L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO. SENTITO il Relatore Professore Carla Rabitti Bedogni;

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1 L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 2 ottobre 2008; SENTITO il Relatore Professore Carla Rabitti Bedogni; VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287; VISTO l articolo 82 del Trattato UE; VISTO il Regolamento del Consiglio UE n. 1/2003 del 16 dicembre 2002; VISTA la segnalazione pervenuta il 30 luglio 2008, integrata l 11 agosto e 18, 24, 26 e 30 settembre 2008, da parte della società Exergia S.p.A.; VISTI gli atti del procedimento; I. LE PARTI 1. ENEL S.p.A. (di seguito, ENEL) è una società holding a capo di un gruppo attivo nei settori dell energia elettrica e del gas naturale. Il capitale sociale di ENEL è attualmente detenuto per il 21,2% dal Ministero dell Economia e Finanze, per il 10,2% dalla Cassa Depositi e Prestiti ed è diffuso sul mercato per la restante parte. Il fatturato consolidato di ENEL è stato nel 2007 di circa 43,7 miliardi di euro, oltre l 80% del quale realizzato in Italia. 2. ENEL Distribuzione S.p.A. (di seguito, ED) è una società operante nel settore della distribuzione dell energia elettrica nel territorio nazionale, realizza

2 e gestisce reti di distribuzione e i relativi dispositivi di interconnessione. ED è stata costituita nel 1999 dalla holding ENEL, mediante conferimento del ramo d azienda relativo all attività di distribuzione ai clienti idonei e vincolati e all attività di vendita dell energia elettrica ai clienti vincolati sul territorio nazionale. ED è interamente controllata da ENEL. Il fatturato realizzato da ED, in Italia, nel 2007 è stato pari a circa 16,5 miliardi di euro. 3. ENEL Servizio Elettrico S.p.A. (di seguito, ESE) è una società operante nella vendita di energia elettrica al dettaglio ai clienti inseriti nel regime di maggior tutela, costituita il 13/9/07 in ottemperanza al dettato del decreto legge n. 73/07 convertito con modifiche con la legge 125/07 - che ha disposto la separazione societaria tra l attività di distribuzione e quella di vendita ai clienti c.d. exvincolati che non abbiano scelto un fornitore del mercato libero e siano, quindi, serviti nel regime di maggior tutela. Ad ESE è stato conferito il ramo d azienda costituito dal complesso di beni e rapporti, attività e passività relativi all attività di vendita di energia elettrica ai clienti finali con efficacia dal 1 gennaio Il capitale sociale di ESE è detenuto al 100% da ENEL. ESE ha svolto anche il ruolo di esercente temporaneo il servizio di salvaguardia, fino all assunzione della gestione del servizio da parte dei vincitori della gara organizzata dall Acquirente Unico (di seguito, AU) per l affidamento di tale servizio. ESE nel corso del 2007 non ha realizzato alcun fatturato. 4. Exergia S.p.A. (di seguito, Exergia) è un grossista/venditore di energia elettrica e gas con sede a Varese. La società è controllata da alcune persone fisiche. Nel settore elettrico, la società può contare su un portafoglio abbastanza diversificato di fonti: Borsa elettrica, importazioni (è assegnataria di capacità di importazione), CIP6, bilaterali con piccoli produttori. La società ha partecipato alla gara indetta dall AU per l assegnazione del servizio di salvaguardia per il periodo 1/5/08 31/12/08, vincendola per l Italia settentrionale (Emilia Romagna inclusa). Nel 2007 il fatturato di Exergia è stato pari a circa 482 milioni di euro, realizzato per il 98% in Italia. 2

3 II. IL FATTO Il servizio di salvaguardia: contesto regolamentare 5. In ottemperanza alle disposizioni comunitarie, a partire dal 1 luglio 2007 tutti i clienti finali elettrici sono stati dichiarati idonei. Per facilitare un passaggio graduale dal regime vincolato al mercato libero, nonché per assicurare la continuità delle forniture ai clienti industriali, il decreto-legge n. 73/07 (convertito nella legge n. 125/07) ha dettato un particolare regime di tutela per i clienti che non abbiano scelto un fornitore sul mercato libero, articolato attraverso due servizi: - servizio di maggior tutela, destinato ai clienti domestici e alle imprese connesse in bassa tensione, aventi meno di 50 dipendenti e un fatturato annuo non superiore a 10 milioni di euro; - servizio di salvaguardia, destinato ai clienti finali non domestici, che abbiano autocertificato di non essere piccole imprese sottoposte al medesimo regime dei clienti domestici, che siano senza fornitore di energia elettrica o che non abbiano scelto il proprio fornitore. Il medesimo decreto ha previsto che l'erogazione del servizio di salvaguardia fosse affidata a imprese scelte in base ad una procedura di gara. La relativa disciplina è stata individuata con decreto del Ministero dello Sviluppo Economico (di seguito, MSE) del 23 novembre 2007 e con delibera n. 337/07 dell AEEG. Il territorio nazionale è stato diviso in aree omogenee, per ciascuna delle quali è prevista una gara biennale per l attribuzione del servizio, da svolgersi nel novembre dell anno precedente l inizio del biennio; il primo biennio sarà il (con gara che si svolgerà a novembre 2008), mentre per il 2008 è stata prevista ed effettuata una gara per assicurare il servizio nel solo periodo maggio-dicembre Per il periodo transitorio dal 1 luglio 2007 al 30 aprile 2008 il servizio di salvaguardia è stato effettuato dai distributori o dalle società ad essi collegate, in una sostanziale continuità contrattuale con il regime vincolato. Le condizioni economiche di fornitura sono state determinate dagli esercenti temporanei il servizio di salvaguardia. Dato che ED provvede alla distribuzione di poco meno del 90% dell energia elettrica consumata in Italia, l esercente temporaneo la salvaguardia nella maggior parte dei casi è stata ED sino a gennaio 2008 e ESE da gennaio ad aprile

