Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile. Sentenza 11 febbraio 2008, n. 3226

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1 Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile Sentenza 11 febbraio 2008, n Accertamenti sanitari - controlli di malattia - assenza del lavoratore durante le fasce orarie di reperibilità presso il proprio domicilio - sussistenza della malattia - irrilevanza - licenziamento per giusta causa - ammissibilità REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE LAVORO Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. IANNIRUBERTO Giuseppe - Presidente Dott. ROSELLI Federico - Consigliere Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere Dott. CURCURUTO Filippo - Consigliere Dott. AMOROSO Giovanni - rel. Consigliere ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da: CH. LO. BE. HA., elettivamente domiciliato in Roma Via F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato MANZI ANDREA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PLORER OSKAR, giusta delega in atti; - ricorrente -

2 contro SY. SE. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. G. BELLI 36, presso lo studio dell'avvocato MANFREDINI ORNELLA, rappresentata e difesa dall'avvocato BINDI MICHELE, giusta delega in atti; - controricorrente - avverso la sentenza n. 33/06 della Sezione distaccata di Corte d'appello di BOLZANO, depositata il 26/06/06 R.G.N. 6/06; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/12/07 dal Consigliere Dott. Giovanni AMOROSO; udito l'avvocato DI MATTIA per delega MANZI; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO Carlo, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Con ricorso al tribunale di Bolzano, quale giudice del lavoro, Ch. Lo. Be. Ha. conveniva in giudizio la societa' " Sy. Se. s.r.l." al fine di ottenere l'accertamento dell'illegittimita' del licenziamento, intimatogli in data , dal rapporto di lavoro che egli intratteneva a far tempo dai (ovvero dal , allorquando era stato riassunto dopo il subentro della Sy. Se. alla precedente datrice di lavoro) in qualita' di cuoco, con le conseguenti condanne alla reintegrazione, al pagamento dell'indennita' di legge ed al risarcimento del danno (oltre al pagamento di una differenza retributiva relativa al periodo iniziale del rapporto). Il ricorrente rappresentava di essersi assentato dal lavoro il giorno (sabato) e di essere stato sottoposto a visita dal medico curante il successivo che gli aveva rilasciato un certificato medico attestante malattia durevole sino al , certificato inviato alla societa' datrice di lavoro e all'inps; che in seguito gli era stata contestata l'assenza ingiustificata di un giorno e la sanzione di un giorno di sospensione e poi gli era stata ancora contestata l'assenza ingiustificata per ulteriori giorni (piu' di cinque), sul presupposto che era risultato assente vuoi alla visita di controllo domiciliare vuoi alla visita di controllo ambulatoriale da espletarsi rispettivamente in data 25/ e 26/ Addotta la giustificazione di detta assenza (e cioe' il fatto di essersi recato durante la malattia presso il domicilio di una cugina onde farsi assistere, nell'ignoranza di essere soggetto all'obbligo di reperibilita' per la visita ispettiva), l'appellante aveva ricevuto comunicazione della sanzione disciplinare espulsiva, adottata con lettera dell' ai sensi dell'articolo 167 c.c.n.l. per i dipendenti di pubblici esercizi che la prevedeva per l'assenza ingiustificata superiore a giorni 5, e l'aveva impugnata prima avanti al collegio di conciliazione e poi nella sede giudiziaria.

