ESERCIZIO DELLA REVOCA NEL CASO DI AGGIUDICA- ZIONE DEFINITIVA DI APPALTI PUBBLICI

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1 procedimento amministrativo - riforme istituzionali ESERCIZIO DELLA REVOCA NEL CASO DI AGGIUDICA- ZIONE DEFINITIVA DI APPALTI PUBBLICI dell Avv. Enrico Gai È illegittima la revoca di un provvedimento di aggiudicazione definitiva che da tempo ha esaurito i suoi effetti a seguito della stipula del contratto d appalto e dell avvio della sua esecuzione. The revocation of a final award measure which is no longer effective after the execution of the tender contract and the beginning of its performance is unlawful. Sommario: 1. Premessa. La revoca ai sensi dell art. 21 quinquies l.n. 241/ La configurazione del potere di revoca in relazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva. 3. La revoca dell aggiudicazione definitiva a seguito dell intervenuta stipulazione del contratto di appalto. 1. Premessa. La revoca ai sensi dell art. 21 quinquies l. n. 241/90. Com è noto la revoca appartiene al novero dei provvedimenti c.d. di secondo grado e costituisce espressione del potere di autotutela della P.A. finalizzato alla rimozione degli effetti di un precedente provvedimento amministrativo per ragioni di opportunità derivanti da una rimodulazione o diversa valutazione dell interesse pubblico originario. Diversamente dall annullamento d ufficio, che comporta la rimozione di un atto affetto da vizi di legittimità con effetto retroattivo (efficacia ex tunc), la revoca determina la cessazione degli effetti del provvedimento soltanto pro futuro (efficacia ex nunc), facendo salvi gli effetti prodotti in precedenza. La revoca ha trovato espresso riconoscimento da parte del legislatore nella legge sul procedimento amministrativo soltanto a seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 15/2005, la quale ha codificato (v. Capo IV bis) le figure tipiche di autotutela precedentemente oggetto di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, tra cui la revoca, che trova ora la propria specifica disciplina nell art. 21 quinquies della l.n. 241/90. L art. 21 quinquies stabilisce in particolare che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti (co. 1). Dalla norma si ricava pertanto che il primo presupposto per l esercizio del potere di revoca è che il provvedimento da rimuovere sia ad efficacia durevole, ossia un provvedimento destinato a produrre i propri effetti nel tempo e non già in via istantanea, limitatamente ad uno specifico momento; l altro presupposto richiede la presenza di sopravvenuti motivi di interesse pubblico o di mutamento della circostanze di fatto esistenti al momento dell adozione del provvedimento di primo grado (revoca per sopravvenienza), ovvero una nuova valutazione dell interesse pubblico originario (revoca per ripensamento o ius poenitendi). Inoltre, incidendo su provvedimenti legittimi, la revoca deve essere adottata tenendo conto anche dell affidamento incolpevole nel frattempo ingenerato nel destinatario del provvedimento originario, soprattutto nel caso in cui quest ultimo sia stato adottato molto tempo prima 1. La carenza di uno dei suddetti presupposti determina l illegittimità dell esercizio della revoca e può anche comportare l obbligo di risarcimento del danno a favore del soggetto inciso dal provvedimento di revoca nel caso in cui ricorrano gli elementi costitutivi della 1 Cfr, ex multis CdS, V, , n. 283 Gazzetta Amministrativa -69- Numero

2 procedimento amministrativo - riforme istituzionali responsabilità della P.A. ex art o anche nella diversa ipotesi di violazione dei canoni della correttezza e della buona fede (responsabilità precontrattuale ex art. 1337), laddove dal provvedimento originario sorga l obbligo della P.A. di stipulare un contratto (come nel caso dell aggiudicazione definitiva di appalti pubblici). Fatta salva l ipotesi di risarcimento del danno nei termini anzidetti, va comunque rilevato che l art 21 quinquies, nell ultima parte del co. 1, prevede in via generale la possibilità di indennizzo a favore del soggetto leso dalla revoca conforme ai presupposti di legge (revoca legittima), stabilendo che Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l amministrazione ha l obbligo di provvedere al loro indennizzo. I parametri di quantificazione dell indennizzo sono stati previsti soltanto nella particolare ipotesi regolata al co. 1 bis (introdotto nell art. 21 quinquies dall art. 13, co. 