4 7. Nella prima gara per il servizio di salvaguardia per il periodo maggiodicembre 2008 Exergia si è aggiudicata la fornitura del servizio per le aree territoriali dell Italia settentrionale (Emilia Romagna inclusa), mentre per l Italia centrale, meridionale e insulare è risultata vincitrice la società ENEL Energia S.p.A. (di seguito, EE), società partecipata al 100% da ENEL ed attiva nella vendita di energia elettrica sul mercato libero. Per quel che rileva in questa sede, si deve osservare che Exergia si è aggiudicata la gara per lo svolgimento del servizio di salvaguardia al nord formulando offerte molto più vantaggiose dell impresa seconda classificata (EE), ed in particolare offrendo di servire i clienti in salvaguardia a sconto rispetto al Prezzo Unico di Borsa ( PUN ). 8. Successivamente allo svolgimento della prima gara, il passaggio dalla situazione di fornitura dell esercente temporaneo la salvaguardia al nuovo esercente presentava profili particolarmente delicati dal punto di vista del trasferimento a quest ultimo delle informazioni necessarie per consentirgli di operare sul mercato dal 1 maggio Nello specifico, il nuovo esercente il servizio di salvaguardia aveva bisogno di ricevere una stima dei consumi orari aggregati previsti per potersi approvvigionare all ingrosso di una congrua quantità di energia elettrica e tutte le informazioni necessarie per la gestione del rapporto contrattuale con gli utenti in regime di salvaguardia, tra cui, in primo luogo una anagrafica clienti aggiornata e conforme alle relazioni commerciali intrattenute con gli esercenti temporanei la salvaguardia. 9. L AEEG, a questo riguardo, ha dettato precise disposizioni per facilitare il passaggio delle informazioni di consumo e fatturazione da un esercente la salvaguardia ad un altro. Parallelamente, sono state previste disposizioni ad hoc per il passaggio dei clienti dall esercente temporaneo all assegnatario del servizio di salvaguardia. In particolare, il Testo Integrato Vendita TIV (delibera AEEG n. 157/07 e successive modifiche e integrazioni) ha imposto precisi obblighi di trasferimento delle informazioni anagrafiche e di consumo dall esercente temporaneo la salvaguardia all assegnatario del servizio di salvaguardia, da adempiere entro il 7 aprile Sono inoltre stati imposti al distributore obblighi di comunicazione dell anagrafica dei clienti del mercato libero che, dopo il 1 maggio 2008, fossero rimasti senza fornitore, e dell anagrafica dei clienti che avessero perso lo status di clienti rientranti nel servizio di maggior tutela. Ai distributori è stato fatto obbligo, peraltro, di aggiornare mensilmente l elenco dei punti di prelievo dei clienti in salvaguardia per tenere conto di cessazioni e nuovi allacci e della 4

5 scelta o dell abbandono di fornitori sul mercato libero. Infine, i distributori sono tenuti a comunicare all esercente la salvaguardia, per ogni punto di prelievo da questi servito, i dati di consumo rilevanti, la tensione e la potenza impegnata, entro 20 giorni dalla fine del mese (per le potenze superiori a 37,5 KW) o del bimestre di competenza, al fine di permettere la fatturazione di tali clienti (art. 15bis TIV). I fatti denunciati da Exergia 11. Il 30 luglio 2008 è pervenuta all Autorità una segnalazione da parte di Exergia concernente un presunto abuso di posizione dominante commesso da ED e ESE nei propri confronti. Exergia ha integrato la sua segnalazione l 11 agosto e il 18, 24, 26 e 30 settembre La condotta oggetto della denuncia sarebbe consistita, a detta del segnalante, nella fornitura, da parte di ED e ESE, di dati anagrafici e di consumo relativi ai clienti in regime di salvaguardia nelle aree del nord Italia deliberatamente errati; e ciò al fine di creare un danno economico alla società, di impedirle di fornire adeguatamente i clienti in salvaguardia e di formulare nei loro confronti offerte finalizzate al passaggio degli stessi al mercato libero come clienti di Exergia. 12. I comportamenti lamentati da Exergia possono essere riassunti come segue: ESE, nella sua qualità di esercente temporaneo del servizio di salvaguardia, avrebbe inviato nel mese di aprile 2008 ad Exergia - esercente entrante della salvaguardia - dati anagrafici incompleti, in particolare, senza indicazione della sede legale dei clienti (prevista invece dall art. 4.3bis del TIV) ed omettendo di indicare in relazione a molte utenze pubbliche - che l indirizzo del punto di prelievo non corrispondeva a quello di fatturazione, essendo quest ultima centralizzata presso centri di costo indicati dall Amministrazione convenzionata; in una comunicazione ad Exergia del 28 luglio 2008 ESE si è giustificata affermando di aver pedissequamente applicato il TIV e riconducendo le differenze tra indirizzo di fornitura e indirizzo di fatturazione in gran parte all esistenza di convenzioni stipulate tra le Unità Territoriali [del gruppo ENEL] e le Pubbliche Amministrazioni [ ] che non sono passate in capo al nuovo fornitore [Exergia] e che devono considerarsi risolte ; per tale motivo, per tali clienti, ESE avrebbe trasmesso l indirizzo di fornitura e l indirizzo di 5

