SULL ELEMENTO SOGGETTIVO DELL AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA

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1 SULL ELEMENTO SOGGETTIVO DELL AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA Art c.c. Condizioni. Il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni: 1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l'atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento; 2) che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione. Agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito. Non è soggetto a revoca l'adempimento di un debito scaduto. L'inefficacia dell'atto non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione. Fra le varie impugnative previste dal Codice civile vi è l'azione revocatoria disciplinata dagli artt e ss. Come risulta dalla sua stessa collocazione sistematica, essa è uno strumento del quale il creditore può avvalersi allo scopo di conservare la garanzia generica rappresentata dal patrimonio del debitore, secondo quanto disposto dall'art c.c. L'esperibilità dell'azione revocatoria è subordinata all'esistenza di una complessa serie di presupposti oggettivi e soggettivi. Sul piano soggettivo va subito evidenziato come l'azione revocatoria sia posta a tutela esclusiva dei creditori. La qualità di creditore richiesta ai fini dell'azione viene intesa usualmente in un senso piuttosto ampio. Già l'art c.c. specifica che la legittimazione spetta anche al creditore a termine o a condizione, legale o volontaria. Legittimati alla revocatoria si considerano anche tutti coloro che, in base ad un rapporto attuale, siano nella eventuale possibilità di agire in regresso verso il debitore principale: terzo datore di ipoteca, terzo datore di pegno, avallante, fideiussore, girante, condebitore solidale, pur se ancora il rapporto principale sia pendente. Più problematica era la soluzione per il credito litigioso: recentemente la Suprema Corte ha affermato che anche il credito eventuale, in veste di credito litigioso, è idoneo a determinare l insorgenza della qualità di creditore che abilita all esperimento dell azione revocatoria. Ai fini dell'esperibilità dell'azione revocatoria ordinaria secondo Cassazione civile 06/06/2011, n non è necessario al creditore essere titolare di un credito certo, liquido ed esigibile, bastando una semplice aspettativa che non si riveli prima facie pretestuosa e che possa valutarsi come probabile, anche se non definitivamente accertata, in coerenza con la sua funzione di conservazione dell'integrità del patrimonio del debitore, quale garanzia generica delle ragioni creditizie. Ne deriva, per conseguenza, che se pende giudizio per l'accertamento del credito (per es. in opposizione a decreto ingiuntivo), la pendenza di tale giudizio non legittima la sospensione di quello per revocatoria in attesa della definizione del primo. La massima esprime un orientamento consolidato (infatti nello stesso senso v. Cass. n /08; Cass. n. 5359/09; Cass. n /10).

2 Discende da quanto si è detto che anche la qualità di debitore deve essere intesa con una certa larghezza, in modo da comprendere anche il soggetto passivo di un semplice rapporto di aspettativa. Con riguardo al debitore va in particolar modo approfondita la sua posizione psicologica: il c.d. consilium fraudis. La più autorevole dottrina distingue, a questo proposito, due ipotesi fondamentali: (a) nel caso in cui l'atto dispositivo del debitore sia anteriore al sorgere del credito, si richiede il dolo specifico: in tanto l'atto può essere dichiarato inefficace, in quanto si provi che esso è stato posto in essere dal futuro debitore proprio al fine di precostituirsi una situazione di insolvenza, in vista della successiva assunzione di un'obbligazione, intenzionalmente destinata a rimanere insoddisfatta; (b) nel caso in cui l'atto dispositivo del debitore sia successivo al sorgere del credito, si ritiene sufficiente il dolo generico: basta che il debitore abbia effettiva conoscenza del pregiudizio che l'atto avrebbe arrecato al creditore. (b) A mente di unanime giurisprudenza in tema di revocatoria ordinaria, ai fini del consilium