8 duodevicies del d. l , n. 7, convertito con modifiche dalla l. n. 40/2007). Tale comma si occupa infatti della determinazione dell indennizzo con specifico riferimento ai casi in cui la revoca di un atto ad efficacia durevole o istantanea riguardi un atto originariamente non compatibile con l interesse pubblico e incida su rapporti negoziali, limitando in tali casi l indennizzo al solo danno emergente. In particolare la norma in questione prevede che Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l indennizzo liquidato dall amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell eventuale conoscenza da parte dei contraenti della contrarietà dell atto amministrativo oggetto di revoca all interesse pubblico, sia dell eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l interesse pubblico. L introduzione del co. 1 bis ha creato non poche difficoltà interpretative a causa del riferimento agli atti ad efficacia istantanea, non essendo tale tipologia di atti ricompresa nella definizione della revoca elaborata al co. 1. In realtà, la possibilità di incidere con la revoca su provvedimenti ad efficacia istantanea appare inconciliabile con la configurazione della revoca come provvedimento ad efficacia ex nunc, comportando per forza di cose la necessità di retroagire al momento di adozione dell atto i cui effetti si sono ormai esauriti a seguito dell insorgere del vincolo negoziale. Ulteriore difficoltà interpretativa deriva dalla prevista possibilità di incidere con la revoca su rapporti negoziali, ovvero in un ambito per definizione sottratto al potere autoritativo della P.A.. In realtà la norma in questione sconta un vizio d origine, essendo stata inserita all interno dell art. 21 quinquies per adattare lo strumento della revoca ad una esigenza particolare, consistente nella ritenuta necessità di procedere alla revoca delle concessioni rilasciate dall Ente Ferrovie dello Stato S.p.a. alla T.A.V. S.p.a. (art. 13, co. 8 quinquiesdecies, d.l. 7/2007). Tanto è vero che nell ambito della stessa disposizione di legge che ha introdotto il citato comma 1 bis, è previsto che gli effetti delle revoche delle concessioni rilasciate a T.A.V. S.p.a. si estendono a tutti i contratti stipulati dalla stessa con i general contractors (art. 13, co. 8 sexiesdecies, d.l. 70/2007). Il legislatore ha pertanto deciso di porre nel nulla i vecchi contratti sottoscritti da T.A.V., emanando una legge-provvedimento di revoca degli stessi ed evitando in tal modo di esercitare il diritto di recesso espressamente riconosciuto al concedente dalle convenzioni che regolavano i rapporti con i contraenti generali: da qui la scelta di carattere politico economico di contenere la misura dell indennizzo entro i limiti del solo danno emergente attraverso la previsione del comma 1 bis, senza però considerare le possibili incongruenze con il fine proprio della revoca. 2. La configurazione del potere di revoca in relazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva degli appalti pubblici. L esatta delimitazione dei confini del potere di revoca assume una particolare rilevanza in relazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva delle gare di appalti pubblici, essendo tale provvedimento funzionalmente destinato a cessare i propri effetti al momento dell intervenuta stipula del contratto di appal- Gazzetta Amministrativa -70- Numero

3 procedimento amministrativo - riforme istituzionali to con l aggiudicatario individuato all esito della procedura di gara. Il provvedimento di aggiudicazione definitiva, come configurato dall art. 11 d.lgs. n. 163/2006, assume una diversa connotazione rispetto alla disciplina anteriore al codice dei contratti. Nella norma in questione, infatti, la fase privatistica della stipula del contratto è oggi nettamente distinta da quella pubblicistica di scelta del contraente. In particolare il co. 7 stabilisce che l aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell offerta, superando così ogni diversa interpretazione che in precedenza si era sviluppata sulla scorta dell art. 16, r.d. n. 2440/1923, secondo cui il processo verbale di aggiudicazione equivaleva ad ogni effetto al contratto e l eventuale successiva stipulazione poteva considerarsi come mero atto ricognitivo di un accordo già perfettamente valido ed efficace tra le parti. All aggiudicazione definitiva pertanto deve ora riconoscersi natura meramente provvedimentale, mentre sul piano privatistico essa rileva soltanto