguire a livello nazionale con precise indicazioni cliniche. Tale documento ha inserito la PMA eterologa nei LEA, ossia nelle prestazioni che lo Stato eroga a carico del Servizio sanitario nazionale. Nello stesso documento le Autonomie hanno anche proposto che il limite d età per l accesso alla procedura a carico del SSN da parte della donna sia di 43 anni. Il TAR Veneto, pur con motivazione non particolarmente chiara, ha ritenuto legittimo questo intervento suppletivo delle Regioni e delle Province autonome, osservando che il documento in esame è stato espressamente approvato in considerazione dei tempi tecnici nell attesa dell intervento del Parlamento, al fine di assicurare comunque i livelli di assistenza in ordine a tale pratica di fecondazione assistita, così come assicurati dal SSN. Ciò premesso, il TAR ha osservato che la Giunta regionale del Veneto ha recepito il documento approvato dalla Conferenza, salvo la specificazione che per quanto attiene alla fecondazione omologa viene confermato quanto già previsto dalla DGR n. 822 del 4 giugno 2011, delibera che aveva fissato il diverso limite d età di 50 anni per la donna. Ad avviso del Collegio giudicante, la distinzione conseguente al mantenimento, per la sola fecondazione omologa, di un limite di età più favorevole (50 anni) rispetto alla eterologa (43) non è in alcun modo giustificata e appare frutto di una non oculata valutazione circa le conseguenze che tale specificazione avrebbe comportato. Per tale ragione, il TAR del Veneto ha ritenuto di accogliere il ricorso, dichiarando illegittima la delibera impugnata per violazione dei principi costituzionali di eguaglianza, nonché del diritto alla genitorialità ed alla salute, disponendone l annullamento nella parte in cui ha ritenuto di applicare solo nel caso della PMA eterologa il limite di età di 43 anni per la donna. 3 federalismi.it Osservatorio di diritto sanitario

4 Il percorso argomentativo della sentenza in commento si espone ad alcune critiche, che possono sinteticamente descriversi di seguito. In primo luogo il TAR del Veneto ha riconosciuto la legittimità di un intervento suppletivo delle Regioni in elementi certo non di dettaglio della disciplina della fecondazione eterologa: la qualificazione della prestazione come appartenente ai livelli essenziali delle prestazioni e la specificazione dei criteri soggettivi d accesso alla procedura. Si tratta di una disciplina che non è né meramente esecutiva delle disposizioni della legge statale, né specificamente concernente gli elementi di organizzazione delle prestazioni sanitarie, affidata alla competenza regionale. Quanto al primo profilo, se è vero che la Consulta ha ricondotto l accesso alla PMA eterologa all esercizio di diritti e libertà costituzionali (così prefigurandone l inserimento nelle prestazioni erogate a carico del SSN), nondimeno l aggiornamento dei LEA, ai sensi dell art. 54 della l. n. 289 del 2002, avviene con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa intesa in Conferenza Stato-Regioni. L intervento suppletivo delle Regioni, dunque, appare di dubbia legittimità già se osservato nella prospettiva del riparto di competenze e di leale collaborazione tra Stato e Regioni (la tutela della salute è materia di competenza condivisa, mentre l art. 117, comma 2, lett. m), Cost. riserva allo Stato la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali da erogare su tutto il territorio nazionale). Quanto al secondo profilo, è sospetta di violazione di legge la fissazione sia da parte della Conferenza delle Regioni, sia da parte della singola Regione con una delibera giuntale di un criterio soggettivo rigido, con precisa indicazione del limite massimo di età della donna che può richiedere la procedura di PMA, a fronte di una clausola di legge statale elastica, che rimanda al medico l accertamento della età potenzialmente fertile della donna richiedente. Al vizio di violazione di legge, peraltro, sembra aggiungersi quello di eccesso di potere, quantomeno nella figura dell irragionevolezza. In proposito va ricordata la consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che, nella scelta relativa all accesso alle pratiche sanitarie e alla somministrazione di farmaci, difende l autonomia di giudizio del medico dalle scelte arbitrarie del legislatore o dell Amministrazione. Nella sent. n. 282 del 2002 (con massima ribadita almeno nelle sentt. nn. 338 del 2003, 151 del 2009 e 162 del 2014, queste ultime due rese proprio in tema di fecondazione assistita), la Consulta ha affermato che, Salvo che entrino in gioco altri diritti o doveri costituzionali, non è, di norma, il legislatore a poter stabilire direttamente e specificamente quali siano le pratiche terapeutiche ammesse, con quali limiti e a quali condizioni : poiché la pratica dell arte medica si fonda sulle acquisizioni scientifiche e sperimentali, che sono in continua evoluzione, la regola di fondo in questa materia è costituita dalla autonomia e dalla responsabilità del medico che, sempre con il consenso del paziente, opera le scelte professionali basandosi sullo stato delle conoscenze a disposizione. In questa prospettiva, la fissazione rigida del limite d età massimo per la donna che chiede di sottoporsi alla PMA rischia di far ritenere eleggibile una paziente che, all esame medico, sarebbe stata respinta, e viceversa. 4 federalismi.it Osservatorio di diritto sanitario

5 Alla luce di queste considerazioni, chiamato in via immediata a scrutinare la legittimità della delibera giuntale della Regione Veneto e, in via mediata, a verificare la meritevolezza dell interesse dei ricorrenti, il TAR sarebbe potuto pervenire allo stesso risultato dell annullamento in parte qua, ma seguendo il più prudente percorso argomentativo della violazione dell art. 5 della l. n. 40 del 2004, aderendo alla giusta osservazione dei ricorrenti (richiamata nella parte in Fatto della sentenza) che l imposizione del limite di 43 anni per l eterologa non trova riscontro nella normativa nazionale, che richiama il criterio di «età potenzialmente fertile». In questo modo il TAR avrebbe sia ristabilito il riparto di competenze tra Stato e Regioni, sia fatto riemergere la centralità del medico e della struttura sanitaria nella valutazione di un dato che è senz altro connotato di elementi tecnico-scientifici, quale l accertamento della potenziale fertilità della donna. Patrizio D. A. 5 federalismi.it Osservatorio di diritto sanitario

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