DIRITTO PROCESSUALE. mansa

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1 1 DIRITTO PROCESSUALE INDAGINI PRELIMINARI. La notizia di reato non è altro che un informazione di un illecito penale che arriva o alla polizia giudiziaria, o al pubblico ministero. Le conseguenze fondamentali dell inoltro di una notizia di reato sono tre: La prima è che la polizia assume compiti da polizia di sicurezza, polizia amministrativa, a polizia giudiziaria, quindi le stesse persone fisiche assumono una veste diversa. La seconda conseguenza importante è che la polizia giudiziaria ha un obbligo di informazione del pubblico ministero; La terza è che il pubblico ministero ha il dovere di iscrivere la notizia di reato in un apposito registro che è nella sede della procura della repubblica. L argomento è affrontato nel codice di procedura penale e tra gli articoli dedicati alle indagini preliminari, vi sono due articoli che spiegano quali siano delle particolari notizie di reato, e cioè l articolo 332 che parla della denuncia (insieme ad altri articoli che dopo vi elencherò) e l articolo 334 che riguarda il referto (insieme ad altri articoli relativi alle condizioni di procedibilità). Art Contenuto della denuncia. 1. La denuncia contiene la esposizione degli elementi essenziali del fatto e indica il giorno dell'acquisizione della notizia nonché le fonti di prova già note. Contiene inoltre, quando è possibile, le generalità, il domicilio e quanto altro valga alla identificazione della persona alla quale il fatto è attribuito, della persona offesa e di coloro che siano in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti. Art Referto. 1. Chi ha l'obbligo del referto deve farlo pervenire entro quarantotto ore o, se vi è pericolo nel ritardo, immediatamente al pubblico ministero o a qualsiasi ufficiale di polizia giudiziaria del luogo in cui ha prestato la propria opera o assistenza ovvero, in loro mancanza, all'ufficiale di polizia giudiziaria più vicino. 2. Il referto indica la persona alla quale è stata prestata assistenza e, se è possibile, le sue generalità, il luogo dove si trova attualmente e quanto altro valga a identificarla nonché il luogo, il tempo e le altre circostanze dell'intervento; dà inoltre le notizie che servono a stabilire le circostanze del fatto, i mezzi con i quali è stato commesso e gli effetti che ha causato o può causare. 3. Se più persone hanno prestato la loro assistenza nella medesima occasione, sono tutte obbligate al referto, con facoltà di redigere e sottoscrivere un unico atto. Come regola generale la denuncia da parte di un cittadino privato è facoltativa, quindi un privato che assiste alla commissione di un reato non ha un obbligo giuridico di inoltrare una denuncia.

2 I casi in cui il privato cittadino ha questo obbligo sono limitati e sono in massima parte individuati da norme penali del codice oppure da leggi speciali. Esempi: Se una persona trova delle cose provenienti da un delitto, deve presentare una denuncia e questo ce lo dice l articolo 709 del codice civile. Lo stesso avviene nel caso in cui abbia notizia di materie esplodenti in un luogo dove lui abita, e questo lo dice l articolo 679 del codice penale. Altri casi sono quelli in cui il cittadino abbia notizia di un delitto contro la personalità dello Stato punito con la pena dell ergastolo, o abbia notizie di un sequestro di persona a scopo di estorsione. Ne ho elencati solo alcuni, ve ne sono altri, sono comunque casi del tutto particolari. Diversa è la situazione per i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio; la norma di riferimento in questo caso diventa l articolo 331 del codice di procedura penale. 2 Art Denuncia da parte di pubblici ufficiali e incaricati di un pubblico servizio. 1. Salvo quanto stabilito dall'articolo 347, i pubblici ufficiali e gli incaricati di un pubblico servizio che, nell'esercizio o a causa delle loro funzioni o del loro servizio, hanno notizia di reato perseguibile di ufficio, devono farne denuncia per iscritto, anche quando non sia individuata la persona alla quale il reato è attribuito. 2. La denuncia è presentata o trasmessa senza ritardo al pubblico ministero o a un ufficiale di polizia giudiziaria. 3. Quando più persone sono obbligate alla denuncia per il medesimo fatto, esse possono anche redigere e sottoscrivere un unico atto. 4. Se, nel corso di un procedimento civile o amministrativo, emerge un fatto nel quale si può configurare un reato perseguibile di ufficio, l'autorità che procede redige e trasmette senza ritardo la denuncia al pubblico ministero. Per questi particolari soggetti, i quali non sono definiti dalla normativa processuale ma dalla normativa di diritto penale sostanziale agli articoli 357 e 358 del codice penale, vi è un obbligo di inoltrare la denuncia del fatto che costituisce reato, e se vengono a conoscenza nell esercizio o a causa delle loro funzioni o del servizio esercitato. Art Nozione del pubblico ufficiale. Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi. Art Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio. Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata, dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