quale proposta irrevocabile dell offerta formulata dall aggiudicatario sino alla stipula del contratto. Sempre l art. 11 del codice, al co. 9, precisa poi che Divenuta efficace l aggiudicazione definitiva e fatto salvo l esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell invito ad offrire, ovvero l ipotesi di differimento espressamente concordata con l aggiudicatario. La norma innanzi richiamata riveste particolare significato ai fini della questione trattata, in quanto se da un lato ribadisce una netta distinzione tra l atto conclusivo del procedimento di gara e il contratto di appalto, dall altro la formulazione letterale della stessa sembrerebbe delimitare l estensione dei poteri di autotutela dell amministrazione riguardanti l aggiudicazione definitiva solamente alla fase antecedente alla stipula del contratto. Per quanto riguarda l efficacia dell aggiudicazione definitiva occorre precisare che questa è subordinata alla verifica del possesso dei requisiti prescritti dal codice (art. 11, co. 8), secondo le modalità indicate dal combinato disposto dagli artt. 12, co. 1 e 48, co. 2, del codice dei contratti. Diversamente dall aggiudicazione provvisoria, produttiva di effetti instabili o interinali, l aggiudicazione definitiva viene generalmente qualificata come provvedimento ad efficacia durevole. La giurisprudenza consolidata, invero, riconosce la possibilità di indennizzo soltanto nel caso di revoca (legittima) dell aggiudicazione definitiva, proprio sul presupposto che si tratti di atto ad efficacia durevole. Difatti, la possibilità che ad un aggiudicazione provvisoria non faccia seguito quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, espressamente previsto e disciplinato dagli artt. 11, coo. 11, 12 e 48, co. 2, del d.lgs. 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell operato dell Amministrazione 2. La giurisprudenza ritiene infatti che non debba essere riconosciuto il diritto all indennizzo qualora la procedura di evidenza pubblica sia bloccata alla fase dell aggiudicazione provvisoria, poiché in tal caso manca l adozione di un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole, caratteristica questa da attribuire soltanto all aggiudicazione definitiva 3. Debbono tuttavia essere registrate posizioni dottrinarie che attribuiscono al provvedimento di aggiudicazione definitiva efficacia istantanea (Garofoli - Ferrari). 3. La revoca dell aggiudicazione definitiva a seguito dell intervenuta stipulazione del contratto di appalto. Alcune problematiche applicative sono sorte in relazione a provvedimenti di revoca di aggiudicazione definitiva intervenuti successivamente alla stipula di contratti d appalto. Partendo dal principio consolidato che l aggiudicazione definitiva ha efficacia durevole ma comunque limitata all intervenuta 2 CdS, VI, , n. 195; CdS, VI, , n. 4902; CdS, V, , n. 808) 3 cfr. CdS, III, , n. 4116; CdS, III, , n. 2838; CGA Regione Sicilia, , n. 47; vedi anche, TAR Toscana, I, , n Gazzetta Amministrativa -71- Numero

4 procedimento amministrativo - riforme istituzionali stipulazione del contratto, ci si è chiesti se il potere di revoca sia configurabile anche in fase contrattuale e in quali limiti. Come rilevato al precedente par. 1, l efficacia ex nunc della revoca ( inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti ) lascia presupporre che questa possa essere legittimamente esercitata soltanto in relazione a provvedimenti che continuano a produrre i propri effetti nel tempo ( ad efficiacia durevole ). Ove infatti si ammettesse la possibilità di incidere con la revoca su provvedimenti non più efficaci, dovrebbe inevitabilmente riconoscersi alla revoca efficacia retroattiva, contraddicendo tuttavia la natura stessa dell istituto e la chiara indicazione del co. 1 della legge. Relativamente al contratto d appalto, inoltre, occorre tener conto delle norme che e- spressamente ne regolano le sorti, individuabili da un lato nella disciplina generale prevista dall art. 21 sexies della l. n. 241/90 che disciplina il recesso della P.A. dai contratti pubblici limitandone la possibilità ai solo casi previsti dal contratto o dalla legge e, dall altro, nella disciplina specifica del recesso stabilita dall art. 134 del Codice dei Contratti, il quale prevede che La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell importo delle opere non eseguite (co. 1). Ne consegue che un volta stipulato il contratto di appalto l amministrazione è