3 2. La convenuta datrice di lavoro si costituiva e resisteva alla domanda. 3. Senza espletamento della richiesta istruttoria orale, il giudice adito, con sentenza n. 360/05 del , respingeva la domanda di accertamento del licenziamento (ed accoglieva invece quella di condanna al pagamento delle differenze retributive, liquidate nel piu' ridotto importo di euro 400,90). 4. Di tale pronuncia si doleva con atto d'appello il lavoratore. Deduceva che il giudice di primo grado aveva scelto (tra i due diversi orientamenti giurisprudenziali individuati e confrontati) quello secondo cui l'assenza ingiustificata alla visita di controllo puo' comportare non solo la decadenza dal diritto al trattamento economico (ai sensi della Legge n. 638 del 1983, articolo 5), ma anche l'applicazione di una sanzione disciplinare in quanto la condotta integra anche violazione dei doveri inerenti al rapporto di lavoro. L'appellante insisteva sull'erroneita' della anzidetta impostazione, atteso che la malattia (nella specie non contestata) era idonea a giustificare di per se' l'assenza ed essendo la mera assenza al controllo gia' sanzionata ex lege con la perdita del trattamento economico. L'appellante censurava inoltre la pronuncia del primo giudice per avere ritenuto che la sanzione inflitta fosse proporzionata alla asserita violazione delle regole di condotta, per quanto semplicemente connessa alla mera assenza ai controlli ispettivi e per quanto fosse stato implicitamente riconosciuto (e comunque in difetto della prova contraria) che la malattia denunciata era vera e reale. Non trattandosi di assenteismo arbitrario e neppure di omessa trasmissione del certificato di malattia, ma di semplice assenza al controllo ispettivo, l'irrogazione della sanzione espulsiva avrebbe dovuto considerarsi del tutto sproporzionata rispetto alla gravita' dell'addebito ed avrebbe dovuto percio' essere dichiarata illegittima. In difetto di situazioni di "particolare gravita'" (e non potendosi contestare la recidiva, perche' l'assenza del si era di fatto inserita nel medesimo contesto di inabilita', che non poteva considerarsi parcellizzato per il fatto della duplice contestazione), l'appellante deduceva anche che la previsione contrattuale relativa alla assenza di durata superiore ai cinque giorni non poteva ritenersi applicabile ai fatti di causa appunto perche' afferente alle assenze ingiustificate e non anche alla fattispecie di omessa reperibilita' alla visita di controllo. 5. Radicatosi il contraddittorio, la parte appellata contestava le censure avversarie e chiedeva rigettarsi l'impugnazione. 6. L'adita Corte di appello di Trento, sez. di Bolzano, con sentenza del giugno 2006, rigettava l'appello avverso la sentenza del giudice di primo grado e compensava integralmente tra le parti le spese anche per questo grado di giudizio. 7. Avverso questa pronuncia il lavoratore ha proposto ricorso per cassazione con cinque motivi. Ha resistito con controricorso la societa' intimata. Il ricorrente ha depositato memoria.

4 MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Il ricorso e' articolato in cinque motivi. Con il primo motivo il ricorrente pone il seguente quesito di diritto: "Puo' la violazione, da parte del lavoratore, dell'obbligo di reperibilita' durante le fasce orarie previste per le visite mediche di controllo costituire ragione di licenziamento disciplinare anche nelle ipotesi in cui il fatto in se' non sia idoneo a smentire la sussistenza della malattia ovvero, ed a maggior ragione, nell'ipotesi in cui la sussistenza della malattia non sia contestata dal datore di lavoro o risulti altrimenti provata?". Con il secondo motivo il ricorrente pone il seguente quesito di diritto: "In considerazione del principio generale della proporzionalita' in materia sanzionatoria (articolo 2106 c.c.) e del divieto costituzionale di trattamento uguale in situazioni tutt'affatto diseguali (articolo 3 Cost.) il datore di lavoro puo' adottare nei confronti del lavoratore la massima sanzione disciplinare del licenziamento, oltre che in caso di assenza ingiustificata dal lavoro per difetto di malattia vera e reale nonche' (eventualmente) in caso di assenza ingiustificata dal lavoro per omessa trasmissione al datore di lavoro del certificato di malattia, anche in caso di mera assenza ingiustificata alle visite mediche di controllo (e dunque in presenza di malattia vera e reale e pur essendo stato regolarmente trasmesso al datore di lavoro il relativo certificato)?". Con il terzo motivo il ricorrente denuncia vizio di motivazione omessa o insufficiente in riferimento alle ragioni per cui il fatto addebitato era stato considerato di particolare gravita'. Con il quarto motivo il ricorrente di duole ancora del vizio di motivazione omessa o insufficiente in riferimento alle ragioni per cui sono state rigettate le istanze istruttorie orali formulate nell'atto di appello. Con il quinto motivo il ricorrente pone il seguente quesito di diritto: "Ai fini dell'applicazione dell'articolo 139, comma 5, lettera b), c.c.n.l. 10 febbraio 1999 per i dipendenti da aziende dell'industria turistica, che prevede la assenza ingiustificata del lavoratore quale giusta causa di licenziamento se protratta oltre cinque giorni, devono intendersi come "ingiustificate" solo le assenze non riconducibili alla sussistenza di una malattia vera e reale (o, al piu', anche al mancato inoltro al datore di lavoro del certificato medico) oppure anche le assenze alla visita medica di controllo pur essendo previsto per tale ipotesi dall'articolo 117, comma 4, c.c.n.l. cit. il solo obbligo di rientro immediato in azienda? L'obbligo di immediato rientro in azienda in ipotesi di mancato rispetto dell'obbligo di reperibilita' per le visite mediche di controllo previsto dall'articolo 117, comma 4, c.c.n.l. cit. deve essere compatibile con lo stato di salute del lavoratore o prescinde da questo?

