UNIVERSITA DEGLI STUDI DI PADOVA

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1 UNIVERSITA DEGLI STUDI DI PADOVA DIPARTIMENTO DI DIRITTO PRIVATO E CRITICA DEL DIRITTO DIPARTIMENTO DI SCIENZE POLITICHE GIURIDICHE E INTERNAZIONALI CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN ECONOMIA E DIRITTO TESI DI LAUREA LA MEDIAZIONE E IL DIRITTO DEL MEDIATORE ALLA PROVVIGIONE RELATORE: CH.MO PROF. ARIANNA FUSARO LAUREANDO: MARCO PIANEGONDA MATRICOLA N ANNO ACCADEMICO

2 INDICE-SOMMARIO Parte Prima LA FATTISPECIE CAPITOLO PRIMO LA DISCIPLINA DELLA MEDIAZIONE 1. Il quadro normativo di riferimento Mediatore professionale ed occasionale La legge 3 febbraio 1989, n I requisiti soggettivi per lo svolgimento dell'attività di mediazione I requisiti soggettivi positivi I requisiti soggettivi negativi Il c.d. dovere d'imparzialità del mediatore Le recenti novità relative all'iscrizione al ruolo...18 CAPITOLO SECONDO NATURA GIURIDICA DELLA MEDIAZIONE 1. Gli orientamenti dottrinali Natura contrattuale della mediazione Natura anegoziale della mediazione...25 CAPITOLO TERZO IL RAPPORTO GIURIDICO: GLI OBBLIGHI DEL MEDIATORE E DELLE PARTI 1. Il dovere di attivarsi Il dovere di informazione....31

3 3. Il dovere di accertare l'autenticità delle sottoscrizioni L'omessa comunicazione del nome di un contraente Gli obblighi del mediatore professionale Il dovere di correttezza delle parti dell'affare nei confronti del mediatore...40 Parte Seconda GLI EFFETTI CAPITOLO QUARTO LA PROVVIGIONE 1. La conclusione dell'affare Il nesso tra l'attività del mediatore e la conclusione dell'affare Determinazione dell'entità della provvigione, luogo e tempo del pagamento Frode al mediatore Prescrizione del diritto alla provvigione...62 Parte Terza LA MEDIAZIONE E GLI ALTRI CONTRATTI STRUMENTALI ALLA CIRCOLAZIONE DEI BENI E AL COLLOCAMENTO DEI SERVIZI CAPITOLO QUINTO FIGURE AFFINI ALLA MEDIAZIONE 1. Mediazione e figure affini: un confronto Il mandato Il contratto di agenzia Il nuncius...70

4 CAPITOLO SESTO TIPOLOGIE DI MEDIAZIONE 1. Il procacciatore d'affari Le agenzie immobiliari L'agente di cambio Le SIM Il broker assicurativo...78 Bibliografia...82

5 Parte Prima LA FATTISPECIE.. Capitolo Primo LA DISCIPLINA DELLA MEDIAZIONE 1.1 Il quadro normativo di riferimento La disciplina della mediazione è contenuta in parte nel codice civile (artt ) ed in parte in una serie di leggi speciali emanate nel corso del tempo, pertanto si presenta piuttosto complessa. Nel codice civile le norme sulla mediazione sono collocate all'interno del Libro IV (Delle obbligazioni) e precisamente nel Titolo III, contenente le disposizioni relative ai singoli contratti. Tuttavia, diversamente da quanto avviene normalmente per i singoli contratti, il legislatore non fornisce una qualificazione esplicita della mediazione come contratto, ma si limita a descrivere la figura del "mediatore": per questo, se da un lato si può affermare che la mediazione è un contratto nominato o tipico, dall'altro occorre rilevare che di tale contratto manca la definizione legislativa 1. In base all'art c.c., "è mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza". Negli articoli del Capo XI (Della mediazione) il codice delinea i caratteri negoziali dell'istituto e lo schema delle attività che caratterizzano l'opera del mediatore, demandando alle leggi speciali la disciplina della mediazione professionale ed anche il compito di vietare alcune forme di mediazione 2. È probabile che l'assenza di una nozione di mediazione sia dovuta al fatto che in occasione della redazione del codice civile si sia proceduto ad una mera trasposizione della materia commerciale. Invero, il codice di commercio del 1882 si occupava della figura del mediatore, non già del contratto di mediazione; le norme di riferimento (artt ) erano contenute nel Capo II (intitolato, appunto, "Dei mediatori") del Libro I, che comprendeva le disposizioni generali. Con la disposizione di apertura, l'art. 26, si affermava: "la professione di mediatore è libera. Tuttavia 1 Peraltro, tra i singoli contratti la mediazione non è l'unico istituto al quale il legislatore non dà una definizione: con riguardo alla fideiussione, ad esempio, l'art c.c. fornisce la nozione di fideiussore e non quella di contratto di fideiussione. 2 Ad esempio, l'art. 11 della L. 29 aprile 1949, n. 264 vieta la mediazione anche gratuita per la formazione del rapporto di lavoro, in quanto riservata in via esclusiva agli uffici di collocamento; la L. 23 ottobre 1960, n ribadisce tale divieto al fine di reprimere l'interposizione nel lavoro subordinato; l'art. 2 della L. 2 aprile 1958, n. 339 vieta la mediazione per il lavoro domestico. 1

6 gli uffici pubblici per i quali si richiede un'autorizzazione speciale sono riservati ai mediatori inscritti in un ruolo formato e conservato dalla Camera di Commercio". Si può osservare che il legislatore del '42, riprendendo testualmente il contenuto del presente articolo, sembra aver considerato l'attività di mediazione tendenzialmente libera; infatti, ad eccezione dei casi per i quali è richiesta l'iscrizione al ruolo, chiunque potrebbe svolgere l'attività di mediatore in piena autonomia. 1.2 Mediatore professionale ed occasionale Questione particolarmente rilevante è la distinzione tra mediatore professionale e mediatore occasionale. Si è visto che il legislatore ha concentrato la sua attenzione sulla figura del mediatore e sulle attività da lui svolte, anziché dare una definizione dell'istituto; inoltre, che l'art c.c. (vera e propria norma di chiusura del sistema) rinvia espressamente alle leggi speciali sulle mediazioni professionali. Ora, questi due elementi fanno emergere un altro carattere importante della disciplina, ossia che per la sua impostazione il codice civile presenta la mediazione come un fatto prevalentemente occasionale, dal momento che il mediatore non deve agire necessariamente in modo abituale. In dottrina si definisce "mediatore professionale l'agente che svolge come attività principale e stabile la mediazione in affari, mentre è mediatore occasionale il soggetto che esplica questa attività senza tali caratteri" 3. Il carattere di occasionalità dell'attività mediatoria sarà oggetto di discussione alla luce delle leggi speciali succedutesi negli anni. Si consideri, innanzitutto, la L. 21 marzo 1958, n. 253 (Disciplina della professione del mediatore), che se da un lato innovava radicalmente la disciplina della mediazione professionale, dall'altro non escludeva la possibilità di svolgere l'attività di intermediazione in modo non professionale, semplicemente rispettando le disposizioni del codice civile. Infatti, si legge nell'art. 1, "le norme dettate dalla presente legge si applicano ai mediatori professionali di cui al Capo XI del Titolo III del Libro IV del Codice Civile", ma con alcune eccezioni: risultano escluse dalla disposizione le categorie degli agenti di cambio e quella dei mediatori pubblici e marittimi, "[ ] per le quali continueranno ad avere applicazione le disposizioni attualmente in vigore". L'art. 2 della legge in esame, inoltre, pur subordinando l'esercizio professionale della mediazione all'iscrizione in appositi ruoli, previsti dall'art. 21 della legge 20 marzo 1913, n. 272, lasciava intendere che per l'esercizio non professionale dell'attività non era richiesta 3 VISALLI N., La mediazione. Padova: CEDAM