vincolata al rispetto dello stesso, salva la facoltà di e- sercitare il recesso unilaterale previsto dall art. 134 cit. e con l obbligo di provvedere all indennizzo dell appaltatore nella misura indicata dalla norma; cosicché laddove l Amministrazione intenda per qualsiasi motivo sottrarsi al vincolo contrattuale con l appaltatore, non potrà fare a meno di esercitare il recesso secondo le modalità prescritte dall art In tale prospettiva, dunque, il potere di revoca della P.A. appare inconciliabile non soltanto con un intervento retroattivo sul provvedimento di aggiudicazione definitiva che ha ormai esaurito la propria efficacia, ma anche con l unica modalità prevista dalla legge per sciogliersi dal contratto (il recesso). Resta tuttavia da verificare se tale impostazione sia compatibile con la previsione del co. 1 bis del art. 21 quinquies, laddove si ammette la possibilità che la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali. Ferme restando le perplessità sopra espresse in merito alla possibilità di revocare un provvedimento ad efficacia istantanea (si pensi, ad esempio, ad un decreto di espropriazione), occorre comunque valutare se il riferimento ai provvedimenti ad efficacia durevole incidenti su rapporti negoziali possa coinvolgere anche i provvedimenti di aggiudicazione definitiva che abbiano dato luogo alla stipula del contratto di appalto. Un orientamento giurisprudenziale isolato e più risalente sembra tendenzialmente ammettere tale possibilità, rilevando che Va infatti ritenuta fuorviante l impostazione che vorrebbe far derivare dall esistenza del contratto l insussistenza del potere di revoca o non aggiudicazione (con conseguente pregiudizialità del giudizio sull esistenza del contratto rispetto a quello sulla legittimità del controllo esercitato sugli atti di gara). Il potere di eliminare gli atti amministativi della serie di evidenza pubblica infatti sussiste anche in caso di esistenza del contratto, fermo restando che in tal caso sorge, per effetto della revoca legittima (art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990) un diritto all indennizzo derivante dai principi generali sulla tutela dell affidamento nei rapporti di durata ed affidato alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo 4. Tale orientamento tuttavia non convince, in quanto si fonda su asserzioni prive del necessario supporto argomentativo e oltretutto appare irrilevante ai fini della questione esaminata, in quanto si trattava di revoca di aggiudicazione provvisoria a seguito di procedura negoziata, laddove l insorgenza del vincolo contrattuale era ipotizzata soltanto dalla società ricorrente attraverso una domanda di accertamento dell esistenza del contratto, che peraltro esulava dalla giurisdizione del G.A. 4 CdS, Sez. VI, , n Gazzetta Amministrativa -72- Numero

5 In questo caso, dunque, l assunto del giudice rappresenta chiaramente un obiter dictum, privo di effettiva rilevanza ai fini della soluzione del caso pratico. La successiva evoluzione giurisprudenziale conduce a conclusioni diverse e certamente più coerenti con il complessivo quadro normativo sopra tracciato. Al riguardo va dapprima registrata una sentenza del Giudice Amministrativo, nella quale pur dando atto dell intervenuta stipula del contratto, è stata ritenuta legittima la revoca dell aggiudicazione definitiva disposta dalla P.A. ed esclusa la configurabilità del diritto di recesso ad nutum ai sensi dell art. 134 del codice, in quanto l applicazione di tale norma presuppone l avvio dell esecuzione del contratto, mentre, nella fattispecie in e- same, l amministrazione non ha mai provveduto alla consegna dei lavori, né la società ricorrente ha mai chiesto tale consegna 5. Si tratta pertanto di una lettura interpretativa che, valorizzando il dato testuale dell art. 134 del codice pone una precisa linea di confine all esercizio del potere di revoca dell aggiudicazione definitiva, coincidente con l avvenuta consegna e l avvio dei lavori (in effetti l indennizzo previsto in caso di recesso è parametrato al pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell importo delle opere non eseguite). Tale chiave di lettura è stata da ultimo condivisa da una più recente decisione del giudice amministrativo 6, in cui la vicenda atteneva sempre ad un caso di revoca di aggiudicazione definitiva disposta per sopravvenute mutate esigenze e sulla base della ritenuta sussistenza di un prevalente interesse pubblico; in tale