3 Quando si dice nell esercizio, si fa riferimento a una nozione di carattere temporale, e quindi vuol dire mentre si sta svolgendo l attività che costituisce pubblico esercizio, o l esercizio di pubblico ufficio o di un pubblico servizio. Quando invece il codice fa riferimento al concetto di causa, si prescinde dal fatto che la persona stia eseguendo la propria attività lavorativa. Esempio: Se un insegnante di una scuola pubblica viene a conoscenza di reati che sono stati commessi a danno dei propri alunni, anche fuori dal contesto lavorativo, ma ne viene a conoscenza appunto perché è un insegnante, in questo caso avrà l obbligo di denuncia. Stiamo facendo riferimento sempre a reati perseguibili d ufficio. Una particolare categoria di pubblici ufficiali, è data dagli agenti e ufficiali di polizia giudiziaria. Per questi particolari soggetti, in ogni caso in cui vengano a conoscenza di una notizia di reato, per loro scatta l obbligo della denuncia, questo obbligo lo ricavate dall articolo 361 secondo comma del codice penale. 3 Art Omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale. Il pubblico ufficiale, il quale omette o ritarda di denunciare all'autorità giudiziaria, o ad un'altra autorità che a quella abbia obbligo di riferirne, un reato di cui ha avuto notizia nell'esercizio o a causa delle sue funzioni, è punito con la multa da euro 30 a euro 516. La pena è della reclusione fino ad un anno, se il colpevole è un ufficiale o un agente di polizia giudiziaria, che ha avuto comunque notizia di un reato del quale doveva fare rapporto. Le disposizioni precedenti non si applicano se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa. Dice la norma: la pena è della di reclusione se il colpevole è un ufficiale o un agente di polizia giudiziaria che ha avuto comunque notizie di reato del quale doveva fare rapporto; quindi qui non si fa riferimento al fatto che la notizia di reato sia stata presa a causa dell esercizio, ma si dice comunque. Una particolare ipotesi di pubblico ufficiale è quella invece del difensore. Una volta che è stato inserito nel codice di procedura penale la materia delle indagini difensive, esistono dei casi particolari in cui anche il difensore della persona indagata o della persona imputata, può assumere la veste di pubblico ufficiale.

4 Per lui però c è una norma ad hoc che è stata prevista dal codice, ed è l articolo 334 bis del codice, il quale esclude che questi soggetti, nonostante siano pubblici ufficiali, abbiano l obbligo di presentare la denuncia. 4 Art. 334-bis. - Esclusione dell'obbligo di denuncia nell'ambito dell'attività di investigazioni difensiva. 1. Il difensore e gli altri soggetti di cui all'articolo 391-bis non hanno obbligo di denuncia neppure relativamente ai reati dei quali abbiano avuto notizia nel corso delle attività investigative da essi svolte. Il contenuto della denuncia viene descritto in maniera dettagliata dall articolo 332 del codice di procedura penale. Art Contenuto della denuncia. 1. La denuncia contiene la esposizione degli elementi essenziali del fatto e indica il giorno dell'acquisizione della notizia nonché le fonti di prova già note. Contiene inoltre, quando è possibile, le generalità, il domicilio e quanto altro valga alla identificazione della persona alla quale il fatto è attribuito, della persona offesa e di coloro che siano in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti. Si parla di: esposizione degli elementi essenziali del fatto, le fonti di prova; le generalità il domicilio e quant altro serva ad identificare la persona a cui il fatto è attribuito; la persona offesa e le persone informate. Quando viene presentata un informativa di reato, è bene che siano indicati, nella stessa, in maniera chiara quali ufficiali o agenti di polizia giudiziaria siano in grado di riferire la notizia, perché a volte capita che la notizia sia inoltrata dalla persona più alta in grado, ma questa persona non sia a conoscenza diretta dei fatti e quindi il pubblico ministero non è posto nelle condizioni di individuare la persona da chiamare a testimoniare. Il referto lo trovate indicato nell articolo 334 del codice di procedura penale e non è altro che una particolare forma di denuncia, presentata da un soggetto che esercita la professione sanitaria. L articolo 334 stabilisce che colui che esercita la professione sanitaria che ha portato assistenza in un contesto in cui emerga un fatto che può essere considerato alla stregua di un reato perseguibile d ufficio, ha l obbligo di presentare questa peculiare denuncia, con una fondamentale eccezione che è data dal fatto che

5 l obbligo viene meno nel caso in cui presentare il referto (presentare questa particolare forma di denuncia), esporrebbe la persona a cui è stata prestata assistenza a un procedimento penale. A questo proposito, si crea un conflitto per i sanitari che appartengono a strutture pubbliche tra queste eccezioni che vi ho appena indicato e la loro qualifica di pubblici ufficiali, prevista dall articolo 331 del codice penale. Come pubblici ufficiali, hanno sempre l obbligo di presentare la denuncia in relazione a un fatto che assume i caratteri di un illecito penale di cui sono venuti a conoscenza dell esercizio delle loro funzioni, dall altra parte dovrebbero essere esentati dal farlo tenuto conto che la persona che è ricorsa ala loro assistenza potrebbe essere sottoposta in determinati casi a un procedimento penale. Questo conflitto viene risolto dando la prevalenza all articolo 331 ovvero che il medico che appartiene alla struttura sanitaria pubblica ha l obbligo di presentare la denuncia. Il medico che appartiene a una struttura sanitaria pubblica, è un pubblico ufficiale, faccio riferimento al medico e può assumere rilievo anche il restante personale sanitario; ora il fatto che una persona rivesta la qualifica di pubblico ufficiale, non dipende dall attività lavorativa che svolge, ma dalla funzione che in concreto svolge. Quindi anche chi non è medico, e anche più in generale, chi non è un dipendente pubblico può in determinati casi assumere la veste di pubblico ufficiale. Le nozioni di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio, lo ripeto, sono delle nozioni di diritto penale sostanziale e non di diritto penale processuale, che vengono affrontate in due articoli del codice penale l articolo 357 e 358; sono nozioni che spesso sono di difficile applicazione soprattutto con riferimento alla funzione amministrativa. E allora, per sapere chi in concreto è un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio, in prima battuta dovete fare riferimento alle nozioni che sono indicate in queste due norme del codice. In secondo luogo dovete tener presente la vastissima casistica giurisprudenziale che distingue soggetto per soggetto, chi può e in quali casi assumere la nunzio e di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. E quindi sicuramente non solo il medico può assumere, nell ambito dell esercizio di una professione sanitaria, la qualifica di pubblico ufficiale. 5