7 l'iscrizione in alcun ruolo 4. Il corrispondente art. 2 del D.P.R. 6 novembre 1960, n. 1926, relativo al regolamento per l'attuazione della legge, stabiliva poi che i ruoli erano distinti in ruolo speciale e ruolo ordinario: nel primo erano iscritti i mediatori intenzionati ad esercitare anche gli uffici pubblici per i quali era richiesta un'autorizzazione particolare (secondo quanto disposto dall'art. 27 della legge n. 272/1913), nel secondo erano iscritti tutti gli altri esercenti la professione di mediatore. Ancora, tale D.P.R. disponeva, all'art. 28, che "l'esercizio della mediazione nelle borse merci, nelle sale di contrattazione, nei mercati, nelle fiere ed in altri luoghi circoscritti di compravendita è riservato ai soli mediatori iscritti nei ruoli camerali". Dal testo della disposizione si evince che, per i luoghi diversi da quelli indicati, era certamente contemplata l'ipotesi di un mediatore occasionale. Infine, un'ulteriore conferma dell'ammissibilità del mediatore occasionale si ricava dal D.P.R. 29 dicembre 1968, n (avente ad oggetto norme per l'iscrizione dei cittadini degli Stati membri della CEE), il quale consente a tali cittadini di esercitare liberamente in Italia l'attività non professionale di mediatore, previa comunicazione alla Camera di Commercio dell'operazione che si intende far concludere. La distinzione tra mediatore professionale ed occasionale fin qui esaminata assume importanza rilevante per stabilire se sia o meno possibile qualificare il mediatore come imprenditore. Il ragionamento prende le mosse dalla definizione presente nell'art c.c., che considera imprenditore "chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". Appare pacifico che la qualifica di imprenditore non possa essere attribuita al mediatore occasionale, mancando in questo caso gli elementi della professionalità e dell'organizzazione richiesti dalla disposizione; per quanto riguarda i mediatori professionali, invece, la questione appare più controversa. L'attività di mediazione va intesa di regola come un'attività ausiliaria di comuni imprese commerciali, ai sensi dell'art. 2195, n. 5 ed è quindi idonea ad attribuire a chi la esercita non già la semplice qualifica di imprenditore, bensì la veste di imprenditore commerciale 5. Tuttavia, non è chiaro in dottrina se la qualità di imprenditore sia posseduta da ogni mediatore professionale, indipendentemente dalle sue dimensioni. Alcuni sostengono che il mediatore professionale sia sempre imprenditore commerciale, grande o piccolo a seconda dei casi: in 4 Art. 2, L. 21 marzo 1958, n. 253: "Per l'esercizio professionale della mediazione è richiesta l'iscrizione nei ruoli previsti dall'art. 21 della legge 20 marzo 1913, n. 272, e dalle norme sull'ordinamento delle Camere di commercio, industria e agricoltura, secondo le modalità indicate in detta legge. Il titolo di studio prescritto dall'art. 23 della stessa legge è necessario soltanto per i mediatori che intendano esercitare gli uffici pubblici per i quali si richiede un'autorizzazione speciale, ai sensi del successivo art. 27. Essi sono iscritti in un ruolo speciale. Agli iscritti nei ruoli medesimi compete la qualifica di agenti di affari in mediazione." 5 STOLFI M., Della mediazione, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, artt , Bologna-Roma, 2 ed., 1966, p

8 particolare, taluno autore appoggia questa tesi in base al rilievo che non esiste una nozione di lavoratore autonomo (professionale) distinta da quella del piccolo imprenditore 6. Tuttavia, secondo l'opinione più accreditata non è possibile giungere ad una conclusione così radicale. Si evidenzia che la mediazione rappresenta un'attività economica finalizzata allo scambio di beni o servizi, il cui esercizio in forma organizzata non può non dar luogo alla figura dell'imprenditore o, quanto meno, del piccolo imprenditore, se l'attività sia svolta con il lavoro proprio o dei componenti la famiglia (art c.c.). Sulla base di questa premessa concettuale, l'esercizio in modo professionale dell'attività non sarebbe sufficiente per considerare imprenditore in senso tecnico il piccolo mediatore, in quanto questi svolgerebbe un'attività esclusivamente personale, mettendo in relazione le controparti attraverso la sua conoscenza del mercato 7. Aderendo a questa opinione, c'è chi sostiene che non basta essere mediatore professionale per essere qualificati come imprenditore, soprattutto se l'opera esclusivamente personale del soggetto rende irrilevante l'organizzazione mediante la quale si estrinseca l'esercizio della sua attività economica 8. In qualsiasi attività produttiva vi è un'organizzazione di fattori produttivi (art c.c.), ma si potrà acquistare la qualità di imprenditore solo se tale organizzazione assume una rilevanza apprezzabile nell'esercizio dell'attività di chi la pone in essere 9. Queste considerazioni sono comunque in linea con l'orientamento giurisprudenziale, secondo cui il mediatore professionale deve considerarsi imprenditore commerciale in quanto esercita in modo abituale e sistematico un'attività economica organizzata autonomamente e con l'assunzione dei relativi rischi di gestione 10. L'indagine fin qui svolta, diretta a stabilire se il mediatore professionale sia o meno imprenditore, porta con sé notevoli risvolti pratici, poiché in caso di risposta affermativa il mediatore sarebbe soggetto ad una serie di obbligazioni proprie dell'imprenditore commerciale, come l'obbligo di effettuare l'iscrizione al registro delle imprese (art c.c.) e di tenere le scritture contabili secondo le modalità di cui all'art c.c. (in base all'ultimo comma, questa norma non si applica al mediatore professionale piccolo imprenditore). Egli potrebbe, inoltre, incorrere nella dichiarazione di fallimento e beneficiare delle procedure del concordato preventivo e di amministrazione controllata, secondo quanto previsto dall'art c.c. (allo stesso modo, i piccoli imprenditori non sono soggetti alle procedure concorsuali). Riassumendo, sulla base dell'impostazione della legge n. 253/1958 e del D.P.R. 6 BIGIAVI W., si veda VISALLI N., cit., p STOLFI M., cit., p. 12 s.; IANNELLI D., Mediatori (Ordinamento professionale), in Novissimo Dig. It., Appendice, Torino, 1983, vol. IV, p. 1218, nota 1. 8 VISALLI N., cit., p FERRARA Jr F., si veda VISALLI N., cit., p Cfr. Cass. 9 marzo 1984, n. 1637, in Giur. it., 1985, I, 1, p (nota). 4

