Informativa per i clienti - Febbraio 2015

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1 STUDIO LEGALE SINTHEMA AVV. MARINO CAVESTRO Informativa per i clienti - Febbraio 2015 Vicenza, 10 febbraio 2015 Egregi Clienti, lo Studio Legale Sinthema nell ambito dei servizi che fornisce ai clienti dello studio, inizia oggi l invio di circolari informative periodiche riguardanti le recenti novità normative e giurisprudenziali di interesse per le imprese. L occasione di questa prima comunicazione è data dall entrata in vigore di alcuni strumenti obbligatori di composizione delle controversie. In ragione della specifica formazione ed esperienza maturata nei metodi alternativi di risoluzione dei conflitti (ADR Alternative Dispute Resolution - il sottoscritto è responsabile della sede di Vicenza dell Organismo Resolutia - Gestione delle controversie, intendiamo informarvi in merito al nuovo istituto della Negoziazione Assistita, di cui al DL 132/14, oltre che ad aggiornarvi sugli sviluppi dell istituto della Mediazione Civile e Commerciale, di cui la D.lgs 28/2010, con particolare attenzione al recupero crediti. Il sistema processuale italiano sta affrontando notevoli cambiamenti che, inevitabilmente incidono e modificano il ruolo dell avvocato nell ambito della risoluzione dei conflitti. Si inizia a parlare di una nuova funzione dell avvocato, non più finalizzata alla mera, e talvolta sterile, assistenza processuale. Il nuovo approccio della consulenza legale deve offrire il proprio puntuale e specifico supporto professionale volto ad affrontare il conflitto al di fuori del processo. Ciò anche in ragione della pessima situazione del sistema Giustizia italiano che, a Vicenza, più che in altre parti del paese, vede i Tribunali ormai allo sbando nella gestione dei tempi necessari per arrivare ad una sentenza, con una durata irragionevole del processo, costi elevati ed esiti incerti. E necessario per le aziende avere la consapevolezza dei nuovi strumenti a disposizione al fine di valutare le migliori strategie per la soluzione delle controversie e per ottenere la migliore e più efficace tutela dei propri diritti. Per tale motivo intendiamo con la presente circolare informativa trattare i seguenti argomenti: NEGOZIAZIONE ASSISTITA - OBBLIGATORIA 2 MEDIAZIONE 3 CONFRONTO TRA I DUE ISTITUTI 4 ALTRE MATERIE OGGETTO DI PROCEDIMENTI OBBLIGATORI DI CONCILIAZIONE E MEDIAZIONE 5 LE MATERIE ESCLUSE ED IN PARTICOLARE IL RECUPERO CREDITI 6 L ASSISTENZA DELLO STUDIO LEGALE SINTHEMA 7 Rimango a disposizione per ogni chiarimento. Cordialità. Avv. Marino Cavestro I destinatari della presente sono stati reperiti nelle anagrafiche dello studio Sinthema - per cancellarsi da questa mailing list inviare una mail a scrivendo CANCELLAMI

2 NEGOZIAZIONE ASSISTITA - OBBLIGATORIA Dal 9 febbraio 2015, è obbligatorio adire la Negoziazione Assistita nei casi in cui si voglia esercitare in giudizio un'azione in materia di: a) risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti; b) domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non superiori a Tale istituto è una procedura formale, di natura stragiudiziale, che si svolge alla presenza delle parti e di uno o più avvocati, per la soluzione preventiva di un conflitto, introdotto con la finalità di ridurre il numero dei procedimenti civili arretrati ed in divenire. Per questo motivo, nelle materie sopra menzionate, le parti devono esperire la Negoziazione Assistita per cercare di risolvere, in via amichevole, il conflitto in essere tra loro, prima di attivare il procedimento giudiziario in Tribunale. In tale procedura è prevista l obbligatorietà dell assistenza dell avvocato (anche uno solo per entrambe le parti, tranne nell ipotesi di negoziazione in materia di separazione e divorzio, dove la norma sembra richiedere un avvocato per ciascuno dei coniugi). Il ruolo degli avvocati, nel corso della negoziazione assistita, risulta essere essenziale e molto delicato, perché è loro compito cercare di mediare il dialogo tra le parti e tutelare gli interessi del proprio cliente, in accordo con quelli degli altri partecipanti. Nel caso in cui venga trovato l'accordo, si passa alla redazione ufficiale dell'atto che attesta l'avvenuta negoziazione e la risoluzione del conflitto. Tale atto costituisce titolo esecutivo per le obbligazioni ivi previste (equivale quindi ad una sentenza). Ricordiamo che nelle materie sopra menzionate, il procedimento della negoziazione assistita è condizione di procedibilità per la presentazione della domanda giudiziale; quindi senza il tentativo di risolvere la lite con detto procedimento, non sarà possibile procedere in Tribunale per la decisione del giudice. Come si dirà in seguito, la condizione di procedibilità non si applica per il procedimento di ingiunzione e per altri procedimenti di natura cautelare, ma va evidenziato che l art. 4 del DL 132/14, afferma che il Giudice terrà conto della mancata partecipazione alla Negoziazione Assistita con riferimento all art. 96 cpc (eventuale condanna per lite temeraria) e all art. 642 cpc, sulla valutazione della concessione della provvisoria esecutorietà. Quindi un decreto ingiuntivo ottenuto dopo il rifiuto a negoziare potrebbe essere assistito da provvisoria esecutorietà. 2