fraudis per gli atti di disposizione compiuti dal debitore successivamente al sorgere del credito, non è necessaria l'intenzione di nuocere ai creditori, ma è sufficiente la consapevolezza che, mediante l'atto di disposizione, il debitore diminuisca il proprio patrimonio e quindi la garanzia spettante ai creditori, ai sensi dell'art c.c., in modo tale da recare pregiudizio alle ragioni di costoro (Cassazione civile 03/05/1996, n. 4077). L'azione revocatoria ordinaria di atto a titolo oneroso, successivo al sorgere del credito, ai sensi dell'art c.c., richiede la consapevolezza, da parte del debitore e del terzo, del pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore, cioè della menomazione della garanzia patrimoniale allo stesso accordata dall'art c.c. mentre non esige anche una collusione fra il debitore ed il terzo, nè lo stato d'insolvenza dell'uno, nè la conoscenza di tale stato da parte dell'altro (Cassazione civile 12/02/1990, n. 1007). In tema di revocatoria ordinaria, ai fini della configurabilità del consilium fraudis per gli atti di disposizione a titolo gratuito compiuti dal debitore successivamente al sorgere del credito, non è necessaria l'intenzione di nuocere ai creditori, essendo sufficiente la consapevolezza, da parte del debitore stesso (e non anche del terzo beneficiario), del pregiudizio che, mediante l'atto di disposizione, sia in concreto arrecato alle ragioni del creditore (Cassazione civile 22/08/2007, n ). (a) La giurisprudenza recentemente sembra stia cambiando orientamento in riferimento allo stato soggettivo nei casi di atto di diposizione anteriore al sorgere del credito. Un tempo nell'ipotesi di azione revocatoria di un negozio dispositivo anteriore al sorgere del credito, prevista al n. 1 del comma 1 dell'art c.c., gli elementi costitutivi della fattispecie che - oltre al carattere lesivo dell'atto di disposizione ed alla esistenza del credito si ritenevano dovessero essere dimostrati dal creditore erano due: che l'autore dell'atto, alla data della sua stipulazione, avesse l'intenzione di contrarre debiti ovvero fosse consapevole del sorgere della futura obbligazione e che lo stesso soggetto avesse compiuto l'atto dispositivo appunto in funzione del sorgere dell'obbligazione, per porsi in una situazione di totale o parziale impossidenza, in modo da precludere o rendere difficile al creditore l'attuazione coattiva del suo diritto (cfr. sul punto Cassazione civile 27/02/1985, n. 1716; Cassazione civile 27/10/2004, n ; Cassazione civile 19/03/1996, n. 2303; Cassazione civile 06/08/2004, n ; Cassazione civile, 23/03/2004 n. 5741). Il punto di svolta si è avuto con la sentenza della Cassazione civile dd. 07/10/2008, n , a mente della quale in presenza di atto a titolo gratuito, qual è la costituzione di fondo patrimoniale (stante l'assenza di una corrispondente

3 attribuzione in favore dei disponenti (v. Cass /07; Cass. n /07; Cass. n. 966/07; Cass. n. 6267/05; Cass. n. 8379/00), anche quando è posta in essere dagli stessi coniugi (v. Cass. n. 4933/05; Cass. n. 591/99; Cass. n. 2604/94; Cass. n. 107/90), giacchè essa non può considerarsi integrare l'adempimento di un dovere giuridico, non essendo obbligatoria per legge), ai fini dell'esperimento della revocatoria ordinaria sono necessarie e sufficienti le condizioni di cui all'art c.c., n. 1, (cfr. Cass. n. 6017/99). In particolare, prosegue la Suprema Corte, in tema di azione revocatoria, quando l'atto di disposizione è anteriore al sorgere del credito, ad integrare l'animus nocendi richiesto dall'art. 2901, comma 1 n. 1, c.c. è sufficiente il mero dolo generico, e cioè la mera previsione, da parte del debitore, del pregiudizio dei creditori, e non è, quindi, necessaria la ricorrenza del dolo specifico, e cioè la consapevole volontà del debitore di pregiudicare le ragioni del creditore. Successivamente, in un caso di disposizione a titolo oneroso, la Cassazione ha ribadito che in tema di azione revocatoria, quando l atto di disposizione è anteriore al sorgere del credito, ad integrare l animus nocendi richiesto dall art c.c., comma 1, n. 1, è sufficiente il mero dolo generico, e