MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE NELLA RIFORMA

Transcript

1 MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE NELLA RIFORMA Il sistema Giustizia sta vivendo da anni una profondissima crisi, soprattutto in relazione al tempo necessario per lo svolgimento del processo. Negli ultimi anni tutti i progetti legislativi in materia di giustizia, relativi a riforme processuali riguardanti l ordinamento giudiziario, sono stati presentati come indispensabili strumenti volti a risolvere il grave problema della eccessiva durata dei procedimenti giudiziari sia civili che penali. Secondo una indagine effettuata dalla Confartigianato il tempo medio di un processo in Italia è di 1765 giorni. Riportiamo l interessante lavoro della Confartigianato che ha esaminato il problema anche in relazione ai costi. Tempi e costi della giustizia civile - Anno 2006 Durata procedimento civile (giorni) Durata fallimento (giorni) Costo recupero crediti (milioni ) Costi connessi al fallimento (milioni ) Costo ritardi giustizia civile (milioni ) Numero imprese Piemonte , , Valle d Aosta ,4 1,4 1, Lombardia ,7 162,3 334, Trentino Alto Adige ,2 5,4 7, Veneto ,4 100,7 141, Friuli Venezia Giulia ,3 32,9 38, Liguria ,9 25,7 58, Emilia Romagna ,7 109,7 165, Toscana ,5 116,2 168, Umbria ,5 13,9 28, Marche ,5 40,7 82, Lazio ,9 139,6 328, Abruzzo ,3 33, Molise ,1 1, Campania ,8 108,9 320, Puglia ,8 62,7 192, Basilicata ,5 3,7 34, Calabria ,2 16,1 64, Sicilia ,8 38,7 149, Sardegna , , Italia Secondo altro studio della Banca Mondiale il tempo necessario ad un creditore coinvolto in una disputa contrattuale dal giorno di inizio della causa in

2 Tribunale all effettivo recupero del credito, l Italia è al 169 posto su 181 Stati, dietro Paesi come il Gabon e l Angola. Non dobbiamo,in questa sede,effettuare un analisi delle cause,ma tener conto del dato per comprendere che è indispensabile prevedere forme alternative di soluzione delle controversia in materia civile relative a diritti disponibili. In un recente convegno il Ministro Alfano,relativamente all istituto della conciliazione,che il Governo intende prevedere nel nuovo processo civile,ha definito tale istituto come un indispensabile completamento rispetto agli interventi acceleratori sul processo civile,ma al tempo stesso ha l ambizioso obiettivo di radicare una nuova cultura della risoluzione delle liti,fondata su un metodo non conflittuale di composizione. E innegabile che tutti gli interventi legislativi sul processo civile dell ultimo ventennio sono motivati dalla necessità di accelerare i tempi della giustizia. Tra gli altri posiamo ricordare a mero titolo esemplificativo:la riduzione del numero delle udienze,la previsione di termini perentori stringenti nell attività processuale delle parti,la eliminazione della decisione collegiale per gran parte delle cause,ecc.. Questi provvedimenti non hanno sortito l effetto desiderato ed i tempi del processo civile sono andati aumentando. Basti pensare alla legge Pinto,emanata per evitare i ricorsi alla Giustizia Europea,attraverso la quale il cittadino viene risarcito del danno conseguente la eccessiva lungaggine del processo. Siamo arrivati all instaurazione di giudizi diretti ad ottenere l Equa Riparazione del danno causato dalle lungaggini del processo instaurato per ottenere l Equa Riparazione del processo principale.si parla,quindi,di legge Pinto della legge Pinto. Attualmente,secondo quanto riferito dallo stesso Ministro Alfano, i processi pendenti sono ben L Avvocatura deve essere la componente fondamentale nel tentativo di riportare efficienza e funzionalità al Sistema Giustizia. Non possiamo negare che il ruolo dell Avvocatura viene dal legislatore sopportato anziché valorizzato e questo porta ad una valutazione complessiva dell Avvocato all interno della società errata, distorta e sempre più bassa nella scala dei valori. E evidente che il numero dei magistrati e conseguentemente delle cancellerie e degli altri ausiliari non può essere aumentato in misura tale da affrontare compiutamente la richiesta di giustizia che c è in Italia ma dovrà contemporaneamente operarsi: 1) SUL NUMERO DELLE LEGGI: la semplificazione normativa è ormai improrogabile per diminuire la legittima diversità nella interpretazione delle leggi. 2) SULLA MAGISTRATURA ONORARIA: deve essere realizzata una profonda revisione dei criteri di accesso e ridisegnata la figura del Magistrato Onorario nei suoi compiti e nelle sue funzioni. Molta richiesta di giustizia potrebbe essere esaudita da questa Magistratura nei confronti della quale l Avvocatura può proporsi come soggetto preferenziale ad occuparne i ruoli. Certamente previa garanzia dei principi di terzietà, indipendenza ed imparzialità quale la incompatibilità dell esercizio contemporaneo della professione forense e della funzione giurisdizionale che potrà essere regolata ad esempio nelle modalità già previste per il Giudice di Pace e comunque secondo una esaustiva definizione delle