9 relativo al regolamento per la sua esecuzione, si distinguevano tre categorie: mediatori occasionali, mediatori professionali e agenti di affari in mediazione. Mentre ai primi non era richiesta l'iscrizione ad alcun ruolo, i secondi erano iscritti nel ruolo ordinario e gli ultimi nel ruolo speciale. Gli agenti di affari in mediazione erano i soli abilitati al compimento delle operazioni di cui all'art. 27 della L. 20 marzo 1913, n. 272, che elencava gli uffici pubblici riservati dall'art. 21 ai mediatori inscritti nel ruolo, distinguendoli tra quelli riservati agli agenti di cambio e quelli riservati ai mediatori in merci. Tuttavia, facendo seguito all'emanazione di alcune importanti leggi di settore, qualche anno più tardi una nuova legge speciale è intervenuta ad innovare profondamente la disciplina vigente, allo scopo di fare chiarezza ed evitare un esercizio incontrollato dell'attività mediatoria 11. Ci riferiamo alla L. 3 febbraio 1989, n. 39, intitolata "Modifiche e integrazioni alla legge 21 marzo 1958, n. 253, concernente la disciplina della professione di mediatore", che sarà approfondita di seguito. Come risulta testualmente dalla Relazione parlamentare al disegno di legge, tale legge viene emanata nel proclamato intento di fornire "al pubblico degli utenti" la garanzia "della qualificazione professionale e dell'idoneità morale" di tutti coloro che intendano esercitare l'attività di mediazione 12. Le ragioni dell'introduzione di un controllo pubblicistico sull'esercizio dell'attività mediatoria sarebbero legate all'importanza sempre maggiore che tale attività stava assumendo nella mutata società; un'attenta disciplina legislativa si rendeva necessaria per eliminare il più possibile il diffuso abusivismo e riservarne l'esercizio ad operatori dotati dei requisiti di idoneità professionale e morale. La Relazione continua affermando che l'esigenza della qualificazione professionale e dell'idoneità morale di coloro che, esercitando un'attività di natura economico-commerciale, entrano in contatto con altri operatori e con il pubblico degli utenti o consumatori, è pienamente conforme ai principi della Costituzione. Con l'introduzione di questa legge si abbandona la vecchia impostazione del codice, incentrata sulla predominanza delle attività rispetto ai soggetti, per valorizzare lo status professionale del mediatore: quella mediatoria diviene un'attività "protetta" e riservata a coloro che, dotati dei requisiti necessari, risultano iscritti all'apposito albo. 11 L. 29 maggio 1967, n. 402 (riguardante la mediazione nelle Borse valori); L. 12 marzo 1968, n. 478 (ordinamento della professione di mediatore marittimo); L. 28 novembre 1984, n. 792 (sul tema dell'attività di mediatore di assicurazione o di riassicurazione). 12 Si veda TROISI B., La mediazione. Milano: Giuffrè. 9. 5

10 1.3 La legge 3 febbraio 1989, n. 39 La disciplina introdotta dalla L. 3 febbraio 1989, n. 39 e relativo regolamento di esecuzione, approvato con D.M. 21 dicembre 1990, n. 452 interviene su due fronti: da un lato sostituisce integralmente, abrogandola, la precedente disciplina contenuta nella legge speciale n. 253/1958, dall'altro innova sensibilmente la disciplina dettata dal codice civile 13. Coordinando la legge n. 39/1989 con gli articoli del codice civile, infatti, ne deriva che la definizione di mediatore di cui all'art dev'essere integrata nel suo contenuto, nel senso che viene considerato mediatore solo chi risulta iscritto nell'apposito ruolo, istituito presso le Camere di commercio. Pertanto, chiunque potrà esercitare l'attività di mediazione a condizione che gli vengano riconosciuti i requisiti richiesti dalla legge speciale mediante l'iscrizione al ruolo. Tale iscrizione, dunque, costituisce un provvedimento di ammissione che conferisce uno status ed ha la funzione di immettere singoli soggetti, previo accertamento di determinati requisiti, nella categoria giuridica cui quello status è proprio, con conseguente attribuzione dei diritti e degli obblighi che ne derivano per effetto di un atto unilaterale della pubblica amministrazione 14. Avendo il carattere di accertamento costitutivo di uno status professionale, l'iscrizione abilita il soggetto a compiere tutta l'attività connessa a tale status fintantoché non venga rimossa. Nel commento alla legge, taluno autore affermava che essa ha creato per gli operatori ammessi ad esercitare la mediazione una specie di status personale, cosicché tale legislazione speciale regola solamente l'attività di mediazione svolta da chi appartiene a quel particolare status, risultante dai ruoli speciali degli albi professionali 15. Dai requisiti che la legge impone si ricava che il mediatore, oltre a mettere in relazione le parti, offre alle stesse anche un'assistenza professionale; per questo al mediatore è richiesta una specifica diligenza improntata a certa formazione professionale. Si analizzerà ora il contenuto della legge n. 39/1989, a cominciare dall'art. 1, che si limita a riprodurre testualmente l'art. 1 della legge n. 253/1958; tuttavia, alcune differenze rispetto all'articolo della legge abrogata sono introdotte dal regolamento di esecuzione, che con l'art. 2 amplia le categorie di mediatori cui non si deve applicare la nuova normativa. Se prima non erano sottoposti alle disposizioni della legge n. 253/1958 i mediatori marittimi, i mediatori pubblici e gli agenti di cambio, alle categorie già escluse la legge aggiunge gli esercenti 13 Art. 10, legge n. 39/1989: "Sono abrogate la legge 21 marzo 1958, n. 253, e le norme del relativo regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 novembre 1960, n. 1926, incompatibili con la presente legge". 14 VISALLI N., cit., p. 10 s. 15 TRABUCCHI A., Istituzioni di Diritto Civile. 40 ed.. Padova: CEDAM. 831 s. 6