fattispecie, tuttavia, non soltanto l aggiudicazione risaliva a ben sette anni prima, ma anche il contratto era stato stipulato da oltre sei anni e i lavori pattuiti erano stati consegnati e parzialmente eseguiti dall appaltatore. Argomentando sulla base dell art. 11 del codice (in particolare dei coo.7 e 9), per cui l aggiudicazione definitiva rappresenta un atto ad efficacia durevole ma comunque limita- 5 CdS, VI, , n TAR Lazio, II ter, , n procedimento amministrativo - riforme istituzionali ta all intervenuta stipula del contratto, nel caso di specie il G.A. ha ritenuto che la revoca fosse illegittima proprio perché la revoca è stata adottata in assenza del suo essenziale presupposto, e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare i suoi effetti, laddove nel caso di specie il contratto è stato stipulato nel 2006 e l esecuzione delle relative prestazioni è stata già a suo tempo avviata ; al riguardo è stato infatti precisato che la revoca, avendo efficacia ex tunc, incide sul momento funzionale del rapporto e non sul suo momento genetico e quindi presuppone che l efficacia dell atto oggetto di revoca continui a sussistere al momento della sua emanazione. Siffatta interpretazione - secondo il TAR Lazio - non trova neppure ostacolo nel disposto di cui al co. 1 bis del citato art. 21 quinquies, laddove si fa riferimento agli atti amministrativi ad efficacia durevole che incidono su rapporti negoziali e ciò in quanto per tali rapporti si intendono eventuali contratti accessivi al provvedimento revocato, il cui caso classico è costituito dalla revoca di una c.d. concessione-contratto, mentre la norma in questione non trova applicazione nelle ipotesi di contratti legati al provvedimento da un nesso di presupposizione, quale è il caso del provvedimento di aggiudicazione e del successivo contratto di appalto, ove il provvedimento presupposto abbia esaurito i propri effetti con la stipulazione del contratto e l avvio di esecuzione delle prestazioni. Il giudice ha invece ritenuto che nella fattispecie l unico strumento idoneo a disposizione della Stazione Appaltante per sciogliersi dal vincolo contrattuale fosse il recesso di cui all art. 134 del codice dei contratti, come peraltro emerge chiaramente dall art. 21 sexies della l. n. 241 del 1990, in cui è indicato che il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto ; tale convincimento risulta inoltre corroborato dal richiamo alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 391 del , in cui si afferma chiaramente che la revoca dell aggiudicazione non rientra nell ambito del generale potere di recesso contrattuale della P.A., ma costituisce tipica espressione di potestà autoritativa a carattere Gazzetta Amministrativa -73- Numero

6 procedimento amministrativo - riforme istituzionali di autotutela in presenza di interesse pubblico, delineando in tal modo un netta cesura tra fase pubblicistica, caratterizzata dalla possibilità per la PA di esercitare poteri autoritativi di autotutela, e fase privatistica, caratterizzata dalla possibilità di agire solo iure privatorum, attraverso il potere di recesso contrattuale previsto dall art. 134 cit. Nella sentenza in questione, inoltre, il TAR Lazio ha affermato la giurisdizione del G.A. sul presupposto che la causa petendi del giudizio riguardava la carenza di potere in concreto ai fini del legittimo esercizio del potere di revoca (il ricorrente lamentava infatti la mancanza di uno dei suoi presupposti, ovvero il provvedimento ad efficacia durevole); di conseguenza, la situazione giuridica soggettiva di cui si è chiesta la tutela non era un diritto soggettivo, bensì un interesse legittimo. L orientamento del TAR Lazio appare certamente coerente con le norme di sistema che regolano i poteri della PA nelle distinte fasi di selezione del contraente e di svolgimento delle prestazioni dedotte nel contratto di appalto; si tratta inoltre di interpretazione condivisibile anche per ragioni di giustizia sostanziale, in quanto volta ad evitare che la P.A., esercitando la revoca in luogo del recesso, possa sciogliersi dal vincolo contrattuale riconoscendo all appaltatore un indennizzo limitato al solo danno emergente (quello previsto dal co. 1 bis dell art. 21 quinquies), anziché il maggiore indennizzo previsto dall art. 134 del codice, che oltre al danno emergente prevede il pagamento del decimo dell importo delle opere non eseguite. «:::::::::GA:::::::::» Gazzetta Amministrativa -74- Numero