3 INCOMPATIBILITA. Le norme emanate e le esperienze maturate relativamente ai Magistrati Onorari di Tribunale, alle Sezioni Stralcio ed al Giudice di Pace consentono una analisi ed una conseguente disciplina delle INCOMPATIBILITA che può essere definita certamente garantista dei sopra ricordati necessari principi di INDIPENDENZA ed IMPARZIALITA. Ciò consentirebbe alla Magistratura Ordinaria di occuparsi di quelle questioni che per il merito e/o per il valore necessitano della loro qualificata professionalità. 3) Sull A.D.R. : ovverosia sui sistemi alternativi di risoluzione delle controversie, sperimentati in altri paesi e particolarmente diffusi negli ordinamenti di common law. In altri termini si tratta di strumenti volti a risolvere le controversie prima dell instaurazione del processo. Ad oggi tutte le esperienze normative che hanno previsto il tentativo di conciliazione precedente alla instaurazìone del processo non hanno avuto l esito sperato. Basti pensare al tentativo obbligatorio di conciliazione nelle cause di lavoro. L Avvocatura deve assolutamente cambiare approccio culturale verso le forme di soluzione stragiudiziale delle controversie e vedere le stesse come una grande opportunità di perseguire il bene comune, attraverso il raggiungimento di risultati personali sia in tema di professionalità che economici oltre che di riconquista della posizione che le compete nella scala sociale dei valori, con effetti a cascata sulla complessiva vita professionale (ed extra) dell avvocato. Il governo ha chiesto la delega per disciplinare la mediazione e conciliazione in ambito civile e commerciale,confidando in modo rilevante nell effetto deflativo sul numero delle cause da parte di questo istituto. Così per incentivare il ricorso alla mediazione è stato stabilito: - alla lettera o) di prevedere,a favore delle parti,forme di agevolazione di carattere fiscale ; - alla lettera m) di prevedere le indennità spettanti ai conciliatori,da porre a carico delle parti,siano stabilite,anche con atto regolamentare,in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti. Questa disposizione è contraddittoria,perché se da una parte incentiva il conciliatore, dall altra disincentiva le parti che sono già,almeno nella fase iniziale della lite,poco propense alla conciliazione e dover pagare un costo aggiuntivo non è premiante, bensì punitivo. Viceversa,ogni lite conciliata è un vantaggio economico,sociale e di immagine per lo Stato ed il premio,pertanto,dovrà essere a carico dello stesso. - alla lettera p) prevedere nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponde interamente al contenuto dell accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione,che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l accordo condannandolo altresì al rimborso delle spese sostenute dal soccombente e,inoltre,che possa condannare il vincitore al pagamento di un ulteriore somma a titolo di contributo unificato ; - alla lettera r) di prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l espropriazione forzata,per l esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l iscrizione di ipoteca giudiziale ;

4 L istituto così delineato non può essere condiviso dall Avvocatura,la quale deve pretendere l attribuzione di un ruolo preminente nella gestione delle istituzioni che verranno previste come preposte alla detta mediazione valorizzando la funzione pubblicista dei Consigli dell Ordine. Il Consiglio dell Ordine di Roma,ad esempio,da diversi anni ha istituito una Camera di Conciliazione che ha stipulato diverse convenzioni con il Comune di Roma, con l Ordine dei medici,ecc. L Avvocatura deve pretendere di avere un ruolo centrale sia nella funzione di Mediatore sia in quella di difesa delle parti davanti gli Organismi di mediazione. La delega sembrerebbe escludere questa possibilità e,comunque,sembrerebbe sottrarre materia alla esclusiva competenza degli avvocati. L attività di mediazione dovrebbe essere svolta: - da organismi professionali ed indipendenti, stabilmente destinati all erogazione del servizio di conciliazione ( lettera b) - per le controversie in particolari materie, (prevedere) la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali Questi organismi potranno,evidentemente,assicurare giustizia,anche se extragiudiziale,senza l assistenza dell avvocato. E indispensabile,pertanto, che l Avvocatura compia quanto è nelle sue possibilità affinché sia prevista,quanto meno,che le parti,davanti qualsiasi organismo di conciliazione,siano assistite dall avvocato. L avvocatura non può rimanere impassibile davanti un legislatore che negli ultimi anni ha emanato provvedimenti legislativi con i quali sono state sottratte materie alla esclusiva competenza degli avvocati. Basti pensare al proliferare di società di recupero crediti,alla materia del risarcimento del danno stradale,ecc.. Tutto ciò in un periodo nel quale gli iscritti aumentano in misura esponenziale. Per avere un vero effetto deflativo la mediazione finalizzata alla conciliazione: - Dovrà essere prevista come obbligatoria; così come concepita non lo è in quanto si chiede di prevedere il dovere dell avvocato di informare il cliente,prima dell instaurazione del giudizio,della possibilità di avvalersi dell istituto della conciliazione,nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione (lettera n). Tale previsione è evidentemente dettata dal pregiudizio che gli avvocati siano una delle cause del proliferare dei processi e delle lungaggini dei giudizi. - Dovrà essere prevista la obbligatorietà della difesa tecnica della parte e ciò per evidenti fini di garanzia delle parti. Non aver previsto questa obbligatorietà è molto grave in quanto si vorrebbe affidare la definizione di milioni di giudizi a dei mediatori che non hanno necessariamente cognizione del diritto positivo e senza che le parti siano informati dei loro diritti.questa attività di assistenza e consulenza è propria degli avvocati ed escluderli dal procedimento di conciliazione deve essere considerato un esproprio incostituzionale. - Potrà essere consentito all avvocato di svolgere l attività di mediazione potendo essere facilmente formato come mediatore ed avendo qualità professionali indispensabili per il ruolo del mediatore. Per garantire la Terzietà e l Indipendenza potranno essere utilizzate le norme previste per il Giudice di Pace. Un ruolo fondamentale in tal senso potrà essere

5 svolto dai Consigli degli Ordini degli Avvocati con l istituzione, dove già non è stato fatto, di organismi ad hoc composti da avvocati. Sul punto la delega in esame non è assolutamente chiara stabilendo:..la possibilità per i Consigli degli Ordini degli Avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli. Avv. Alfonso Alegiani