11 attività di intermediazione nei servizi turistici e gli esercenti attività nei servizi assicurativi 16. Dal principio secondo cui l'attività di mediazione è un'attività riservata agli iscritti in apposito ruolo discende che, essendo tale iscrizione effettuata a titolo personale, l'iscritto non può delegare le funzioni relative all'esercizio della mediazione ad altro soggetto che non sia, a sua volta, iscritto nel ruolo (art. 3, comma 1). Allo stesso modo, dovranno essere iscritti nel ruolo anche "tutti coloro che esercitano, a qualsiasi titolo, le attività disciplinate dalla presente legge per conto di imprese organizzate, anche in forma societaria, per l'esercizio dell'attività di mediazione" (art. 3, comma 5). A questo punto, è già possibile trarre una prima importante conclusione, ossia che questa legge segna il definitivo tramonto della libertà di esercizio dell'attività mediatoria, che era stato previsto espressamente dall'art. 26 del codice del commercio del 1882 e, successivamente, dall'art. 21 della legge n. 272/1913. Non solo. La legge in esame porta con sé un'altra importante novità: la tipizzazione della mediazione unilaterale. L'art. 2, secondo comma, e l'art. 3, primo e secondo comma, del regolamento di attuazione, prevedono che il ruolo sia distinto in tre sezioni, una per gli agenti immobiliari, una per gli agenti merceologici ed una per gli agenti muniti di mandato a titolo oneroso. Proprio in relazione a quest'ultima sezione sorgono alcuni problemi di ordine applicativo, poiché non è chiaro a quali soggetti abbia inteso rivolgersi il legislatore con la locuzione "mandato a titolo oneroso". Una parte della dottrina sostiene che tale formula non stia ad indicare la presenza di un rapporto di mandato che si affianca a quello di mediazione, ma si riferisca piuttosto a quei mediatori che ricevono l'incarico da un solo soggetto 17. Testualmente, escluso che "anche il termine "mandato", al pari del termine "agente", possa essere inteso in senso tecnico [ ], non rimane allora che leggere l'espressione "agente munito di mandato a titolo oneroso" come equivalente dell'espressione "soggetto incaricato di svolgere un'attività a titolo oneroso " 18. Sono così superate tutte le controversie dottrinali sulla riconducibilità della mediazione unilaterale nello schema dell'art c.c. e sulla sua stessa ammissibilità nel nostro ordinamento, avendole il legislatore conferito tipicità L'articolo prosegue prevedendo che alle categorie escluse continuano ad applicarsi, rispettivamente, la legge 12 marzo 1968, n. 478 e successive modificazioni; la legge 30 marzo 1913, n. 272 e successive modificazioni e integrazioni; la legge 29 maggio 1967, n. 402 e successive modificazioni; l'art. 9 della legge 17 maggio 1983, n. 217 e le successive leggi regionali; la legge 28 novembre 1984, n. 792, nonché le relative disposizioni regolamentari di esecuzione e di attuazione. Le esclusioni si riferiscono, infatti, ad intermediari che hanno già uno specifico statuto professionale e che, pertanto, ne rimangono assoggettati. 17 LUMINOSO A., 1993, si veda TROISI B., cit., p. 10: "[ ] qualora dovesse ritenersi che il legislatore [ ] intende riferirsi agli intermediari che hanno ricevuto un incarico da uno degli interessati, se ne dovrebbe trarre l'ulteriore corollario che la nuova legge ha senz'altro reso legittima la c.d. mediazione unilaterale [ ]". 18 ZACCARIA A., La mediazione, in Antologia, 1992, vol. 1, CEDAM, Padova, p VISALLI N., cit., p

12 L'art. 2 si chiude con la previsione del quarto comma, che tocca il tema della professionalità rendendo di fatto inammissibile la figura del mediatore occasionale. Infatti, l'iscrizione al ruolo "deve essere richiesta anche se l'attività viene esercitata in modo occasionale o discontinuo, da coloro che svolgono, su mandato a titolo oneroso, attività per la conclusione di affari relativi ad immobili od aziende". Dal momento che la legge si riferisce ad una attività di mediazione, ci si potrebbe chiedere se sia ancora ammesso il singolo atto di mediazione; tuttavia, tale ipotesi è respinta dalla disposizione, attraverso la previsione esplicita sul "carattere occasionale o discontinuo" della prestazione. L'ampliamento della nozione codicistica di mediatore operato dalla nuova legge può essere visto, secondo lo stesso Visalli, anche sotto un altro profilo, nel senso di non limitare l'attività mediatoria alla semplice messa in relazione delle parti. Se si considera l'attività mediatoria caratterizzata dalla messa in relazione delle parti finalizzata alla conclusione dell'affare, allora il primo comma dell'art. 3 della nuova legge sembra riferirsi ad un'attività diversa da quella mediatoria, laddove prescrive che l'iscrizione al ruolo abilita a svolgere anche "ogni attività complementare o necessaria per la conclusione dell'affare". L'art. 5, al primo comma, ribadisce questa abilitazione a porre in essere un'attività differente, riferendosi a "l'espletamento delle pratiche necessarie ed opportune per la gestione o conclusione dell'affare". Infine, dispone l'art. 14 del regolamento di attuazione, "la licenza di cui all'art. 115 del testo unico di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, è richiesta per gli agenti e le imprese comunque organizzate che alla mediazione e alle attività complementari o necessarie per la conclusione dell'affare affiancano l'esercizio di altre attività individuate dall'art. 205, comma 2, del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635". Questo articolo, distinguendo l'attività di mediazione dalle altre attività svolte contemporaneamente, parifica le attività complementari o necessarie per concludere l'affare alla stessa attività mediatoria. A proposito dell'art. 2 si noti, inoltre, che la legge, dopo aver previsto la suddivisione del ruolo in tre sezioni, considera possibili ulteriori distinzioni "in relazione a specifiche attività di mediazione", da stabilirsi con il regolamento attuativo. In effetti, con il regolamento ci si avvarrà della facoltà concessa dalla legge introducendo nel ruolo una quarta sezione, denominata "agenti in servizi vari" e composta dagli agenti la cui attività è volta alla conclusione di affari relativi al settore dei servizi, nonché da tutti gli altri agenti che non trovano collocazione in una delle sezioni precedenti. L'analisi della nuova legge speciale ci conduce ad esaminare il profilo maggiormente innovativo rispetto alla disciplina codicistica, riguardante le conseguenze che la legge ricollega alla mancata iscrizione dei mediatori al 8