5 In caso di violazione da parte del lavoratore dell'obbligo di reperibilita' per le visite mediche di controllo l'obbligo di immediato rientro in azienda previsto dall'articolo 117, comma 4, c.c.n.l. cit. e' subordinato all'invito fattogli pervenire dal datore di lavoro? In caso di assenza alla visita medica di controllo il lavoratore e' obbligato all'immediato rientro in azienda indipendentemente dal fatto che egli sappia o non sappia che il medico si e' recato nel suo domicilio e non lo ha ivi trovato?". 2.1 primi due motivi del ricorso - che possono essere trattati congiuntamente in quanto connessi - sono infondati. La giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis Cass., sez. lav., 13 dicembre 2005, n ) ha da tempo affermato che la giustificazione dell'assenza nelle fasce di reperibilita' deve essere fondata su motivi seri che determinano l'impossibilita' di osservare l'obbligo di reperibilita' e che la violazione dell'obbligo di reperibilita' alla visita medica di controllo puo' giustificare il licenziamento; la valutazione complessiva della gravita' dell'infrazione deve tener conto delle violazioni anteriori e delle sanzioni disciplinari inflitte. Cfr. anche Cass., sez. lav., 3 maggio 1997 n secondo cui l'assenza del lavoratore dalla propria abitazione durante la malattia - oltre a dar luogo a sanzioni (quali la perdita del trattamento economico) comminate per violazione dell'obbligo di reperibilita' facente carico sul lavoratore medesimo durante le cosiddette fasce orarie (Decreto Legge n. 496 del 1983, articolo 5, comma 14, conv. in Legge n. 638 del 1983) - puo' integrare anche un inadempimento sanzionabile (nel rispetto delle regole del contraddittorio poste dall'articolo 7 Stat. lav.) con una sanzione disciplinare, quale il licenziamento disciplinare, ove la condotta del dipendente importi anche la violazione di obblighi derivanti dal contratto di lavoro. Quindi, al fine della giustificatezza del licenziamento, rileva la violazione di un obbligo, quale quello di reperibilita', che inficia il nesso fiduciario ex se, senza necessita' che risulti la falsita' della allegazione della malattia. La valutazione dell'incidenza di questa violazione sul vincolo fiduciario e' rimessa all'apprezzamento del giudice di merito, sindacabile in sede di legittimita' solo sotto il profilo della insufficienza o contraddittorieta' della motivazione, non potendo predicarsi invece - come fa il ricorrente - un generale difetto di proporzionalita' e quindi di inidoneita' ad integrare un'ipotesi di giusta causa di licenziamento. Nella specie la Corte d'appello ha correttamente preso le mosse in diritto dal principio secondo cui la violazione dell'obbligo di reperibilita' durante le fasce orarie previste per le visite mediche ispettive costituisce ragione autonoma e sufficiente non solo per l'applicazione della conseguenza di legge automaticamente connessa (la perdita del trattamento economico, nei limiti previsti dalla cit. Legge n. 683 del 1983), ma anche per l'irrogazione delle sanzioni disciplinari quali il licenziamento.