6 recapito, precedente alla stipula della convenzione [ ] e non l indirizzo di esazione individuato in conseguenza di [tali] accordi. con l invio, nel mese di giugno 2008, delle fatture relative ai consumi di maggio 2008, Exergia avrebbe riscontrato un elevatissimo livello di insoluti circa il 40% - a fronte di un 17% di morosità (in termini di numero di clienti che non hanno pagato due bollette consecutive) pubblicato dall AU nel bando di gara per il servizio di salvaguardia dell Italia Settentrionale. Nonostante un certo rientro di tali insoluti, anche nei mesi successivi Exergia avrebbe sperimentato un alto livello di mancati pagamenti delle bollette: complessivamente, Exergia non avrebbe incassato, al 10 settembre 2008, fatture per oltre 100 milioni di euro, dei quali oltre 60 milioni di euro dovuti da alcune migliaia di clienti che non hanno pagato nemmeno una fattura dal maggio 2008; ESE avrebbe inviato ad Exergia non la curva oraria di consumo dei soli punti di prelievo in salvaguardia al 1 maggio 2008, data di inizio del servizio di competenza di Exergia come previsto dall art del TIV -, ma una comprendente anche punti di prelievo non attribuiti al regime di salvaguardia, di fatto non ottemperando agli obblighi regolamentari previsti; grazie ai reclami dei clienti che hanno contestato le fatture ricevute ed all incrocio con i dati forniti da ED a titolo di aggiornamento degli elenchi dei clienti di Exergia in salvaguardia, sarebbe emerso che un numero consistente di punti di prelievo indicati da ESE ad aprile 2008 come facenti parte della salvaguardia sarebbe in realtà costituito da utenze mai attivate, cessate oppure non appartenenti alla salvaguardia ma al mercato libero già da prima dell invio di tali dati da parte di ESE; a seguito di reclami dei clienti, sarebbe inoltre emersa l esistenza di numerosi errori anche negli aggiornamenti della lista di punti di prelievo da fornire messi a disposizione da ED, in particolare nei mesi di maggio e giugno 2008; da tali reclami emergerebbe anche una certa frequenza di significativi errori nei dati di consumo relativi a singoli punti di prelievo comunicati da ED, in relazione ad utenze sia attive, sia inattive; a fronte di questi errori nei dati sui consumi previsti dai clienti in salvaguardia, Exergia avrebbe acquistato sul mercato all ingrosso una quantità di energia eccessiva rispetto ai prelievi effettivi, e mal distribuita nelle ore della giornata, con conseguente penalizzazione da parte del gestore di rete Terna in termini di oneri di sbilanciamento, pari a circa 1,1 milioni di euro nel mese di maggio 2008 e a circa 1,4 milioni di euro nel mese di giugno; 6

7 Exergia avrebbe regolarmente corrisposto circa 13 milioni di euro in oneri di trasporto ad ED per il mese di maggio e, in parte, di giugno 2008; a mano a mano che emergevano gli errori negli indirizzi di fatturazione e nei consumi dei propri clienti, tuttavia, Exergia ha interrotto i pagamenti a ED al fine di verificare, tramite una propria attività interna di riconciliazione dei dati, quale fossero le somme effettivamente dovute; Exergia, infine, ha fatto presente di non aver incontrato affatto le medesime difficoltà nel processo di ricevimento dei dati ed i medesimi ostacoli nelle aree territoriali in cui era presente un distributore diverso da ED. Le richieste di ED in tema di oneri di distribuzione 13. Con lettere del 31 luglio e 3 settembre 2008 ED ha richiesto ad Exergia il versamento di una polizza fideiussoria di 32 milioni di euro a garanzia dell adempimento delle obbligazioni di quest ultima. Con lettere dell 11 agosto e 3 settembre 2008 ED ha richiesto ad Exergia il pagamento di debiti nei suoi confronti quantificati, al 1 settembre 2008, in oltre 27 milioni di euro. La lettera del 3 settembre 2008 è stata inviata anche all AEEG affinché il regolatore indicasse le modalità applicative dell art. 13 della deliberazione ARG/elt 04/08 nei confronti dell esercente la vendita per i clienti ricompresi nel servizio di salvaguardia. Successivamente, il 15 settembre u.s. Exergia ha ricevuto da ED una diffida ad adempiere e preavviso di risoluzione contrattuale riguardante il pagamento degli oltre 27 milioni di euro, da eseguirsi entro 15 giorni, pena la cessazione del servizio di trasporto effettuato da ED stessa a favore di Exergia. ED ha comunicato nella medesima lettera la sua intenzione di procedere ad informare dell imminente risoluzione del contratto di trasporto tutti i clienti di Exergia. 14. Exergia, in una lettera inviata il 15 settembre 2008 ad ED - e per conoscenza sia all AEEG che all Autorità ha contestato la richiesta di ED dei 27 milioni di euro, sostenendo che parte delle somme reclamate a titolo di oneri di distribuzione sarebbero non dovute. Con riferimento a tali oneri, Exergia distingue quelli che già da ora riesce ad individuare, senza tema di smentita, come oneri non dovuti ad ED da quelli che dovranno essere definiti solo al termine dell attività di riconciliazione dei dati sull anagrafica clienti (prevista per novembre 2008). 7