13 ruolo. Tuttavia, prima ancora appare utile analizzare nel dettaglio i requisiti soggettivi, positivi e negativi, richiesti al mediatore per esercitare l'attività. 1.4 I requisiti soggettivi per lo svolgimento dell'attività di mediazione I requisiti soggettivi, ossia quelli legati alle caratteristiche del soggetto che intende svolgere l'attività, si distinguono in positivi e negativi. Quando si parla di requisiti positivi si fa riferimento in modo particolare all'iscrizione al ruolo degli agenti di affari in mediazione, previsto dalla legge speciale n. 39/1989 appena illustrata (art. 2, comma 4; art. 6, comma 1; art. 8). I requisiti negativi, invece, riguardano un duplice profilo: da un lato i legami esistenti tra il mediatore e le parti contraenti, dall'altro l'incompatibilità della professione del mediatore con una serie di altre attività. Il primo aspetto, relativo ai rapporti che intercorrono tra il mediatore e le parti, è contenuto nell'art c.c., secondo periodo, dove si specifica che il mediatore "[non deve] essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza". Il secondo aspetto, invece, si ritrova nell'art. 5, comma 3, della legge n. 39/1989, con il quale si afferma che "l'esercizio dell'attività di mediazione è incompatibile: a) con qualunque impiego pubblico o privato, fatta eccezione per l'impiego presso imprese o società aventi per oggetto l'esercizio dell'attività di mediazione; b) con l'iscrizione in altri albi, ordini, ruoli o registri esimili; c) con l'esercizio in proprio del commercio relativo alla specie di mediazione che si intende esercitare" I requisiti soggettivi positivi Ragioniamo, innanzitutto, sul requisito soggettivo positivo dell'iscrizione al ruolo degli agenti di affari in mediazione. Come si è già detto in precedenza, tale iscrizione è divenuta obbligatoria per chiunque voglia svolgere l'attività di mediatore, anche se in modo occasionale, allo scopo di favorire un esercizio più controllato della professione e fornire ai terzi un'adeguata garanzia professionale 20. Per queste ragioni, con la legge n. 39/1989 il legislatore assume un atteggiamento molto severo nei confronti di coloro che non risultano iscritti al ruolo, ricollegando alla mancata 20 Si veda FLAMMIA P., Attività di mediazione e mancata iscrizione all'albo, in Giur. merito, 2001, n p. 906 ss. 9

14 iscrizione conseguenze di natura non soltanto amministrativa e penale (art. 8) ma anche di natura civile, queste ultime previste negli artt. 6, comma 1 e 8, comma 1. Tale severità si giustifica principalmente con la volontà del legislatore di combattere la piaga dell'abusivismo, soprattutto ad opera di persone moralmente e professionalmente inidonee. La disposizione è altresì caratterizzata da una grande chiarezza, voluta dal legislatore per evitare che sorgano dubbi sull'applicazione della norma, come è successo in precedenza con altre leggi speciali istitutive di ruoli, registri o albi professionali. Nel primo comma dell'art. 6 si impedisce al mediatore non iscritto (professionale o occasionale che sia) di rivendicare il proprio diritto alla provvigione 21. Taluno autore sostiene che la maggior parte degli interpreti considera la norma dell'art. 6 sostanzialmente equivalente a quella dell'art c.c., comma 1 22 : si tratta di una disposizione che prevede la nullità del contratto di mediazione (stipulato col non iscritto) per incapacità giuridica dell'intermediario o per contrarietà a norma imperativa (o il mancato perfezionamento della fattispecie della mediazione non negoziale per mancanza di un suo elemento costitutivo) 23. La rigidità del legislatore nei confronti dei mediatori non iscritti si percepisce ancor più chiaramente dal testo dell'art. 8, nel quale si è voluto togliere loro ogni forma di tutela. Il primo comma, oltre a prevedere una sanzione amministrativa che si traduce nel pagamento di una somma di denaro, obbliga il mediatore a restituire alle parti contraenti le provvigioni percepite, privandolo della soluti retentio qualora abbia ricevuto il compenso. La maggior parte dei primi commentatori della legge ritiene che l'azione di ripetizione dell'indebito accordata al cliente sia la naturale conseguenza della nullità della mediazione; non è chiaro, invece, se il mediatore abusivo possa agire, a sua volta, contro il cliente per la ripetizione dell'indebito (che in quel caso consiste nella prestazione di facere svolta) o con l'azione di ingiustificato arricchimento. Ancora, non è chiaro se il diniego della soluti retentio si configuri solo nei casi di esercizio abusivo di una "attività di mediazione" (come si esprime l'art. 8) oppure anche nel caso di 21 Peraltro, l'art. 6 integra la disciplina codicistica anche con riguardo alla determinazione della provvigione in mancanza di patto, di tariffe professionali o di usi (art. 2755). Al secondo comma, stabilisce le modalità di misurazione e ripartizione della provvigione tra le parti, che sono devolute alla competenza delle giunte camerali. TOMARCHIO V., Obbligo di iscrizione nei ruoli anche per il mediatore atipico, in Giur. It., 2007, vol. II, fasc. 10, p. 2192, in nota a Cass. 5 settembre 2006, n , osserva che l'iscrizione all'albo è necessaria anche per il mediatore unilaterale. 22 Art c.c., 1 comma: "Quando l'esercizio di un'attività professionale è condizionata all'iscrizione in un albo o elenco, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della retribuzione". 23 LUMINOSO A., 1993, si veda TROISI B., cit., p. 51: "[ ] poiché l'iscrizione nel ruolo è richiesta per il mediatore, in caso di mediazione c.d. soggettivamente indiretta non rileverà la mancata iscrizione del terzo che segnala l'affare al mediatore (iscritto), e in caso di submediazione la mancata iscrizione del submediatore non priverà il mediatore del diritto alla provvigione". A questo proposito si veda VARELLI C., La c.d. submediazione e la c.d. mediazione indiretta, in Giur. completa della Corte Suprema di Cassazione Sez. Civ., 1954, serie II, vol. XXXIII, 5 bimestre, p. 136 s. 10