6 6 Cercavo di spiegarvi il conflitto che si crea tra l articolo 334 e l articolo 331 del codice di procedura penale. Il referto non deve essere presentato nel caso in cui la persona che si sottopone a cure da parte del sanitario, potrebbe essere sottoposto a un procedimento penale. Quindi questo è un caso in cui chi esercita la professione sanitaria, non ha l obbligo, per il fatto solo di esercitare la professione sanitaria, di presentare il referto. Bisogna però considerare il fatto che molte volte il sanitario non è solo una persona che esercita questa professione, è contemporaneamente un pubblico ufficiale. Il conflitto allora sta nel rapporto tra l articolo 331 che obbliga i pubblici ufficiali a presentare la denuncia, e l articolo 334 che con riferimento al referto pone questo limite. Il conflitto è risolto nel senso che chi è pubblico ufficiale e ha conoscenza di un fatto che costituisce reato o a causa dell esercizio delle proprie funzioni, è comunque obbligato a presentare la denuncia. Il medico del pronto soccorso ha l obbligo di presentare la denuncia perché sicuramente il medico del pronto soccorso è o pubblico ufficiale, o incaricato di pubblico servizio. A volte ci sono delle sentenze che gli attribuiscono la prima qualifica e altre volte la seconda, ma in una di queste due qualifiche rientra comunque, e perciò lui è tenuto a presentare questa particolare denuncia che noi abbiamo denominato referto. Nel momento in cui anche gli specializzandi, che lavorano all interno di un reparto, sono anche loro dei pubblici ufficiali, la figura dello specializzando potrebbe distinguersi da quella del medico strutturato sotto il profilo della colpa, nel senso che il livello di perizia che si richiede a un medico specializzando è minore rispetto a quello di uno strutturato, ciò non toglie che costoro siano comunque dei pubblici ufficiali nel momento in cui intervengono al pronto soccorso o in un altro reparto, eseguendo l attività sanitaria. Ora, il codice accanto alla denuncia e al referto, disciplina le condizioni di procedibilità, e qui arriviamo alla distinzione tra reati perseguibili a querela, e reati perseguibili d ufficio. In genere il procedimento penale si instaura a prescindere dalla volontà della persona offesa. Vi sono determinati reati per i quali invece l ordinamento non prescinde dalla volontà della persona offesa, richiede che vi sia una manifestazione di volontà perché possa essere perseguito il reato.

7 La definizione generale di condizioni di procedibilità è data da atti ai quali la legge subordina l esercizio dell azione penale è quella. Sotto un certo profilo questa nozione potrebbe trarre in inganno, nel senso che, in realtà, non è solo l azione penale che è condizionata, ma in linea di massima anche le indagini; le indagini che possono essere compiute fino a quando non interviene questa condizione di procedibilità, sono limitate a quelle che servono per assicurare delle fonti di prova e non altre. I reati che sono perseguibili a querela di parte e che quindi rappresentano delle eccezioni, sono reati in cui rileva in particolare, come lesione dell interesse, quello di una persona fisica, come potrebbe essere nei delitti di lesione personale, oppure reati in cui comunque l interesse offeso appartiene in maniera prevalente a determinati soggetti. Ad esempio l ingiuria, la diffamazione sono reati che per la maggior parte hanno una limitata offensività, ma ciò non necessariamente. I motivi per cui lo stato può subordinare alla volontà della persona offesa la persecuzione del reato, possono essere da un lato il carattere bagatellare del fatto, o dall altro il fatto che l iniziativa della autorità giudiziaria di perseguire il reato, possa creare un danno alla stessa persona offesa. L esempio che generalmente viene fatto a proposito di questo gruppo di reati, è quello dei reati in materia di violenza sessuale. Ora, tutti capiamo che i reati sono particolarmente gravi, però l ordinamento richiede che in linea di principio e salvo eccezioni, non si possa prescindere dalla volontà della persona offesa per perseguire questi reati. Per sapere quando un reato è perseguibile d ufficio oppure è procedibile a querela, bisogna guardare la norma incriminatrice, perché è nella norma incriminatrice che si dice che il reato è perseguibile a querela. Se non è indicato che è perseguibile a querela, vale la regola generale. In genere uno dei due sottogruppi in cui ritroviamo i reati procedenti a querela, sono reati bagatellari, di limitata offensività, 7