8 15. Tra gli oneri sicuramente non dovuti rientrerebbero: (a) 3,2 milioni di euro per oneri previsti dalla delibera dell AEEG n. 333/07 riguardanti allacciamenti alla rete ed altri servizi ausiliari, in quanto relativi a domande pervenute ad ED prima del 1 maggio 2008 da parte di clienti in salvaguardia affidati al momento della richiesta ad ESE (in qualità di esercente transitorio il servizio di salvaguardia); (b) 2,5 milioni di euro per oneri di trasporto relativi agli sbilanciamenti di maggio e giugno; (c) oneri finanziari per ritardato incasso, nella misura in cui il ritardo era dovuto ad errori di ED. Con riferimento ai residui oneri reclamati da ED, Exergia ha dichiarato di stare ancora verificando quanti di essi siano dovuti ad effettivi servizi di trasporto svolti per suo conto nella fornitura a clienti in salvaguardia e quanti, invece, si riferiscano a fatturazioni errate a clienti non in salvaguardia e, dunque, a veri e propri servizi non resi da ED. 16. In una successiva lettera del 18 settembre, inviata ad Exergia, ED ha ribadito la richiesta di pagamento dei 27 milioni di euro e di presentazione della garanzia fideiussoria per 32 milioni di euro, entro il 30 settembre, pena la risoluzione del contratto di trasporto. In questa ultima comunicazione ED ha affermato che le fatture il cui pagamento è richiesto ad Exergia sono state emesse nel pieno rispetto della normativa tariffaria e regolatoria, in relazione ai servizi di trasporto e di connessione che sono stati effettivamente resi in favore dei clienti da Voi [Exergia] forniti. 17. Il 24 settembre 2008, infine, ED ha inviato a tutti i clienti di Exergia (sia in salvaguardia sia appartenenti al mercato libero) una lettera in cui richiamandosi alla delibera ARG/elt 4/08 si informa dell inadempimento di Exergia alle obbligazioni relative al contratto di trasporto intercorrente con ED e si preannuncia in caso di persistente inadempimento da parte di Exergia la risoluzione di detto contratto a far data dal 1 novembre 2008 e il conseguente automatico trasferimento a ESE o all esercente il Servizio di Salvaguardia, se diverso da Exergia (l unico esercente la salvaguardia diverso da Exergia è, al momento, EE). Nella stessa lettera ED avverte che, per evitare tale automatico trasferimento, il cliente può stipulare, entro il 10 ottobre 2008, un contratto con un altro venditore. Il 30 settembre 2008 Exergia ha affermato che, a seguito di tale lettera, molti clienti starebbero già abbandonando Exergia per rivolgersi ad un altro venditore. 8

9 L istruttoria aperta dall AEEG sul mercato della salvaguardia 18. Subito dopo aver verificato la fornitura non corretta dei dati, Exergia ha segnalato all autorità di regolazione settoriale le condotte di ESE e ED oggetto del presente procedimento. L AEEG, il 22 luglio 2008, ha avviato un istruttoria conoscitiva al fine di verificare l esistenza di possibili anomalie nell applicazione della disciplina relativa al servizio di salvaguardia (cfr. Delibera AEEG VIS 68/08). In particolare, nel provvedimento di avvio di tale procedimento si ricorda come alcuni operatori, associazioni di imprese e clienti finali abbiano segnalato anomalie nello svolgimento del servizio di salvaguardia, con particolare riferimento ai seguenti profili: corretto trasferimento dei dati anagrafici e di consumo da parte degli esercenti transitori la salvaguardia ai nuovi esercenti risultanti dalle predette procedure concorsuali; corretta gestione delle procedure di switching e rispetto degli obblighi informativi in capo alle imprese distributrici, funzionali all attivazione del servizio di salvaguardia; modalità di fatturazione dei clienti finali serviti in salvaguardia; I comportamenti oggetto dell analisi dell AEEG riguarderebbero sia alcune imprese di distribuzione, sia alcuni esercenti transitori la salvaguardia, sia, infine, alcuni nuovi esercenti la salvaguardia. III. IL DIRITTO I mercati rilevanti 19. I fatti denunciati riguardano condotte poste in essere da operatori attivi nella distribuzione di energia elettrica, che esplicano i propri effetti nei mercati della vendita di energia elettrica al dettaglio. La distribuzione di elettricità 20. L attività di distribuzione dell elettricità attraverso reti locali costituisce una attività separata da (e non sostituibile con) quella di trasmissione attraverso le rete di trasmissione nazionale e rappresenta, quindi, un mercato distinto. Le reti 9

10 di distribuzione locali sono gestite in concessione dal distributore (le concessioni attuali scadranno nel 2030) ed i compensi, pagati dal cliente finale, sono fissati dall AEEG. Da un punto di vista geografico, ciascuna rete di distribuzione locale costituisce un mercato rilevante distinto, in quanto i singoli punti di prelievo dell energia sono connessi solo ad una rete di distribuzione, la cui estensione è determinata dall ambito comunale di applicazione della concessione che ne attribuisce il monopolio legale. La vendita di energia elettrica al dettaglio 21. Secondo costante giurisprudenza comunitaria e nazionale, nella vendita di energia elettrica al dettaglio nel mercato libero è possibile distinguere tra la vendita a clienti residenziali o domestici, da un lato, e clienti industriali e commerciali, dall altro 1. All interno di quest ultimo segmento è, poi, possibile distinguere tra clienti connessi alle reti in alta e media tensione (in genere grandi utenti industriali) e clienti connessi alla rete in bassa tensione (in genere piccole imprese) 2. Attualmente la maggior parte dei punti di prelievo riforniti in regime di salvaguardia, in termini numerici, sono punti di prelievo in bassa tensione; tuttavia, in termini di energia fornita appare preponderante la quota fornita ai siti in media tensione. 22. Nell attuale contesto regolatorio italiano, il servizio di fornitura di energia in regime di salvaguardia non sembra configurare un mercato rilevante distinto da quelli della vendita al dettaglio ai clienti non domestici in media e bassa tensione. Infatti, l offerta dell esercente il servizio di salvaguardia è pienamente confrontabile con quella dei venditori sul mercato libero e non vi sono ostacoli al passaggio dalla salvaguardia al mercato libero né al passaggio contrario dal mercato libero alla salvaguardia. La finalità del servizio di salvaguardia non è, peraltro, quella di riprodurre la precedente distinzione tra clienti vincolati e liberi, ma piuttosto quella di offrire una rete di protezione a condizioni stabilite dal mercato tramite apposita gara ai clienti non domestici temporaneamente senza alcun fornitore sul mercato libero. Al riguardo, rileva che lo stesso segnalante Exergia ha dichiarato di avere partecipato alla gara per l esercizio del servizio di salvaguardia al fine di venire a conoscenza di clienti che non 1 Cfr. GdF/Suez (M4180), deciso il 14 novembre 2006, Cfr. M3440 Eni GDP EDP,