15 compimento di singoli "atti isolati"; l'autore propende per l'estensione della disposizione anche a questo secondo caso, per evitare il crearsi di lacune nella normativa. Infine, si noti che a coloro che ricadono per tre volte nelle sanzioni di cui al comma 1 (ipotesi di recidiva) saranno applicate (art. 8, comma 2) le pene previste dall'art. 348 del codice penale (Abusivo esercizio di una professione), oltre alla pubblicazione della sentenza di condanna. Come si è visto, i due articoli appena esaminati si occupano delle conseguenze della mancata iscrizione al ruolo degli agenti di affari in mediazione, che la legge n. 39/1989 eleva a requisito soggettivo positivo. L'art. 2 della legge e gli artt. 4 e 5 del regolamento di attuazione n. 452/1990 si occupano, invece, di fissare i requisiti strettamente personali che sono necessari per ottenere detta iscrizione al ruolo, distinguendoli tra requisiti di carattere professionale e requisiti di carattere morale e personale. I primi, contenuti nelle lettere d) ed e) del terzo comma dell'art. 2, consistono nel conseguimento del diploma di scuola secondaria di secondo grado di indirizzo commerciale o della laurea in materie commerciali o giuridiche, ovvero nel superamento di un esame diretto a valutare l'attitudine e la capacità professionale del candidato, in relazione al settore di mediazione prescelto. I secondi, contenuti nelle lettere a), b), c), riguardano gli aspetti della cittadinanza e della residenza, nonché il godimento di diritti civili. Si analizzeranno di seguito tali requisiti di carattere morale e personale 24. Si consideri dapprima la lettera a), che ai fini dell'ottenimento dell'iscrizione richiede agli interessati di "essere cittadini italiani o cittadini di uno degli Stati membri della Comunità economica europea, ovvero stranieri residenti nel territorio della Repubblica italiana e avere raggiunto la maggiore età". Riguardo al requisito della maggiore età sorge il dubbio circa la possibilità che l'attività sia svolta dal minore emancipato. In base all'art. 397 c.c. (Emancipato autorizzato all'esercizio di un'impresa commerciale), che abilita l'emancipato all'esercizio di un'impresa commerciale dietro l'autorizzazione del tribunale, sentito il curatore e previo parere del giudice tutelare, il dubbio sembra potersi risolvere nel senso che il minore emancipato, se dotato di tutti gli altri requisiti dettati dalla legge speciale, può sia continuare sia iniziare un'impresa di mediazione. In secondo luogo, per quanto riguarda il requisito della residenza, la norma non si esprime in modo chiaro, poiché non sembra coordinare in maniera soddisfacente i requisiti della cittadinanza e quello della residenza. Infatti, la lettera a) si rivolge ai cittadini italiani, ai cittadini residenti in uno degli Stati membri dell'unione Europea ed agli stranieri residenti nella Repubblica italiana. Sembrerebbe pertanto che il requisito della residenza nel territorio dello Stato sia previsto solo con riguardo ai cittadini italiani e agli stranieri extra-comunitari. 24 DI CHIO G., voce Mediazione e mediatori, in Dig. Disc. Priv., Sez. Comm., Torino, 1993, vol. XIX, p. 402 s. 11

16 D'altra parte, però, la successiva lettera c), nell'elevare a requisito essenziale anche l'iscrizione alla Camera di commercio nel cui ruolo il mediatore intende iscriversi, si rivolge tanto ai cittadini italiani ed extra-comunitari, quanto a quelli comunitari. Se in passato il Ministero dell'industria era intervenuto precisando che l'obbligo di residenza vale per tutti i cittadini (italiani e stranieri) che si trovino sul territorio italiano non per diporto o temporaneo soggiorno, tale soluzione sembra tuttavia contrastare con i principi di libertà di stabilimento, di espressione e di iniziativa imprenditoriale in qualsiasi Stato comunitario. Una risposta definitiva è stata data dal D.M. n. 452/1990: in base all'art. 5, i cittadini CEE possono mantenere la residenza nel Paese di origine essendo sufficiente, al fine dell'iscrizione ai ruoli, la semplice elezione di un domicilio in Italia. Infine, il compito di provvedere alle iscrizioni nel ruolo e alla tenuta dello stesso è assegnato alla Commissione centrale presso il Ministero dell'industria, commercio e artigianato. Ad essa spettano funzioni di controllo, consultive e decisionali: in particolare, essa dovrà esaminare i ricorsi degli agenti di affari in mediazione e definire le materie e le modalità dell'esame di cui sopra (artt. 4 e 7 legge n. 39/1989, artt. 6 e 9 D.M. 452/1990). Alla luce di quanto detto si comprende l'importanza fondamentale che il legislatore ha voluto attribuire all'iscrizione nel ruolo, che si configura pertanto come un adempimento imprescindibile per l'esercizio dell'attività I requisiti soggettivi negativi Per quanto concerne i requisiti negativi, l'art c.c., secondo comma, richiede l'inesistenza di "rapporti di dipendenza, di collaborazione o di rappresentanza" tra il mediatore e le parti dell'affare. Nel caso del rapporto di rappresentanza, la ragione dell'inammissibilità è chiara e si basa su considerazioni di ordine logico. Per definizione il rappresentante è legittimato a concludere direttamente un affare in nome e nell'interesse del rappresentato, producendo effetti che ricadono direttamente nella sua sfera giuridica. In questo senso, manifestando la sua volontà nel nome e per conto di terzi, il rappresentante svolge un'attività a carattere prettamente giuridico, mentre il mediatore svolge un'attività di carattere materiale, che mira ad avvicinare le pretese delle parti fino a giungere alla conclusione del contratto. Appare evidente che il soggetto, trovandosi nella duplice veste di mediatore e di rappresentante, non potrà segnalare a sé stesso l'affare o persuadere sé stesso a concluderlo: in questo modo, infatti, il soggetto si trasformerebbe in mediatore di sé stesso 25. Una conclusione identica vale anche se non si crea 25 TROISI B., cit., p. 54; MINASI M., voce Mediazione (dir. priv.), in Enc. del dir., Giuffrè, Milano, 1976, vol. XXVI, p. 40; CATAUDELLA A., voce Mediazione, in Enc. Giur. Trecc., Roma, 1990, vol. XIX, p. 4; 12