3 MEDIAZIONE Ricordiamo, inoltre, che la normativa vigente (D. Leg.vo 28/2010) prevede l obbligatorietà della Mediazione Civile e Commerciale nei casi in cui si voglia esercitare in giudizio un'azione in materia di: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari La mediazione consiste nell'attività svolta da un terzo imparziale (il mediatore) finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia. Anche in questo caso la normativa prevede che la parti debbano essere assistite da un avvocato nel corso del procedimento di mediazione, che dovrà svolgersi presso un Organismo abilitato. Nelle materie sopra indicate il ricorso alla Mediazione è condizione di procedibilità: senza la Mediazione non sarà possibile avviare il procedimento giudiziale. Instaurato il procedimento di Mediazione, l Organismo di mediazione prescelto designerà il mediatore che dovrà trattare la materia, il quale, senza formalità, si adopererà affinché le parti del giudizio raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia. Qualora si raggiunga l accordo amichevole, spontaneamente o dietro proposta del mediatore, questi predisporrà un documento (processo verbale), che sottoscritto dalle parti e dagli avvocati, costituirà titolo esecutivo. In caso di mancato accordo tra le parti, il mediatore redigerà verbale negativo e le parti saranno libere di attivare la procedura giudiziaria innanzi al Tribunale competente. 3

4 CONFRONTO TRA I DUE ISTITUTI Per quanto riguarda le materie sopra menzionate, le parti in lite si trovano, dunque, nella condizione di dover necessariamente esperire i due procedimenti sopra descritti, prima di poter procedere con la domanda giudiziale. Chiariamo che mediazione e negoziazione assistita rientrano entrambi nell'ambito dei sistemi di ADR (Alternative Dispute Resolution), previsti principalmente con funzione deflattiva del sistema giudiziario. Si tratta di due istituti che mirano a risolvere le controversie mediante un accordo di natura privatistica tra le parti in lite. I due strumenti non sono da considerarsi alternativi l'uno all'altro, bensì destinati a convivere tra loro. Risulta opportuno precisare che non sussistono pericoli di sovrapposizione (obbligatoria) tra i due istituti, dal momento che un espressa disposizione normativa contenuta nella Legge sulla Negoziazione Assistita fa salve le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione. Ad esempio, se si tratta di recuperare un credito di 10 mila euro per un affitto di azienda, non si rientra nella procedura della negoziazione assistita, in quanto la materia dell affitto di azienda rientra tra quelle per le quali si applica la mediazione obbligatoria. Medesimo discorso vale, per esempio, per i contratti assicurativi, bancari e finanziari. Ricordiamo, anche, che nelle materie di lite non soggette alla menzionata obbligatorietà, detti strumenti alternativi di risoluzione delle controversie risultano utilizzabili in via facoltativa dalle parti, sulla base di una loro libera scelta e/o dietro consiglio del loro legale, tenuto ad informarle di tale possibilità. La differenza principale tra i due istituti risiede, per i procedimenti di mediazione, nella presenza di un soggetto esterno, terzo, estraneo alla vicenda ed imparziale, qual è il mediatore, che è chiamato ad agevolare il dialogo tra le parti, ripristinandone la comunicazione e facilitando il raggiungimento di un accordo. Mentre nella Negoziazione Assistita è prevista l interazione tra i soli avvocati di parte senza la presenza del mediatore, a mio parere, la soluzione del conflitto può, alle volte, richiedere l intervento del terzo imparziale che aiuta gli avvocati a superare le proprie posizioni. 4