11 hanno ancora un fornitore sul mercato libero e, possibilmente, traghettarli verso il mercato libero attraverso offerte ritagliate sulle loro caratteristiche di consumo. Ciò dimostra la piena sostituibilità tra le offerte che lo stesso esercente il servizio di salvaguardia può fare su tale segmento di mercato e sul mercato libero, qualora sia attivo anche in quest ultimo. 23. Per quanto concerne la dimensione geografica dei mercati della vendita al dettaglio di clienti non domestici, dal lato dell offerta, solo le condizioni di offerta relative al servizio di salvaguardia (sulla base dei risultati delle gare per l attribuzione del servizio nelle varie zone) sembrano differenziate su base territoriale; mentre non risulta che le offerte dei venditori sul mercato libero siano differenziate territorialmente. Dal lato della domanda, a fronte di una significativa mobilità dei clienti industriali di maggiori dimensioni, l esperienza italiana e quella degli altri paesi indicano l esistenza di significativi costi percepiti di ricerca e di cambiamento dei fornitori per i clienti di minori dimensioni. Per quanto riguarda i clienti industriali in alta e media tensione, appare, dunque, ragionevole ipotizzare una dimensione geografica del mercato ampia, estendibile fino all intero territorio nazionale. Per quanto riguarda, invece, i clienti in bassa tensione l estensione geografica del mercato rilevante potrebbe essere più limitata. Si ritiene, comunque, di poter lasciare la questione aperta in sede di avvio di istruttoria. Le informazioni che l esercente temporaneo la salvaguardia è tenuto a fornire 24. Nel caso del servizio di salvaguardia, l esistenza di una gara per l attribuzione del servizio rende necessario, per motivi di efficienza, un contatto diretto tra l assegnatario uscente del servizio e quello entrante al fine di permettere la consegna di un elenco clienti quanto più aggiornato possibile e delle più aggiornate misure dei prelievi di competenza dell intero insieme di clienti serviti. Dato che il subentro nel servizio di salvaguardia non può avvenire con ritardo su nessun cliente Exergia doveva essere pronta a fornire tutti i clienti in salvaguardia del nord a partire dal 1 maggio è impensabile che il subentrante possa ottenere i dati necessari direttamente dai clienti (senza neppure conoscerne esattamente l identità, peraltro), per l intero parco clienti in salvaguardia, come invece potrebbe avvenire nel normale rapporto tra 11

12 venditore entrante e venditore uscente in un rapporto di switching sul mercato libero. Perciò, le informazioni che l esercente uscente la salvaguardia che, nel caso della prima gara, coincide con l esercente temporaneo il servizio è tenuto a fornire all esercente entrante, in quanto non riproducibili in tempi ragionevoli da quest ultimo, costituiscono un bene che l esercente uscente la salvaguardia, e in particolare l esercente temporaneo, forniscono in condizioni di monopolio. Essendo l esercente temporaneo la salvaguardia colui che offre il servizio di maggior tutela, ed essendo quest ultimo offerto da una società controllata dal distributore di energia elettrica facente parte dello stesso gruppo, il monopolio esercitato da ogni esercente temporaneo la salvaguardia è locale e coincidente con quello del distributore collegato. 25. In definitiva, i mercati del prodotto rilevanti nel caso in esame risultano essere: a. la distribuzione di energia elettrica in tutte le aree del nord Italia in cui ED ha la concessione del servizio di distribuzione dell energia elettrica; b. la fornitura delle informazioni anagrafiche e di consumo previste dalla regolazione da parte dell esercente temporaneo la salvaguardia in tutte le aree territoriali del nord Italia in cui ESE era esercente temporaneo il servizio di salvaguardia; c. la vendita di energia elettrica al dettaglio a clienti non domestici connessi in bassa tensione di dimensione presumibilmente locale; d. la vendita di energia elettrica al dettaglio a clienti non domestici connessi in alta e media tensione di dimensione presumibilmente nazionale. La struttura dei mercati rilevanti 26. ED è di gran lunga il principale operatore nazionale nella distribuzione di energia elettrica. Detiene il monopolio legale in base ad una concessione unica rilasciata dal MSE in un numero assai elevato di comuni italiani e, nel 2007, ha distribuito in volume circa l 86% dell energia elettrica consumata in Italia (fonte AEEG, Relazione annuale 2007). Con riferimento alle vicende relative al procedimento in oggetto, ED risulta titolare della concessione di distribuzione dell energia elettrica in oltre il 75% delle aree locali in cui Exergia, a valle della gara indetta dall AU, è esercente il servizio di 12