17 un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato per la predeterminazione del contenuto del contratto da parte del rappresentato 26. La rappresentanza implica lo svolgimento di un'attività giuridica estranea all'opera di intermediazione, ciò trovando conferma nell'osservazione che l'incompatibilità in oggetto viene meno solo nel momento in cui l'affare sia concluso e il rapporto di mediazione si sia estinto 27. Solo in quel momento, colui che ha favorito la conclusione dell'affare "potrà essere incaricato da una delle parti di rappresentarla negli atti relativi all'esecuzione del contratto concluso con il suo intervento" (art c.c.). Si ammette, invece, il cumulo nello stesso soggetto delle due qualità di nuncius e di mediatore 28. Infatti, il nuncius si limita a riportare una dichiarazione per conto di un altro soggetto e questo non contrasta con la natura giuridica della mediazione; anzi, tale attività di riferire le reciproche richieste è funzionale al raggiungimento dell'accordo e rappresenta pertanto una funzione tipica dell'attività mediatoria. Molto più discussa, almeno fino all'introduzione della nuova normativa, era invece l'incompatibilità tra la mediazione ed i vincoli di dipendenza e di collaborazione con una delle parti dell'affare. Esistono due tesi diverse sul fondamento di tale incompatibilità: una si basa sul concetto di indipendenza, l'altra sul concetto di imparzialità. Secondo il primo orientamento, l'incompatibilità troverebbe la sua ragion d'essere nell'esigenza di assicurare l'indipendenza del mediatore 29 ; a questo proposito, occorre fare alcune considerazioni sul significato del termine "indipendenza". Come rileva taluno autore, infatti, se la dipendenza è intesa come una situazione di subordinazione alle altrui direttive, ne deriva che tale indipendenza verrà meno solo se l'intermediario sia tenuto a svolgere la sua attività mediatoria per un rapporto di lavoro subordinato che lo leghi ad una delle parti 30. Tuttavia, sulla base di questa considerazione non è possibile spiegare l'esclusione anche dei rapporti definiti "di collaborazione", in quanto tali rapporti, per definizione, non comportano alcuna subordinazione. A tale riguardo, si giungerà a conclusioni differenti a seconda che si adotti un'interpretazione estensiva o restrittiva dell'espressione "rapporti di collaborazione". Nel caso di interpretazione estensiva, ad essa sarebbero ricondotti tutti i rapporti nei quali un soggetto sia tenuto ad una determinata prestazione nei confronti di un altro. Laddove l'attività CARRARO L., La mediazione. 2 ed. agg.. Padova: CEDAM. 37; AZZOLINA U., La mediazione, in Tratt. Vassalli, Torino, 1957, vol. VIII, tomo 2, fasc. 2, p Cfr. Cass. 25 febbraio 1987, n. 1995, in Foro it., Rep., 1987, voce Mediazione, n VISALLI N., cit., p MINASI M., cit., p. 40; TROISI B., cit., p. 54; VISALLI N., cit., p. 33 s.. In giurisprudenza, Cass. 16 dicembre 1971, n. 3668, in Foro it. mass., 1971, Cass. 24 luglio 1961, n. 1781, in Mass. giur. lav., 1961, p. 410; Cass. 7 luglio 1980, n. 4340, in Giust. civ., 1981, I, p. 111; 30 CATAUDELLA A., cit., p. 4. In merito all'attività di mediazione svolta dall'amministratore sociale si veda MUSATTI A., Avvocati e avvocatura. Mediazione dell'amministratore di società, in Foro it., 1950, vol. LXXIII, parte I, p ss. 13

18 di mediazione fosse dovuta in attuazione di un preesistente rapporto giuridico sarebbe esclusa l'esistenza della mediazione, poiché la stessa attività non si potrebbe configurare al tempo stesso come rapporto di mediazione e come un altro rapporto diversamente disciplinato. D'altra parte, l'interpretazione restrittiva della formula "rapporti di collaborazione" è considerata dallo stesso autore una soluzione inaccettabile, per almeno due ragioni. Da un lato, sarebbe estremamente complicato per l'interprete individuare la linea di confine tra i rapporti che vanno considerati di collaborazione e quelli che non sarebbe possibile ricondurre a tale categoria. Dall'altro, anche nel caso in cui si riuscisse ad operare questa distinzione, si dovrebbe considerare mediazione l'attività svolta in attuazione di rapporti giuridici non rientranti tra quelli di collaborazione, il che non è ammissibile perché significherebbe incorrere nel problema prospettato sopra, ossia quello di inquadrare al tempo stesso l'attività in due rapporti distinti. La ratio sembra essere, per l'autore, quella di escludere la mediazione solo nelle ipotesi in cui l'attività mediatoria sia dovuta in esecuzione di obblighi propri del rapporto di dipendenza o di collaborazione 31. Deve sussistere, cioè, un rigoroso nesso di causa ed effetto fra tali rapporti, obiettivamente considerati, e la messa in relazione delle parti. In altre parole, in mancanza di tale nesso, l'attività non sarà dovuta e l'intermediario potrà senza problemi vestire il ruolo di mediatore pur essendo legato ad una parte da rapporti di dipendenza o collaborazione 32. Peraltro, se il legislatore avesse voluto esprimersi in maniera più ampia, includendo anche il caso in cui il mediatore sia dipendente o collaboratore di una delle parti, si sarebbe espresso diversamente, usando la locuzione "senza essere dipendente o collaboratore di una di esse " 33. Ma un'interpretazione in termini assoluti dell'art c.c. non è imposta dalla disposizione, in quanto il collegamento tra l'attività di messa in relazione ed il rapporto di dipendenza o collaborazione può essere realizzato, senza violare il senso della disposizione, attribuendo all'inciso "senza essere legato" il significato pressoché equivalente di "senza che la sua attività dipenda dal legame". Cogliendo il profilo dinamico di tali rapporti, ciò che è incompatibile con la mediazione è la struttura obiettiva dei medesimi, non già la qualità di collaboratore o di dipendente dell'intermediario, il quale esercitando le attività inerenti a tali rapporti contribuisce a formare il consenso delle parti, ossia a realizzare uno degli elementi cardine dell'attività mediatoria In questo senso, Cass. 14 marzo 1984, n. 1750, in Foro it. Rep., 1984, voce Mediazione, n. 5, considera la mediazione incompatibile per difetto di indipendenza solo quando sussiste un rapporto "che rende riferibile al dominus l'attività dell'intermediario". In dottrina, TROISI B., cit., p. 55, conviene nell'affermare che l'incompatibilità di cui all'art c.c. non vada intesa in senso assoluto. 32 In questo senso CATAUDELLA A., cit., p. 4; VISALLI N., cit., p VISALLI N., cit., p CATAUDELLA A., op. loc. citt. 14