8 dove l interesse penalistico offeso con la condotta criminosa è modesto; questo elemento non è sufficiente per individuare la categoria, perché da un lato vi deve essere anche una persona offesa ben individuata a cui la legge vuole attribuire il diritto di decidere se il reato deve essere perseguito. Reati bagatellari in cui non sia individuabile una persona offesa ben precisa, non sono perseguibili a querela, ma sono perseguibili d ufficio. D altro canto vi sono reati in cui non si può certo dire che la lesione è lieve, come per esempio le gravi lesioni colpose non connesse agli infortuni sul lavoro. In materia infortunistica i reati di lesioni gravi e gravissime sono perseguibili d ufficio, non così le altre lesioni colpose. In questo caso siamo di fronte a reati oggettivamente gravi, ma comunque il legislatore non vuole perseguire se non nei casi in cui vi sia la volontà della persona offesa, qui probabilmente perché è modesto l elemento soggettivo del reato: si tratta di lesioni colpose e non dolose. Questo per dire che se si vogliono individuare due categorie tendenziali di reati perseguibili a querela troveremo da un lato reati di natura bagatellare quindi di modesta offensività, in cui sia individuabile una persona offesa, e dall altra reati la cui persecuzione potrebbe pregiudicare gli interessi della persona offesa; queste però sono solo due categorie tendenziali in quanto vi sono una serie di eccezioni che è difficile fare rientrare in una di queste due categorie. Tutte le contravvenzioni sono perseguibili d ufficio La più importante condizione di procedibilità è la querela; la differenza tra querela e denuncia sta nel fatto che la querela contiene un qualcosa di più rispetto alla denuncia. Mentre la denuncia contiene essenzialmente una notizia di reato, la querela contiene anche una manifestazione di volontà del soggetto che è persona offesa del reato, a che quel reato venga perseguito. 8

9 Quindi se io sono una persona offesa di un reato perseguibile a querela, mi reco dalla polizia giudiziaria e descrivo un fatto che ha le caratteristiche di un illecito penale ma non manifesto la volontà che questo fatto sia perseguito, questo fatto non potrà essere perseguito. 9 Il caso emblematico è quello del furto semplice che è perseguibile a querela mentre i furti aggravati sono perseguibili d ufficio. Se una persona denuncia un furto e in questo furto non sono ravvisabili delle aggravanti che lo rendono perseguibile d ufficio, l autorità giudiziaria non potrà esercitare l azione penale per quel fatto e qualora l azione penale venisse esercitata, il Giudice dovrebbe pronunciare una sentenza di proscioglimento per ragioni di diritto e cioè dichiarare di non dover più procedere o il non luogo a procedere a seconda delle fasi del procedimento, nei confronti dell imputato perché l azione non poteva essere esercitata. Uno dei problemi che si debbono tenere presente nel caso in cui si riceva una notizia di reato rispetto a un delitto perseguibile a querela, è verificare se ci sia la manifestazione di volontà della persona offesa. La seconda caratteristica di una querela rispetto a una denuncia è quella determinata dal soggetto che la presenta. A presentare la querela può essere solo la persona offesa, e cioè quel soggetto il cui interesse è stato offeso con l azione delittuosa. Ogni norma incriminatrice tutela diversi interessi, in alcuni casi la norma incriminatrice tutela gli interessi di determinate persone fisiche, oppure anche persone giuridiche. Nel caso di persone giuridiche, deve essere questo soggetto (es. legale rappresentante) a presentare la querela. Nel furto in un supermercato, generalmente la persona offesa viene individuata nella società che gestisce il supermercato. Ora, nell ambito delle società il soggetto che è titolare del diritto di querela, è tendenzialmente il legale rappresentante. Il direttore di un supermercato che non ha ricevuto una procura speciale in tal senso, non può presentare la querela; qualora la presentasse la sua potrebbe valere non come querela, ma esclusivamente come denuncia. Se quindi è un reato perseguibile d ufficio, può procedersi ugualmente, oppure sia la polizia giudiziaria, sia il pubblico ministero non potrebbero procedere per carenza della condizione di procedibilità.

10 Accanto alla querela, il nostro codice prevede altre figure di condizioni di procedibilità, le quali però hanno un ruolo molto meno limitato nella pratica; tali figure sono: l istanza che è sempre una manifestazione di volontà della persona offesa e rileva rispetto a determinati reati che sono commessi all estero, commessi o da cittadino italiano o da persona straniera. Nei primi articoli del codice di procedura penale vi si spiegano i casi in cui un delitto compiuto all estero, può essere perseguito dall autorità giudiziaria italiana; in determinati casi il codice dice che il reato può essere perseguito solo se presentata istanza, questa è una condizione di procedibilità. Un altra condizione di procedibilità, è la richiesta che invece è presentata non dalla persona offesa del reato, ma da un autorità pubblica: il Ministro di Giustizia. Per determinati reati, sia commessi all estero, sia commessi in territorio italiano, la legge richiede che debba essere presentata questa particolare istanza da parte del ministro della giustizia; anche questa è una condizione di procedibilità. Un ulteriore condizione di procedibilità, è la autorizzazione a procedere, che è un atto discrezionale di cui è titolare un determinato organo pubblico, ad esempio per i reati commessi da ministri nell esercizio delle loro funzioni, non si può procedere per questi reati, come linea generale, se non vi è l autorizzazione a procedere da parte della camera cui il ministro appartiene. Quindi un atto discrezionale di una particolare assemblea che ha una duplice funzione: tutelare di fronte a azioni persecutorie soggetti che rivestono particolari qualifiche come indagati; tutelare determinate persone offese; vi sono dei casi in cui è necessario, per tutelare l interesse della persona offesa, avere l autorizzazione a procedere, che è questa particolare condizione di procedibilità. 10