cioè la mera previsione, da parte del debitore, del pregiudizio dei creditori, e non è, quindi, necessaria la ricorrenza del dolo specifico, e cioè la consapevole volontà del debitore di pregiudicare le ragioni del creditore (Cassazione civile 15/10/2010, n ). Dello stesso avviso anche la recente giurisprudenza di merito, a mente della quale l'atto di disposizione patrimoniale anteriore al sorgere del credito, non rende necessario il dolo specifico, e cioè la consapevole volontà del debitore di pregiudicare le ragioni del creditore, dovendosi ritenere sufficiente il dolo generico, che si sostanzia nella mera previsione del pregiudizio dell'atto per i creditori (Tribunale Bari 04/03/2010, n. 761). Resta il problema di come provare tale stato psicologico, ciò che viene perlopiù risolto sulla base di presunzioni: dissesto del debitore/alienante, vicinanza cronologica fra alienazione e successive iniziative esecutive dei creditori, alienazione a soggetti di fiducia del debitore, perchè ad esempio legati a questo da rapporti di parentela, etc. Ad esempio, nel caso in cui un debitore disponga del suo patrimonio mediante la vendita contestuale di una pluralità di beni, l'esistenza e la consapevolezza, sua e del terzo acquirente, del pregiudizio patrimoniale (art n. 1 e 2 c.c.) che tali atti arrecano alle ragioni del creditore, ai fini dell'esercizio da parte di quest'ultimo dell'azione pauliana, sono ritenuti dalla giurisprudenza esistenti in re ipsa (Cassazione civile 08/07/1998, n. 6676). Inoltre, agli effetti dell'azione revocatoria, secondo la Suprema Corte deve ritenersi lesivo del credito anteriore anche l'atto oneroso che, seppur non escludendo, da solo, la possibilità di adempimento da parte del debitore, risulti collegato, sotto il profilo del consilium fraudis, con uno o più atti successivi, in guisa da risultare tutti convergenti, per il breve periodo di tempo in cui sono stati compiuti o per altre circostanze, al medesimo risultato lesivo (Cassazione civile 21/02/1996, n. 1341). In tema di revocatoria ordinaria, il rilascio di cambiali ipotecarie in favore di un terzo non esime il debitore dall'onere di provare che il rapporto causale ha natura onerosa e che è stato stipulato, contestualmente al rilascio dei titoli, un contratto di mutuo con il prenditore. In difetto di tale prova, trova applicazione il regime giuridico degli atti a titolo gratuito, per cui ai fini del consilium fraudis non è necessaria la dimostrazione dell'intenzione di nuocere al creditore, essendo sufficiente la consapevolezza, da parte del debitore e non anche del terzo beneficiario, del pregiudizio che, mediante l'atto di disposizione, sia in concreto arrecato alle ragioni del creditore, consapevolezza la cui prova può essere fornita anche mediante presunzioni (Cassazione civile 19/12/2008, n ). Nell'ambito dei presupposti soggettivi si deve trattare anche della posizione del terzo acquirente.

4 Deve essere considerato terzo, ai fini della dichiarazione in esame, colui il quale, abbia o meno partecipato all'atto, ne sia il destinatario degli effetti o ne possa altrimenti trarre immediato vantaggio. Quando l'atto dispositivo è a titolo gratuito, lo stato psicologico del terzo non ha rilievo. L'azione revocatoria ordinaria di atti a titolo gratuito non postula che il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore sia conosciuto, oltre che dal debitore, anche dal terzo beneficiario, trattandosi di requisito richiesto solo per la diversa ipotesi di revocatoria degli atti a titolo oneroso, in quanto il terzo ha comunque acquisito un vantaggio senza un corrispondente sacrificio e, quindi, ben può vedere il proprio interesse posposto a quello del creditore (Cassazione civile 17/05/2010, n ; Cassazione civile 03/03/2009, n. 5072; Cassazione civile 17/05/2010, n ; Cassazione civile 12/04/2000, n. 4642). Quando però l'atto sia a titolo oneroso, e quindi il vantaggio del terzo sia accompagnato da un suo sacrificio, non c'è più ragione di anteporre il creditore al terzo, ed anzi la sua posizione cede solamente quando egli si sia reso partecipe dell'illecito del debitore. In particolare, l'inefficacia