5 ALTRE MATERIE OGGETTO DI PROCEDIMENTI OBBLIGATORI DI CONCILIAZIONE E MEDIAZIONE Nelle seguenti materie è prevista l obbligatorietà di procedimenti speciali di mediazione o conciliazione, come condizione previa all azione giudiziaria: controversie tra utenti ed operatori di telecomunicazioni derivanti dal mancato rispetto (a giudizio dell istante) delle disposizioni relative al servizio oggetto del contratto e dei diritti degli utenti finali (la conciliazione deve essere richiesta presso il CORECOM-Comitato Regionale per le Comunicazioni). controversie relative al contratto di subfornitura stipulato fra due imprese, quella committente e quella subfornitrice, che esercitano attività manifatturiera o di servizi, e che può avere per oggetto: - lavorazioni su semilavorati o su materie prime fornite dal committente; - la fornitura di prodotti o servizi destinati ad essere utilizzati nell ambito dell attività economica dell impresa committente o nella produzione di un bene complesso secondo progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dalla committente; a richiesta di parte, nel diritto d autore; nelle controversie del settore agrario. 5

6 LE MATERIE ESCLUSE ED IN PARTICOLARE IL RECUPERO CREDITI Sono escluse sia dalla Negoziazione Assistita obbligatoria che dalla Mediazione obbligatoria le controversie rientranti nelle seguenti materie: 1) in materia fiscale, doganale e amministrativa; 2) quelle che hanno ad oggetto diritti indisponibili (cioè diritti intrasmissibili, irrinunciabili, inusucapibili, inalienabili, impignorabili ed imprescrittibili); 3) nei procedimenti per ingiunzione (quindi nel caso di azioni di recupero del credito se il creditore intende agire con decreto ingiuntivo); 4) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite (consulenza tecnica preventiva ai fini conciliativi); 5) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; 6) nei procedimenti in camera di consiglio; 7) nell'azione civile esercitata nel processo penale. Nei casi di azioni di recupero crediti, non sarà, quindi, obbligatorio esperire il tentativo di negoziazione assistita prima di richiedere l'emissione di un decreto ingiuntivo né prima di iniziare l'azione di opposizione. Come detto in precedenza, il richiamo all articolo del codice di procedura civile sull esecuzione provvisoria potrebbe rendere strategicamente opportuno promuovere la Negoziazione Assistita, su piano volontario, prima di depositare il Decreto Ingiuntivo. Oltre alle materie di cui sopra, sono escluse solo dalla Negoziazione Assistita obbligatoria anche le seguenti materie: controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori; in tutti quei casi in cui la parte può stare in giudizio personalmente, vale a dire innanzi al Giudice di Pace in tutte le cause di valore inferiore ai euro. Oltre alle materie di cui sopra, sono escluse dalla Mediazione obbligatoria anche le seguenti materie: nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto; nei procedimenti possessori. 6

7 L ASSISTENZA DELLO STUDIO LEGALE SINTHEMA Informiamo che entrambi i procedimenti prevedono, per espressa disposizione normativa, l obbligatoria assistenza e partecipazione di almeno un avvocato. Lo Studio Legale Sinthema si avvale di un team legale che possiede un importante esperienza pratica nella soluzione alternativa delle controversie, oltre che nell attività di consulenza e di assistenza giudiziale, ed è in grado di assistere i propri clienti, con professionalità ed esperienza, nei procedimenti di Negoziazione Assistita ed in quelli di Mediazione. Per quanto concerne il recupero crediti lo Studio Legale Sinthema può aiutare ad individuare le strategie migliori e, nel caso di ricorso all azione giudiziaria, può convenzionare le competenze dovute in ragione del venire meno dell obbligatorietà delle tariffe professionali. 7

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