11 Nel momento in cui la polizia giudiziaria riceve una denuncia, un referto, una querela, deve presentare un informativa al pubblico ministero. Il contenuto dell informativa, che rispecchia in linea di massima il contenuto della denuncia, lo si trova disciplinato nell articolo 347 del codice di procedura penale. 11 Art Obbligo di riferire la notizia del reato. 1. Acquisita la notizia di reato, la polizia giudiziaria, senza ritardo, riferisce al pubblico ministero, per iscritto, gli elementi essenziali del fatto e gli altri elementi sino ad allora raccolti, indicando le fonti di prova e le attività compiute, delle quali trasmette la relativa documentazione. 2. Comunica, inoltre, quando è possibile, le generalità, il domicilio e quanto altro valga alla identificazione della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, della persona offesa e di coloro che siano in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti. 2-bis. Qualora siano stati compiuti atti per i quali è prevista l'assistenza del difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, la comunicazione della notizia di reato è trasmessa al più tardi entro quarantotto ore dal compimento dell'atto, salve le disposizioni di legge che prevedono termini particolari. 3. Se si tratta di taluno dei delitti indicati nell'articolo 407, comma 2, lettera a), numeri da 1) a 6) e, in ogni caso, quando sussistono ragioni di urgenza, la comunicazione della notizia di reato è data immediatamente anche in forma orale. Alla comunicazione orale deve seguire senza ritardo quella scritta con le indicazioni e la documentazione previste dai commi 1 e Con la comunicazione, la polizia giudiziaria indica il giorno e l'ora in cui ha acquisito la notizia. Debbono essere acquisiti quindi: gli elementi esenziali del fatto, le indicazioni delle fonti di prove individuate, le indicazioni dell indagato ed eventualmente della persona offesa ed eventualmente di altri soggetti che sono in grado di riferire notizie utili, la data dell acquisizione della notizia di reato. Il significato di quest ultimo requisito, sta nel fatto che la polizia giudiziaria nel momento in cui riceve la notizia di reato non può prescindere dal comunicarla al pubblico ministero e la comunicazione deve avvenire con determinate scadenze temporali. Tali scadenze variano a seconda dei casi e per permettere il controllo sul rispetto di questi termini occorre quindi che la polizia giudiziaria precisi nella nota informativa, che a volte viene chiamata comunicazione di notizia di reato, quando è venuta a conoscenza del fatto. La regola generale è che questa comunicazione debba avvenire senza ritardo e per iscritto.

12 Il problema che si potrebbe porre è come determinare il termine iniziale, fatta questa definizione abbastanza generica. Per risolvere questo quesito occorra fare riferimento al fatto che nell informativa devono essere contenuti gli elementi essenziali del fatto. Nel momento in cui si venga ad individuare un fatto che sotto l aspetto oggettivo e soggettivo abbia l apparenza di un illecito penale, scatta l obbligo di informativa al PM. Occorre inoltre tenere presente che la polizia giudiziaria non deve solo limitarsi solo a ricevere passivamente le notizie di reato, ma le può anche acquisire di propria iniziativa, e che quindi nel momento in cui ha il sospetto che possa esser stato commesso un reato, si deve anche attivare per approfondire la questione, quindi valutare se ci sono gli estremi di un reato rispetto al quale inoltrare la comunicazione al pubblico ministero. Nell articolo 347 sono previsti anche altri termini oltre a questo di carattere generale. Ricordiamo che quando a seguito di sequestri, la notizia di reato deve essere comunicare entro le 48 ore ed in effetti questo prevede l articolo 347, ed in generale ciò è previsto nei casi in cui siano compiuti degli atti in cui è prevista la possibilità di assistenza da parte del difensore. Vi sono poi determinati reati particolarmente gravi rispetto ai quali il codice all articolo 347 richiede che la comunicazione avvenga immediatamente. All articolo 407 del codice di procedura penale, si trovano i reati per cui questa comunicazione deve avvenire immediatamente, così come immediatamente deve avvenire la comunicazione nel caso in cui sia stato eseguito un arresto o un fermo. 12 Art Termini di durata massima delle indagini preliminari. 1. Salvo quanto previsto all'articolo 393 comma 4, la durata delle indagini preliminari non può comunque superare diciotto mesi. 2. La durata massima è tuttavia di due anni se le indagini preliminari riguardano: a) i delitti appresso indicati: 1) delitti di cui agli articoli 285, 286, 416-bis e 422 del codice penale, 291-ter, limitatamente alle ipotesi aggravate previste dalle lettere a), d) ed e) del comma 2, e 291-quater, comma 4, del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43; 2) delitti consumati o tentati di cui agli articoli 575, 628, terzo comma, 629, secondo comma, e 630 dello

13 13 stesso codice penale; 3) delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo; 4) delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell'ordinamento costituzionale per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a dieci anni, nonché delitti di cui agli articoli 270, terzo comma e 306, secondo comma, del codice penale; 5) delitti di illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi da guerra o tipo guerra o parti di esse, di esplosivi, di armi clandestine nonché di più armi comuni da sparo escluse quelle previste dall'articolo 2, comma terzo, della legge 18 aprile 1975, n. 110; 6) delitti di cui agli articoli 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell'articolo 80, comma 2, e 74 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni; 7) delitto di cui all'articolo 416 del codice penale nei casi in cui è obbligatorio l'arresto in flagranza; 7-bis) dei delitti previsto dagli articoli 600, 600-bis, comma 1, 600-ter, comma 1, 601, 602, 609-bis nelle ipotesi aggravate previste dall'articolo 609-ter, 609-quater, 609-octies del codice penale; b) notizie di reato che rendono particolarmente complesse le investigazioni per la molteplicità di fatti tra loro collegati ovvero per l'elevato numero di persone sottoposte alle indagini o di persone offese; c) indagini che richiedono il compimento di atti all'estero; d) procedimenti in cui è indispensabile mantenere il collegamento tra più uffici del pubblico ministero a norma dell'articolo Salvo quanto previsto dall'articolo 415-bis, qualora il pubblico ministero non abbia esercitato l'azione penale o richiesto l'archiviazione nel termine stabilito dalla legge o prorogato dal Giudice, gli atti di indagine compiuti dopo la scadenza del termine non possono essere utilizzati. Quando una persona viene arrestata esistono innanzitutto degli obblighi che sono posti immediatamente a carico della polizia giudiziaria. Tra questi obblighi vi sono quello di comunicare immediatamente l avvenuto arresto o fermo al pubblico ministero, e di mettere entro un determinato termine di 24 ore, la persona a disposizione del pubblico ministero. Successivamente si instaura un procedimento volto a convalidare il fermo o l arresto, ma questo è un procedimento in cui è previsto l intervento del Giudice; la convalida è prevista in caso di arresto, o fermo, però è un atto del Giudice. Quindi il termine generale per cui la notizia di reato deve semplicemente essere comunicata senza ritardo è previsto nell articolo 347, e sempre all interno dell articolo 347, in determinate ipotesi disciplinari, vi sono dei termini più stringenti. Abbiamo visto essere 3 i casi di comunicazione: 1) senza ritardo come regola generale; 2) entro 48 ore per atti per i quali è prevista l'assistenza del difensore; 3) immediatamente per determinati reati particolarmente gravi.