13 salvaguardia. ED risulta, quindi, di gran lunga il principale fornitore dei servizi di distribuzione e trasporto dell energia elettrica, nonché dei servizi connessi. 27. Nel mercato della fornitura a clienti non domestici in bassa tensione le società del gruppo ENEL, ESE e EE, rivestono una posizione di assoluto rilievo superiore al 50% su base nazionale. Nel mercato della vendita a clienti non domestici in media ed alta tensione, invece, il gruppo ENEL, pur essendo il primo operatore, copre circa un quarto delle vendite in volume. 28. ESE ha una posizione monopolistica nella fornitura delle informazioni anagrafiche e di consumo previste dalla regolazione in tutte le aree territoriali in cui essa era esercente temporaneo la salvaguardia sino ad aprile Le condotte restrittive Imputabilità a ENEL dei comportamenti di ED ed ESE 29. Secondo costante giurisprudenza 3, ENEL, in quanto holding capogruppo e controllante al 100% di ED e di ESE, è in grado di esercitare un influenza determinante nell indicazione e nello svolgimento dell attività delle sue controllate. In via generale esiste una presunzione semplice secondo cui la società controllante, che detiene il 100% del capitale della controllata, eserciti un influenza determinante sul comportamento della stessa e che le due costituiscano un unica impresa 4. In ogni caso, è compito della società controllante vigilare affinché le sue controllate tengano comportamenti conformi alla legge In base alla previsione normativa, contenuta nell articolo 13 del citato Decreto Legislativo n. 79/99, ENEL, peraltro, assume le funzioni di indirizzo strategico e di coordinamento dell assetto industriale e delle attività esercitate 3 Cfr. tra le altre, sentenza della Corte di Giustizia 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags AB v. Commissione, caso C 286/98 P, in Raccolta, 2000, I, 9925 (punto 29) e, più di recente, la sentenza del Tribunale di Primo Grado AKZO Nobel NV/Commissione del 12 dicembre 2007, caso T-112/05 (punto 60). Tra i precedenti dell Autorità, si veda, da ultimo il provvedimento finale del caso A333 ENEL Trade/Clienti Idonei, del 27 novembre 2003, in particolare punti 259 e ss. ed il provvedimento di avvio del caso A366 Comportamenti restrittivi sulla borsa elettrica del 6 aprile 2005, punti 48 e ss. 4 Cfr punto 60 della sentenza del Tribunale di Primo Grado AKZO Nobel NV/Commissione del 12 dicembre 2007, cit. 5 Cfr. Sentenza del Tribunale di primo grado NV, 14 maggio 1998, T309/94, Koninklijke KNP BT v. Commissione, in Raccolta 1998, II, 1007, confermata in appello dalla Corte di Giustizia con sentenza del 16 novembre 2000, C248/98, in Raccolta 2000, I, 9641, cit.. Cfr. inoltre, sentenza della Corte di Giustizia, Stora Kopparbergs Bergslags AB v. Commissione, cit. 13

14 dalle società da essa controllate. Attualmente, ED dipende dalla Direzione Infrastrutture e Reti della holding, mentre ESE è sottoposta alla Direzione Mercato della stessa. In conclusione, l assetto di controllo, i legami societari esistenti, l organizzazione e le attività delle società appartenenti al gruppo ENEL rappresentano indici di influenza determinante della capogruppo sull attività delle controllate che consentono di ritenere che la holding potrebbe essere responsabile dei comportamenti denunciati, posti in essere dalle sue controllate ED e ESE. L abuso di posizione dominante 31. Riuscire ad aggiudicarsi per un certo periodo la fornitura dei clienti in regime di salvaguardia è di importanza strategica per tutte le imprese venditrici che vogliano crescere a scapito dei venditori incumbents (ESE e EE, innanzitutto, ma anche tutte le imprese di vendita collegate ai distributori verticalmente integrati quali ad esempio A2A/Edison, AceaElectrabel, Iride, Hera). Infatti, il contatto con il cliente attraverso il servizio di salvaguardia può risultare cruciale per comprendere le caratteristiche dei clienti appartenenti a questo segmento, individuare quelli commercialmente più interessanti, fare loro un offerta che li faccia passare al mercato libero e quindi, per questa via, accrescere e consolidare la propria quota di mercato nei mercati della vendita ai clienti non domestici. Assicurare, quindi, che l assegnatario del servizio di salvaguardia sia posto nelle condizioni di portare a compimento con successo tale servizio è un importante modo di favorire la concorrenza nel settore elettrico e, in particolare, nella vendita al dettaglio di elettricità. 32. Ciò è particolarmente vero qualora il servizio sia aggiudicato a prezzi concorrenziali come è avvenuto nel caso di Exergia che favoriscono la competizione nel mercato della vendita al dettaglio di energia elettrica. Infatti, tali offerte possono incentivare i clienti dei venditori sul mercato libero meno convenienti a risolvere anticipatamente i contratti in essere e a divenire clienti dell esercente la salvaguardia (nel mercato libero stesso o come clienti in salvaguardia), se convinti dal prezzo e dalla qualità del servizio offerto. 33. ESE e ED hanno sfruttato la posizione dominante nella fornitura di una serie di informazioni relative all anagrafica e ai consumi dei clienti rispetto alle quali Exergia, in qualità di esercente la salvaguardia entrante, dipendeva totalmente da tali società fornendo delle informazioni di qualità largamente 14

15 inferiore a quella attesa, per impedire ad Exergia di svolgere correttamente la propria attività. In particolare, ESE avrebbe fornito dati anagrafici incompleti ed errati, avrebbe omesso deliberatamente di indicare indirizzi di esazione centralizzati, avrebbe fornito una curva di consumo caratterizzata da consumi eccessivi e distribuiti in maniera non corrispondente ai prelievi effettivi. ED, invece, avrebbe fornito aggiornamenti del parco clienti e misure dei prelievi contenenti numerosi errori ed avrebbe, inoltre, preteso il pagamento di oneri di trasporto per forniture mai effettuate da Exergia. 34. Tali condotte hanno imposto a Exergia un aumento dei costi per lo svolgimento del servizio di salvaguardia, non mettendola in grado di acquisire il fatturato che la società aveva previsto, anche sulla scorta dei dati di insolvenza dei clienti forniti dall AU al momento dello svolgimento della gara. Inoltre, tali condotte hanno aumentato i costi commerciali della società, costringendola a gestire una mole assai notevole di inevasi e di reclami e a contrarre imprevisti debiti di funzionamento e obbligandola a pagare oneri di sbilanciamento al gestore di rete Terna non in linea con la normale capacità di previsione di Exergia. Infine, l invio di fatture sbagliate e i corrispondenti reclami hanno seriamente minato la credibilità e la reputazione di Exergia compromettendone la capacità di attirare sul mercato libero una quota rilevante dei suoi clienti in salvaguardia. 35. Questo comportamento ha creato serie difficoltà finanziarie ad Exergia, la quale ha sospeso dal giugno 2008 il pagamento delle somme reclamate da ED, in attesa della definizione dell ammontare degli oneri di trasporto e per altri servizi effettivamente dovuti. Exergia ha dichiarato che essa sarà in grado di completare tale accertamento entro il mese di novembre ED ha, quindi, sfruttato la propria posizione monopolistica nella fornitura dei servizi di trasporto per minacciare l interruzione del servizio a fronte di un inadempimento da lei stessa e da ESE provocato. ED ha, inoltre, tentato di compromettere definitivamente la reputazione di Exergia inviando una lettera a tutti i suoi clienti in cui li informa della prossima probabile interruzione del servizio di trasporto dal 1 novembre 2008 e del fatto che, quindi, non saranno più serviti da Exergia a partire da quella data, ma piuttosto dall esercente la maggior tutela o da un altro venditore di loro scelta, purché individuato entro il 10 ottobre