19 Riassumendo, lo scopo perseguito dal legislatore è quello di evitare che l'intermediario sia gravato da un obbligo giuridico nello svolgimento della sua attività, poiché in quel caso sarebbe tenuto alla messa in relazione delle parti non come fine ultimo, bensì come adempimento di un obbligo derivante da un altro rapporto. Tuttavia, questo ragionamento è stato notevolmente ridimensionato dalla legge 3 febbraio 1989, n. 39, che introduce delle limitazioni e restringe notevolmente il quadro di questa riflessione. Infatti, l'art. 5, comma 3, stabilisce che l'esercizio dell'attività di mediazione è incompatibile con qualunque impiego pubblico o privato, con l'iscrizione ad albi, ordini, ruoli o registri simili, nonché con l'esercizio in proprio del commercio relativo alla specie di mediazione che si intende esercitare. L'ampiezza del divieto è giustificata dall'esigenza di professionalità da parte del mediatore, che si è voluta garantire agli utenti attraverso l'istituzione di un ruolo per i mediatori. Alla luce di questa disposizione non servirà più distinguere né se l'attività diversa è svolta in favore di terzi o di una delle parti intermediate, né se l'attività mediatoria costituisca o meno esecuzione di obblighi assunti nei confronti di una delle parti. Pertanto, tutte le osservazioni fatte in precedenza rimarranno valide in misura molto limitata, dal momento che, pur non abrogando l'art c.c., la nuova normativa restringe decisamente l'ambito di applicazione della disposizione, limitandola a casi rari. Infatti, la sola eccezione è contenuta nella lettera a), dove si stabilisce che gli unici impieghi compatibili con la mediazione sono quelli svolti presso imprese o società aventi per oggetto l'esercizio di attività di mediazione. In questo caso l'intermediario sarà legittimato a svolgere l'attività mediatoria, a condizione che lo faccia nell'interesse del suo datore di lavoro, per un affare che non rientra nell'ambito del servizio da lui prestato. 1.5 Il c.d. dovere d'imparzialità del mediatore La seconda tesi sul tema dell'incompatibilità tra l'attività mediatoria e i rapporti di dipendenza e di collaborazione si spiega con l'esigenza di "imparzialità" del mediatore 35. Si sostiene che, pur mancando un'esplicita disposizione normativa, il carattere dell'imparzialità emerge chiaramente dall'interpretazione sistematica del testo dell'art c.c., che afferma in modo chiaro che tra l'intermediario e le parti dell'affare non deve sussistere alcun legame CARRARO L., cit., p. 68 ss.; STOLFI M., cit., p. 5. Per la giurisprudenza più recente in tal senso: Cass. 7 luglio 1980, n. 4340, in Giust. civ. mass., 1980, fasc. 7; Cass. 13 gennaio 1982, n. 186, in Giur. It., 1983, I, 1, 820; Cass. 23 febbraio 1982, n. 1121, in Giust. civ. mass., 1982, fasc. 2; Cass. 28 febbraio 1986, n. 1294, in Arch. civ., MINASI M., cit., p

20 Tuttavia, secondo l'orientamento opposto, il fatto che il soggetto intermediario sia legato ad una delle parti dai rapporti indicati nella disposizione civilistica non comporta necessariamente che il suo operato sia parziale, a maggior ragione se l'attività che svolge non è collegata a tale rapporto 37. Se il legislatore avesse effettivamente voluto far discendere una presunzione iuris et de iure di mancanza di imparzialità del mediatore sulla base di tali rapporti, non si spiegherebbe il silenzio con riguardo ad altre ipotesi nelle quali il rischio di imparzialità sarebbe molto più grande, come il caso di rapporti di parentela o di coniugio fra il mediatore ed una delle parti. Se si decide di appoggiare la tesi basata sull'imparzialità del mediatore occorre procedere con ordine, perché in dottrina e in giurisprudenza il requisito dell'imparzialità si delinea in diversi modi. A volte si configura come un elemento essenziale della mediazione, altre come un obbligo a carico del mediatore nello svolgimento della sua attività, altre ancora come un onere da sopportare per maturare il diritto alla provvigione. Per quanto concerne la prima di queste tre visioni, sostenuta dalla costante giurisprudenza e da una parte della dottrina, dai lavori preparatori del codice civile (relazione ministeriale n. 724) emerge che il mediatore non può operare nell'interesse di una sola delle parti, per evitare di attenuare o escludere la sua imparzialità, che si configura come l'elemento caratteristico dell'obbligo del mediatore 38. Tuttavia, pur ammettendo che in questi casi il legislatore neghi all'intermediario la qualifica di mediatore perché non sarebbe garantita la sua imparzialità, non sembra peraltro che si possa arrivare a considerare detta imparzialità un elemento essenziale della mediazione 39. Ora, l'imparzialità non attiene alla situazione obiettiva di un soggetto rispetto ad altri, bensì al modo in cui tale soggetto esercita la sua attività. Essendo legato allo svolgimento dell'attività, quindi al momento esecutivo della fattispecie mediatoria, il carattere di imparzialità si potrà configurare piuttosto come un obbligo discendente dal 37 CATAUDELLA A., cit., p. 4; VISALLI N., cit., p. 34 s. 38 In favore di questa tesi AZZOLINA U., cit., p. 248 e, in giurisprudenza, Cass. 13 gennaio 1982, cit.; App. Milano, 19 gennaio 1982, in Arch. civ., 1982, II, 745; Cass. 28 febbraio 1986, cit.; Cass. 25 febbraio 1987, n. 1995, cit.. In senso contrario STOLFI M., cit., p. 5; LENZI G., Sulle differenze fra mediazione e figure affini e sul dovere di imparzialità del mediatore, in Giur. it., 1983, parte I, p. 822, il quale osserva che "in nessun modo le affermazioni della relazione ministeriale possono integrare il testo di legge [poiché], com'è noto, i lavori preparatori possono fornire elementi per l'interpretazione delle norme, ma non possono creare norme inesistenti, e nemmeno giustificare deduzioni esegetiche alle quali possono contrapporsene altre più valide, fondate sui testi di legge". 39 In questo senso la dottrina più diffusa: tra gli altri CATAUDELLA A., cit., p. 4; MINERVINI G., Agente occasionale o mediatore parziale?, in Giurisprudenza Completa della Corte Suprema di Cassazione Sez. Civili, 1951, serie II, vol. XXX, 1 quadrimestre, p. 91, secondo il quale "se [ ] si ammetta la possibilità di un incarico di mediazione ex una parte, per la disciplina di tale ipotesi andranno disapplicate [le norme] la cui ratio riposi unicamente sulla duplicità degli incarichi conferiti dal mediatore: fra cui in primis l'art comma I. e in generale il principio dell'obbligatoria imparzialità del mediatore, che su tale duplicità essenzialmente si fondano". Per la giurisprudenza: Cass. 20 aprile 1959, in Foro it., Rep. 1959, voce Mediazione, n ; Cass. 24 luglio 1961 e Cass. 26 ottobre 1961, in Foro it., Rep. 1961, voce cit., n. 9 e

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