14 Esiste una regola generale che vale nell ambito delle indagini preliminari, che viene individuata dall articolo 329 del codice che ci dice quali atti sono conoscibili da parte dell indagato, e in quale momento. 14 Art Obbligo del segreto. 1. Gli atti d'indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l'imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari. 2. Quando è necessario per la prosecuzione delle indagini, il pubblico ministero può, in deroga a quanto previsto dall'articolo 114, consentire, con decreto motivato, la pubblicazione di singoli atti o di parti di essi. In tal caso, gli atti pubblicati sono depositati presso la segreteria del pubblico ministero. 3. Anche quando gli atti non sono più coperti dal segreto a norma del comma 1, il pubblico ministero, in caso di necessità per la prosecuzione delle indagini, può disporre con decreto motivato: a) l'obbligo del segreto per singoli atti, quando l'imputato lo consente o quando la conoscenza dell'atto può ostacolare le indagini riguardanti altre persone; b) il divieto di pubblicare il contenuto di singoli atti o notizie specifiche relative a determinate operazioni. Ora, l articolo 329, a proposito dell obbligo del segreto investigativo, dice: gli atti di indagini compiute dal PM e dalla PG, sono coperti dal segreto fino a quando l imputato non ne possa avere conoscenza e comunque non oltre la chiusura delle indagini preliminari ; quindi non dice fino a quando l imputato non ne viene a conoscenza, ma fino a quando non ne possa avere conoscenza, quindi parliamo di conoscibilità astratta. La regola è che rispetto agli atti delle indagini preliminari vi è un obbligo di segreto investigativo, cioè questi atti non devono essere divulgati. Si pone una deroga per quegli atti i quali siano conoscibili dalla persona qui identificata come imputato, ma che sarebbe più opportuno chiamare di indagato, perché durante le indagini non è ancora stata esercitata l azione penale. Esistono due tipi di atti conoscibili, e li trovate indicati negli articoli 364 e 365 del codice di procedura penale. L articolo 364 parla di interrogatori, confronti e ispezioni e rispetto a questi atti prevede una procedura la quale permette al difensore di conoscere che dovrà essere compiuto l atto, tendenzialmente prima del compimento dell atto stesso Questi generalmente vengono denominati con un espressione generica, atti garantiti.

15 Gli atti garantiti previsti all art. 364 sono quindi l interrogatorio, il confronto e l ispezione. È comunque previsto, nel caso in cui l avviso possa compromettere l esecuzione dell atto stesso e fermo restando il diritto del difensore ad assistere al compimento dell atto, di poter ridurre il termine entro il quale il difensore deve essere avvisato. Tale eccezione si trova al 5 comma: Nei casi di assoluta urgenza quando vi è fondato motivo di ritenere che il ritardo possa pregiudicare la ricerca o l assicurazione delle fonti di prova, il PM può concedere a interrogatorio all ispezione o a confronto anche prima del termine fissato, dandone avviso al difensore senza ritardo e comunque tempestivamente. L avviso può essere del tutto omesso quando il PM procede a ispezione e vi è fondato motivo di ritenere che le tracce o gli altri effetti materiali del reato possano essere alterati. E' fatta salva, in ogni caso, la facoltà del difensore d'intervenire. La caratteristica quindi è che il difensore ha il diritto alla facoltà di assistere e si dice facoltà perché non è obbligatoria la presenza. Ci sono anche altri atti in cui il difensore ha diritto di assistere e la differenza rispetto ai precedenti è che in questi atti non c è il problema del previo avviso ai difensori. Si tratta di atti a sorpresa e la finalità a cui tende l atto, verrebbe frustrata nel caso in cui prima di andare a compiere l atto il difensore fosse avvisato che lo si sta per compierlo. In tali atti, la persona viene informata, nel momento in cui viene compiuto l atto stesso, che ha la facoltà di fare assistere un difensore all esecuzione dell atto. Gli atti a sorpresa in cui non occorre previo avviso sono le perquisizioni e i sequestri, e sono indicati nell articolo 365. Riepilogando: la regola generale nelle indagini è quella del segreto investigativo, il segreto investigativo cade per degli atti che sono conoscibili da parte dell indagato. Gli atti conoscibili dall indagato sono quelli disciplinati dagli articoli 364 e 365 e sono tutti atti in cui il difensore ha facoltà di assistere. La differenza fra queste due categorie di atti sta nel fatto che in certi atti il difensore tendenzialmente non deve avere solo la facoltà di assistere, ma deve 15