16 Con l imposizione di un termine così breve, ED infligge un ulteriore danno ad Exergia, favorendo l esodo verso altri venditori anche dei clienti che Exergia aveva conquistato sul mercato libero. 36. In tale modo ENEL, attraverso il comportamento delle sue controllate, può ottenere simultaneamente una serie di risultati: (i) sventare la minaccia concorrenziale costituita da Exergia - dovuta in particolare all offerta molto aggressiva con cui questa società si è aggiudicata la gara per la salvaguardia al nord proteggendo, quindi, la quota di mercato di EE e, in misura minore, di ESE, nella vendita di energia elettrica ai clienti non domestici, (ii) lanciare un importante avvertimento relativamente al modo in cui intende reagire alla concorrenza del nuovo esercente la salvaguardia e, soprattutto, (iii) forzare il prematuro abbandono del servizio da parte di Exergia mettendo le proprie società ESE in primo luogo nella posizione di fornire monopolisticamente gli input informativi necessari al nuovo esercente la salvaguardia per il biennio (in tal modo, del resto, ENEL sarebbe in una posizione idonea per replicare i comportamenti tenuti nei confronti di Exergia qualora il nuovo esercente dovesse aggiudicarsi il servizio a prezzi particolarmente concorrenziali). 37. L effetto di queste condotte potrebbe essere, dunque, quello di ridurre la concorrenza nei mercati della vendita di energia elettrica ai clienti finali non domestici. Tale riduzione della concorrenza potrebbe, inoltre, comportare un aumento dei prezzi pagati da tali clienti, sia nell immediato che nel prevedibile futuro, aumento che si rifletterebbe nei prezzi dei beni finali che con tale energia sono prodotti. 38. In conclusione, i comportamenti descritti appaiono configurare un abuso di posizione dominante da parte di ENEL, attraverso le sue controllate ED e ESE, volto a limitare l accesso al mercato della vendita al dettaglio ai clienti non domestici da parte di società concorrenti delle proprie controllate, ESE ed EE, in violazione dell art. 82 del Trattato. Esistenza di un pregiudizio al commercio tra Stati membri 39. L esistenza di un pregiudizio al commercio tra Stati Membri, come esito dei comportamenti descritti, appare sussistere in ragione delle caratteristiche del gruppo ENEL e dell impatto potenziale delle condotte oggetto di contestazione. La Commissione, nella Comunicazione sulla nozione di pregiudizio al 16

17 commercio, ha specificato che qualora un impresa che detiene una posizione dominante sulla totalità di uno Stato membro, commette abusi escludenti, normalmente il commercio tra Stati membri è suscettibile di essere pregiudicato. Tale comportamento abusivo generalmente renderà più difficile la penetrazione nel mercato da parte dei concorrenti di altri Stati membri, nel qual caso le correnti degli scambi sono suscettibili di essere pregiudicate 6. Nel caso specifico il gruppo ENEL, come noto, è ex monopolista legale, ancora dominante in molte fasi della filiera elettrica ed, in particolare, con una presenza particolarmente significativa a livello nazionale sul totale dei mercati locali (in monopolio) della distribuzione di energia elettrica. 40. Tale posizione insieme alla circostanza per cui ED e ESE sono o sono state - in possesso, in un numero molto elevato di ambiti locali, di informazioni e dati relativi ai clienti finali di natura essenziale per l esercizio del servizio di salvaguardia da parte del vincitore della gara per l affidamento di tale servizio, conferiscono ad ENEL, operatore verticalmente integrato, la possibilità di mettere in atto strategie escludenti, e di lanciare segnali ai suoi concorrenti 7 nei mercati a valle della vendita al dettaglio a clienti non domestici. Le suddette strategie escludenti possono colpire anche imprese aventi la sede principale in uno degli Stati membri dell Unione Europea diversi dall Italia, verticalmente integrate o grossisti puri, che intendano sia entrare nei mercati della vendita al dettaglio di elettricità in Italia, sia partecipare alla gara indetta dall AU per l assegnazione del servizio di salvaguardia (aperta a tutti gli operatori europei). In tal senso, le condotte contestate al gruppo ENEL potrebbero pregiudicare il commercio tra Stati membri dell Unione. Sulla necessità di adottare misure cautelari 41. Nel caso di specie appaiono ricorrere i presupposti per l adozione di un provvedimento cautelare ai sensi dell articolo 14-bis della legge n. 287/90 introdotto dalla legge n. 248/06, il quale prevede che: Nei casi di urgenza 6 Cfr. Comunicazione della Commissione Linee direttrici la nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato 2004/C 101/07. 7 Cfr. Comunicazione cit. punto 94: Se l'impresa dominante adotta ripetutamente un comportamento tale da diffondere la convinzione che attuerà sistematicamente pratiche di esclusione nei riguardi dei concorrenti che tentano di esercitare una concorrenza diretta, è probabile che i concorrenti di altri Stati membri competano in modo meno aggressivo; in tal caso il commercio può essere pregiudicato anche se la vittima nel caso di specie non proviene da un altro Stato membro. 17