6 Quanto alla valutazione della gravita' del fatto la Corte d'appello ha osservato che l'inizio del periodo di congedo per malattia (il giorno ) e' stato connotato da una riconosciuta indifferenza del lavoratore rispetto all'obbligo di diligenza, atteso che egli non ebbe ad avvisare in alcun modo la datrice di lavoro e neppure si reco' quello stesso giorno dal medico per munirsi della opportuna certificazione; indifferenza che aveva una particolare connotazione di gravita' stante le mansioni specifiche del lavoratore - quelle di cuoco - che non erano agevolmente fungibili. Aggiunge la Corte d'appello che tutto cio' si saldava poi con la natura della patologia invalidante, successivamente certificata, che non era sicuramente tale da impedire di provvedere alla pronta e tempestiva comunicazione al datore di lavoro del luogo di provvisoria dimora e per dare ragguagli sul luogo di sua pronta reperibilita'; cio' che invece il lavoratore omise di fare fino alla data del suo rientro e cioe' fino al Osserva anche la Corte che la prolungata ingiustificata assenza del lavoratore non poteva non aver provocato disagi rilevanti per la societa', soprattutto a causa della rilevata qualifica specializzata da quello rivestita che implicava specifiche difficolta' di sua sostituzione, specie in termini rapidi e senza preavviso. Infine la Corte d'appello ha considerato che la stessa contrattazione collettiva applicabile al rapporto considerava sufficiente un periodo di assenza ingiustificata protrattasi per piu' di cinque giorni ai fini della applicazione della sanzione espulsiva; limite nella specie ampiamente superato con conseguente ritenuta congruita' della sanzione rispetto all'addebito. In definitiva i giudici di merito, di primo e di secondo grado, hanno ritenuto che la condotta contestata costituiva ragione di irreversibile lesione del vincolo fiduciario e percio' idoneo supporto per l'adozione del piu' grave dei provvedimenti disciplinari, vale a dire quello espulsivo. 4. Anche il terzo motivo e' infondato non sussistendo il denunciato vizio di motivazione. L'impugnata sentenza e' infatti dotata di motivazione ampia e coerente che, muovendo - come gia' rilevato - dall'enunciato principio di diritto in ordine alla rilevanza, al fini della legittimita' del licenziamento disciplinare, della violazione dell'obbligo di reperibilita', ha proceduto a valutare la gravita' dell'inadempimento considerando le peculiarita' del caso di specie e nient'affatto ipotizzando l'insussistenza della malattia del lavoratore. 5. Il quarto motivo e' inammissibile atteso che le circostanze di fatto in ordine alle quali non e' stata ammessa la prova testimoniale da parte dei giudici di merito (assistenza del lavoratore ammalato da parte della cugina in luogo diverso da quello dell'abituale dimora; mancata consegna, da parte del coinquilino del lavoratore, dell'avviso di presentarsi alla visita ambulatoriale) sono irrilevanti considerato che i giudici di merito hanno ritenuto che la violazione dell'obbligo di reperibilita' in se', e non gia' la (non ipotizzata) insussistenza della malattia, avesse leso l'indefettibile vincolo fiduciario del rapporto.

7 6. Infine il quinto motivo e' parimenti infondato. La Corte d'appello ha fatto riferimento alla nozione legale di giusta causa di licenziamento ed ha evocato la norma contrattuale (articolo 139 c.c.n.l. 10 febbraio 1999 per i dipendenti da aziende turistiche) unicamente per trarre da essa un parametro di valutazione al fine di verificare la proporzionalita' della sanzione espulsiva all'addebito; sanzione che la norma contrattuale raccorda all'assenza ingiustificata per piu' di cinque giorni. Gli articoli 116 e 117 del medesimo contratto collettivo - e segnatamente l'articolo 117 nella parte in cui prevede come conseguenza della violazione dell'obbligo di reperibilita' in caso di malattia l'applicazione delle sanzioni previste dalla Legge 11 novembre 1983, n. 638, articolo 5, "nonche' l'obbligo dell'immediato rientro in azienda" - non contraddicono la valutazione fatta dai giudici di merito. Anzi il fatto che il lavoratore, assente alla visita di controllo, non sia rientrato in azienda (ne' - puo' aggiungersi - abbia comunicato il luogo, diverso dall'abituale dimora, in cui era reperibile), come prescritto dalla citata norma contrattuale, comporta proprio che il prolungamento dell'assenza, in mancanza di una situazione di impedimento che giustifichi la mancata reperibilita', sia stato considerato da tale normativa come assimilabile all'assenza ingiustificata ed autorizza la considerazione dei Giudici di merito che, al fine di valutare la gravita' dell'inadempimento, hanno anche tenuto conto della previsione dell'articolo 139 cit., che appunto prevede la sanzione espulsiva in caso di assenza ingiustificata protrattasi per piu' di cinque giorni. 6. Il ricorso va quindi rigettato. Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione (ex articolo 92 c.p.c., comma 2, come sostituito dalla Legge 28 dicembre 2005, n. 263, articolo 2) stante la peculiarita' del caso di specie. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; compensa tra le parti le spese del giudizio di Cassazione.