16 16 essere anche preventivamente avvisato, salvo l ipotesi prevista al comma 5 indicata prima, e sono gli atti cosiddetti atti garantiti previsti all articolo 364 (interrogatorio, confronto e ispezione). Altri atti in cui il difensore ha la facoltà di assistere, ma non deve essere previamente avvisato, sono i cosiddetti atti a sorpresa previsti dall articolo 365 (perquisizioni e sequestri). L ispezione è un atto descrittivo che rientra nella categoria dell articolo 364, cioè un atto in cui non solo il difensore ha la facoltà di assistere, ma tendenzialmente deve essere avvisato prima del compimento. La perquisizione è il classico atto a sorpresa, in cui il difensore ha la facoltà di assistere, ma non deve essere in precedenza avvisato. Quando si dice facoltà di assistere, si intende che abbia il diritto di poter partecipare al compimento dell atto e dire facoltà o diritto non cambia molto in questo caso, basta che non si fraintenda nel senso che deve essere obbligatoriamente presente. Vi sono degli atti che compie la polizia giudiziaria in cui, da un lato il difensore ha facoltà di assistere, dall altro vi è l obbligo da parte della polizia giudiziaria, di ottenere la presenza del difensore. Il caso più importante è quando la polizia giudiziaria assume informazioni da parte di una persona indagata. Il codice prevede che nel momento in cui venga compiuto un atto in cui è prevista la possibilità per il difensore di presenziare, debba essere inoltrata la cosiddetta informazione di garanzia che è disciplinata nell articolo 369. Art Informazione di garanzia. 1. Solo quando deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere, il pubblico ministero invia per posta, in piego chiuso raccomandato con ricevuta di ritorno, alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa una informazione di garanzia con indicazione delle norme di legge che si assumono violate della data e del luogo del fatto e con invito a esercitare la facoltà di nominare un difensore di fiducia. 2. Qualora ne ravvisi la necessità ovvero l'ufficio postale restituisca il piego per irreperibilità del destinatario, il pubblico ministero può disporre che l'informazione di garanzia sia notificata a norma dell'articolo 151. L articolo 369 dice che solo quando si deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere deve essere inviata l informazione di garanzia che deve contenere determinati elementi. L informazione di garanzia non contiene un imputazione vera e propria ma contiene solo l indicazione delle norme di legge violate, la data e il luogo del fatto, e prevede che la persona abbia il diritto di nominare il proprio difensore di fiducia.

17 Il codice dice che quando si deve compiere un atto a cui il difensore deve assistere si deve comunicare l informazione di garanzia; gli atti a cui il difensore ha la facoltà o il diritto di assistere sono le perquisizioni ed i sequestri. Ma la perquisizione e il sequestro sono degli atti a sorpresa che non possono essere preceduti dall informazione di garanzia. Si è stabilito quindi che non devono essere preceduti però devono essere contestuali e quindi, nel momento in cui il PM dispone una perquisizione o dispone un sequestro, l atto che deve essere preparato deve contenere non solo gli elementi essenziali della perquisizione e del sequestro, ma deve contenere anche tutti gli elementi essenziali di una informazione di garanzia. La corte di Cassazione, ha detto che nel momento in cui viene compiuta una perquisizione e un sequestro è previsto, a prescindere dal fatto che sia comunicata un informazione di garanzia, che alla persona presente sia spiegato che ha la facoltà di nominare un difensore di fiducia ed eventualmente gli viene nominato un difensore d ufficio. Nel caso in cui la persona sottoposta a perquisizione o che subisce il sequestro sia presente, non c è bisogno di inoltrare una informazione di garanzia ma occorre invitarla a nominare un difensore di fiducia ed in alternativa gli si nomina un difensore d ufficio. Quando si dice che un sequestro o una perquisizione sono nulli perché non preceduti da un informazione di garanzia, in realtà si commette un errore perché gli elementi essenziali dell informazione di garanzia sono già previsti da norme relative alla perquisizione e al sequestro; ciò che di garantistico c è all interno di un informazione di garanzia, è già presente in quelle norme che prevedono la perquisizione e il sequestro e non c è bisogno di ripetere l informazione di garanzia. Nel caso invece in cui la persona sottoposta a perquisizione o che subisce il sequestro non sia presente, l informazione di garanzia gli deve essere comunicata tempestivamente e successivamente, all avvenuta esecuzione dell atto. 17