dell'atto si potrà affermare solo quando, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, anche il terzo sia stato partecipe della dolosa preordinazione; da notare che non si tratta di dolo specifico, ma generico, perchè non occorre che anche il terzo abbia avuto l'intenzione di arrecare danno al creditore, essendo sufficiente la conoscenza di tale intenzione ed il consapevole profittamento dell'atto; trattandosi invece di atto successivo al sorgere del credito, occorre che il terzo sia stato, quanto meno, consapevole del pregiudizio che l'atto avrebbe portato alle ragioni dei creditori del suo dante causa (dolo generico). In tema di azione revocatoria ordinaria, quando l'atto di disposizione sia anteriore al sorgere del credito la condizione per l'esercizio dell'azione stessa è, oltre al consilium fraudis del debitore, la participatio fraudis del terzo acquirente, cioè la conoscenza da parte di questi della dolosa preordinazione dell'alienazione ad opera del disponente rispetto al credito futuro; tale elemento psicologico, ex art. 2901, comma 1, n. 2, c.c., quale oggetto di prova a carico del soggetto che lo allega, può essere accertato anche mediante il ricorso a presunzioni, con un apprezzamento, riservato al giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità, se adeguatamente motivato (Cassazione civile 09/05/2008, n ; Cassazione civile 05/03/2009, n. 5359; Cassazione civile 21/09/2001, n ). In tema di azione revocatoria ordinaria, allorché l'atto di disposizione sia successivo al sorgere del credito, l'unica condizione per l'esercizio della stessa è che il debitore fosse a conoscenza del pregiudizio delle ragioni del creditore e, trattandosi di atto a titolo oneroso, che di esso fosse consapevole il terzo, la cui posizione per quanto riguarda i presupposti soggettivi dell'azione è sostanzialmente analoga a quella del debitore; la prova del predetto atteggiamento soggettivo può essere fornita tramite presunzioni il cui apprezzamento è devoluto al giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità ove congruamente motivato (Cassazione civile 17/08/2011, n ; Cassazione civile 7/10/2008, n ). Qualora l'azione revocatoria ordinaria abbia ad oggetto un atto a titolo oneroso (nella specie, compravendita), l'art. 2901, n. 2, c.c. richiede, ai fini della valutazione della scientia damni da parte del terzo, che questi fosse consapevole del pregiudizio arrecato nel momento di compimento dell'atto oggetto di revocatoria, senza che assumano rilievo eventuali comportamenti successivi da parte del terzo (Cassazione civile 09/02/2012, n. 1896). Va specificato che in tema di azione revocatoria di cui all'art c.c., il requisito della consapevolezza, da parte del terzo acquirente, del pregiudizio arrecato dall'atto dispositivo alle ragioni del creditore dell'alienante prescinde dalla

5 specifica conoscenza del credito a tutela del quale l'azione revocatoria viene esperita, investendo invece la riduzione delle garanzie offerte dal debitore, in relazione alla consistenza patrimoniale considerata ed ai vincoli già esistenti nei confronti di altri creditori (Cassazione civile 19/03/1996, n. 2303; Cassazione civile 03/05/2010, n ). Infatti, ai fini dell'azione revocatoria ordinaria, la consapevolezza dell'evento dannoso da parte del terzo contraente, prevista quale condizione dell'azione dall'art comma 1 n. 2, prima ipotesi, c.c., consiste nella generica conoscenza del pregiudizio che l'atto di disposizione posto in essere dal debitore, diminuendo la garanzia patrimoniale, può arrecare alle ragioni dei creditori, e la relativa prova può essere fornita anche mediante presunzioni. Nel caso in cui il debitore disponga del suo patrimonio mediante vendita contestuale di una pluralità di beni, l'esistenza e la consapevolezza sua e dei terzi acquirenti del pregiudizio patrimoniale che tali atti recano alle ragioni del creditore, ai fini dell'esercizio da parte di quest'ultimo dell'azione pauliana, sono in re ipsa. (Cassazione civile 18/05/2005, n ; Cassazione civile 27/03/2007, n. 7507; In senso conforme cfr. Cass. n /04; Cass. n. 7452/00; Cass. n. 6676/98).