18 dovuta al rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza, l Autorità può, d ufficio, ove constati ad un sommario esame la sussistenza di un infrazione, deliberare l adozione di misure cautelari. Nell esercizio dei poteri cautelari, l Autorità tiene conto della propria Comunicazione relativa all applicazione dell articolo 14-bis della legge n. 287/90 adottata con delibera del 26 dicembre In particolare, quanto alla sussistenza del fumus boni iuris, si osserva che le considerazioni svolte nei paragrafi precedenti evidenziano la probabilità della sussistenza delle condotte abusive poste in essere da ED e ESE. 43. Sulla sussistenza del periculum in mora occorre considerare che le presunte condotte abusive poste in essere da ED e ESE potrebbero concorrere a determinare la cessazione dell attività di Exergia. Ciò potrebbe rappresentare un grave danno alla concorrenza in quanto: verrebbe meno, immediatamente e per definizione, lo scopo stesso dell affidamento del servizio di salvaguardia tramite gara ad operatori di vendita nel mercato libero, che è quello di favorire il passaggio a tale mercato dei clienti ex-vincolati proprio attraverso l esercente la salvaguardia, scopo del resto riconosciuto dalla stessa Exergia quale motivo della sua partecipazione alla gara per il servizio di salvaguardia; come previsto dal decreto del MSE del 23 novembre 2007, sopra richiamato, gli utenti del servizio di salvaguardia rientrerebbero temporaneamente nel servizio di maggior tutela e, dunque, in larga misura (circa il 90%) sarebbero serviti da ESE, sino a dicembre 2008, quando la società del gruppo ENEL sarebbe nuovamente il fornitore uscente nei confronti dell esercente la salvaguardia che abbia vinto la gara per il biennio , con la possibilità di replicare le condotte abusive precedentemente descritte; la condotta di ENEL avrebbe l effetto di lanciare un forte segnale a tutti i potenziali concorrenti riguardo alla determinazione con cui ENEL intende fare leva sui legami verticali con l attività di distribuzione per ostacolare la concorrenza da parte loro sul libero mercato, con particolare riguardo alle iniziative di traghettamento dei clienti ex-vincolati tramite l esercizio del servizio di salvaguardia. Al riguardo, il danno alla concorrenza potrebbe essere particolarmente grave ed immediato se si considera che l effetto disincentivante nei confronti dei concorrenti potrebbe prodursi già a partire dalla partecipazione alla prossima gara per l assegnazione del servizio di salvaguardia (per il biennio ) che avrà luogo nel mese di novembre 2008; 18

19 la riduzione della concorrenza si rifletterebbe in un aumento dei prezzi dell energia venduta ai clienti industriali. 44. Pertanto l'autorità valuterà, sentite le Parti, se sussistono i presupposti per l'adozione di una misura provvisoria volta ad impedire che proseguano le condotte attribuibili alle imprese del gruppo ENEL che, ad una sommaria delibazione propria della sede cautelare, possano configurarsi abusive. RITENUTO, pertanto, che le condotte adottate da ENEL S.p.A, tramite le sue controllate ENEL Distribuzione S.p.A. e ENEL Servizio Elettrico S.p.A., possono configurare un abuso di posizione dominante, posto in essere attraverso la comunicazione di dati ed informazioni errate fornite ad Exergia S.p.A. in maniera tale da ostacolare la capacità concorrenziale di tale società, deteriorando la qualità del servizio da essa reso e, per tale via, rendendo più difficile la strategia di traghettamento dei clienti in salvaguardia al mercato libero della vendita di energia elettrica e, quindi, riducendo la concorrenza nei mercati della vendita al dettaglio di energia elettrica ai clienti non residenziali; RITENUTO, inoltre, che sussiste l'urgenza di avviare un procedimento volto all eventuale adozione di misure cautelari al fine di evitare che le condotte tenute, in particolare, da ENEL Distribuzione S.p.A. nei confronti di Exergia S.p.A. siano in grado di determinare danni gravi e irreparabili alla concorrenza durante il tempo necessario per lo svolgimento dell istruttoria; DELIBERA a) l'avvio dell'istruttoria ai sensi dell'articolo 14, della legge n. 287/90, nei confronti delle società ENEL S.p.A, ENEL Servizio Elettrico S.p.A. e ENEL Distribuzione S.p.A. per accertare l esistenza di violazioni dell articolo 82 del Trattato UE; b) la fissazione del termine di giorni sette, decorrenti dalla data di notificazione del presente provvedimento, per la presentazione, da parte dei rappresentanti legali delle Parti, o di persone da esse delegate, di memorie scritte e documenti e per l effettuazione di richiesta di audizione dinanzi al Collegio, al fine di 19

20 consentire all Autorità di valutare la sussistenza dei presupposti per disporre l adozione di misure cautelari; c) la fissazione del termine di giorni trenta, decorrente dalla data di notificazione del presente provvedimento, per l'esercizio da parte dei legali rappresentanti delle Parti del diritto di essere sentiti, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, precisando che la richiesta di audizione dovrà pervenire alla Direzione Energia di questa Autorità almeno sette giorni prima della scadenza del termine sopra indicato; d) che il responsabile del procedimento è il dott. Fabio Massimo Esposito; e) che gli atti del procedimento possono essere presi in visione presso la Direzione Energia di questa Autorità dai rappresentanti legali delle Parti, nonché da persona da esse delegata; f) che il procedimento deve concludersi entro 31 ottobre Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato sul Bollettino dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. IL SEGRETARIO GENERALE Luigi Fiorentino IL PRESIDENTE Antonio Catricalà 20