18 18 Riassumendo: vi sono degli atti a sorpresa quali perquisizione e sequestro. Vi è una norma del codice che prevede l informazione di garanzia ma il problema diventa che se deve essere compiuta una perquisizione o un sequestro l informazione di garanzia data preventivamente renderebbe vano l atto di perquisizione o sequestro perché se una persona viene avvisata, potrebbe inquinare le prove. È quindi Escluso che l informazione di garanzia debba precedere la perquisizione o il sequestro. La soluzione che potrebbe essere possibile è che l informazione di garanzia venga comunicata contestualmente all atto di perquisizione o sequestro. Questa soluzione è stata però superata da una lettura di carattere sostanziale delle norme che riguardano l informazione di garanzia e riguardano le perquisizioni e i sequestri. Visto infatti che il contenuto essenziale dell informazione di garanzia è avvertire la persona che può nominare un difensore di fiducia, quando viene compiuta una perquisizione o sequestro, se la persona è presente gli viene già dato questo avviso. Diviene ovvio che in questi casi non è necessaria l informazione di garanzia. Nell ipotesi in cui la persona non sia presente, una volta compiuto l atto di perquisizione o sequestro, dovrà essere inoltrata l informazione di garanzia. La ricostruzione fatta della materia è contenuta in una sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione Penale che è la sentenza Mariano. Nel momento in cui il pubblico ministero dice alla PG che sta procedendo nei confronti di Tizio per il reato di cui l articolo xxx del codice penale ecc., la invita a far dichiarare alla persona indagata un domicilio; la PG convoca la persona, spiega che è indagata per il reato di cui a questo articolo, e lo invita a dichiarare il domicilio. La PG non è tenuta a dare informazioni ulteriori sul reato per cui si procede. Il momento della dichiarazione di domicilio non è un momento in cui la persona indagata deve essere informata sul contenuto sostanziale dell indagine che gli viene rivolta così come non lo è nemmeno nel momento in cui la PG assume delle dichiarazioni con l articolo 350 dalla parte dell indagato. Prima comunque di approfondire tale problematica concludiamo il discorso sul segreto investigativo.

19 Si è detto che la regola generale è che gli atti sono segreti, con l eccezione di alcuni atti che sono conoscibili (interrogatorio, ispezione, confronto, perquisizione, sequestro). È previsto, una volta che sono stati individuati quali siano gli atti conoscibili, che questi atti una volta che sono stati compiuti col relativo verbale, siano depositati presso la segreteria del PM entro il terzo giorno successivo e, se non è stato dato avviso del compimento dell atto, il difensore deve essere avvisato di questo. L avviso di deposito deve essere notificato e questo per mettere il difensore nella possibilità di controllare il contenuto dell atto. Eccezionalmente, il pubblico ministero può segretare degli atti di indagini conoscibili con il consenso dell indagato oppure per esigenze investigative. Quindi, la regola è che gli atti sono segreti, ed eccezione alla regola è che ci sono degli atti conoscibili rispetto a cui non c è invece questa segretezza ed eccezione dell eccezione che vi sono dei casi in cui il pubblico ministero in presenza di determinati presupposti, può segretare l atto. Quando si segreta l atto che significa che non si può rivelare il contenuto dello stesso. Vi sono dei casi particolari in cui il pubblico ministero può avere l esigenza che la persona che ha sentito, non solo non riveli il contenuto dell atto ma non riveli i fatti di cui si è parlato e di cui lui è a conoscenza e che siano rilevanti rispetto alle indagini. Come regola generale quindi se una persona è sottoposta a un interrogatorio e gli vengono chieste delle informazioni, non può rivelare il contenuto delle domande che ha ricevuto o delle risposte che ha fornito ma, sempre come regola generale, la persona informata dei fatti, potrebbe raccontare in giro quello che sa di quell omicidio. L eccezione alla regola generale si trova all articolo 391 quinquis e che dice: Se sussistono specifiche esigenze attinenti all attività di indagine, il pubblico ministero può, con decreto motivato, vietare alle persone sentite di comunicare i fatti e le circostanze oggetto dell indagine. 19

20 20 Art. 391-quinquies - Potere di segretazione del pubblico ministero. 1. Se sussistono specifiche esigenze attinenti all'attività di indagine, il pubblico ministero può, con decreto motivato, vietare alle persone sentite di comunicare i fatti e le circostanze oggetto dell'indagine di cui hanno conoscenza. Il divieto non può avere una durata superiore a due mesi. 2. Il pubblico ministero, nel comunicare il divieto di cui al comma 1 alle persone che hanno rilasciato le dichiarazioni, le avverte delle responsabilità penali conseguenti all'indebita rivelazione delle notizie. In questo caso il segreto non riguarda solo il contenuto specifico dell atto ma è ben più esteso perché riguarda l intero fatto storico che è rilevante per le indagini e può avere la durata limitata nel tempo di due mesi. Non è corretto dire che con l informazione di garanzia cessa l obbligo di segretezza rispetto agli atti delle indagini. Ricordiamo infatti che l articolo 329, dice per quanto riguarda gli atti dell indagine, fino a quanto l indagato non ne possa venire a conoscenza. Ora, con l informazione di garanzia, l indagato è a conoscenza dell indagine ma non è a conoscenza di tutti gli atti dell indagine. Se ad esempio nel corso dell indagine viene compiuta una individuazione fotografica, l individuazione fotografica non è un atto conoscibile in quanto non è uno degli atti previsti negli articoli 164 e 165. Questo atto l indagato non lo può conoscere, nel momento in cui c è un informazione di garanzia e non lo può conoscere perché non è un atto conoscibile. Lo conoscerà nel momento in cui, al termine delle indagini con l avviso di conclusione delle indagini, cosiddetto avviso previsto dall articolo 415 bis, verranno depositati tutti gli atti e questa circostanza gli verrà comunicata. In questo momento cessa l obbligo di segretezza. Quello che si vuole evidenziare è che ci sono degli atti rispetto a cui l indagato non ha il diritto di venirne a conoscenza; questi atti sono da considerarsi, durante le indagini, segreti. L indagato verrà a conoscenza di tutti gli atti dell indagine quando il pubblico ministero deciderà o di inoltrare un avviso di conclusione delle indagini che rappresenta la premessa per eventuali capi di imputazione nei suoi confronti, oppure quando chiede l archiviazione. L obbligo di segretezza è correlato alla conoscibilità e la conoscibilità si ha in due momenti:

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