Riferimenti normativi: art.2233 c.c.; artt.633 ss.; L , n.794; art.68 R.D.L , n.1578.

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1 SOMMARIO 2390 Generalità; 2392 Procedimento monitorio; 2393 Procedimento speciale ex L. 794/42; 2395 Disciplina del procedimento speciale; 2396 Ordinanza conclusiva. Riferimenti normativi: art.2233 c.c.; artt.633 ss.; L , n.794; art.68 R.D.L , n Generalità. La misura del compenso al professionista deve seguire i criteri stabiliti dall art.2233 c.c. (Cass. 9514/96), il quale pone una gerarchia di carattere preferenziale, attribuendo rilevanza in primo luogo alla convenzione tra le parti, in difetto, alla tariffa o agli usi e, in ulteriore subordine, rimettendone la determinazione al giudice, previo parere non vincolante dell associazione professionale (Cass. 9514/96). Va premesso che la condanna alle spese del procedimento, contenuta nella sentenza che lo definisce, ha per oggetto le spese che possono essere ripetute dalla controparte, ma non esaurisce l intero contenuto economico del rapporto che il difensore ha con il proprio cliente (Cass. 6655/03). Questi è sempre obbligato a corrispondere gli onorari e i diritti all avvocato da lui nominato ed il relativo ammontare viene stabilito dal giudice, senza essere vincolato alla pronuncia sulle spese liquidate dal giudice che ha definito la causa cui le stesse si riferiscono, potendo avere invece riguardo al valore effettivo della controversia (Cass. 6101/91), nonché ai risultati del giudizio ed ai vantaggi, anche non patrimoniali, conseguiti dal cliente, sicché le somme liquidate possono essere maggiori di quelle liquidabili a carico del soccombente (Cass /01). Il compenso costituisce un debito di valuta, soggetto al principio nominalistico, in quanto ha per oggetto ab origine la prestazione di una somma di denaro. L inadempimento fa sorgere a carico del debitore unicamente l obbligo della corresponsione degli interessi nella misura legale. La svalutazione monetaria non può essere riconosciuta automaticamente ma solo previa dimostrazione del pregiudizio subito a causa del ritardato pagamento. Sussiste l onere per il creditore di dedurre e provare che il pagamento tempestivo gli avrebbe consentito mediante l opportuno impiego della somma di evitare o limitare gli effetti della sopravvenuta inflazione senza che sia sufficiente invocare la sua qualità di professionista (Cass. 1063/05, 7055/05), essendo applicabile l art.429 solo quando l opera dell avvocato si configuri come attività continuativa e coordinata tipica dei cosiddetti rapporti di parasubordinazione (Cass /05) Infatti, l art.429, riguarda solo le somme di denaro dovute per crediti di lavoro, come specificamente e tassativamente elencati nell art.409, tra i quali non rientra la prestazione d opera non continuativa e non coordinata (Cass. 2823/02, 11944/02). La corresponsione degli interessi postula il verificarsi della mora debendi che consegue solo all accertamento e alla determinazione del credito per effetto del provvedimento giurisdizionale, per cui solo dalla data di questo decorrono gli interessi (Cass /05) Ogni difensore ha un diritto autonomo verso il cliente per cui nel caso che la parte si avvalga di più difensori, tra gli stessi non sussiste solidarietà attiva. Ne deriva che i distinti titoli di credito danno luogo a procedimento di liquidazione autonomo (Cass. 5705/94). Peraltro,

2 è riconosciuto a ciascuno di essi il diritto ad un onorario in base all opera effettivamente prestata, sicché tale diritto deve essere escluso se, essendo stato richiesto il pagamento di una sola parcella e non essendo state indicate separatamente le prestazioni da ciascuno effettuate, risulta implicitamente una reciproca sostituzione nelle singole prestazioni, poi sommate nella specifica (Cass. 9242/00). Per contro, nel caso di più soggetti patrocinati da un solo avvocato, ove sia lui a chiedere la liquidazione del compenso spettantegli, i co.4 e 5 del D.M. Giustizia 585/94 possono essere applicati soltanto quando egli faccia valere tale diritto congiuntamente nei confronti di tutti i suoi clienti, non anche quando agisca nei confronti di uno solo, perché nei confronti di quest ultimo può pretendere il compenso solo per l attività prestata in suo favore (Cass. 7665/01). In caso di definizione di un giudizio con transazione, l art.68 della legge professionale (R.D.L. 1578/33) forense dispone che tutte le parti, che hanno transatto, sono solidalmente obbligati al pagamento degli onorari e al rimborso delle spese, di cui gli avvocati e i procuratori partecipanti al giudizio negli ultimi tre anni fossero creditori. La norma pone una chiara deroga al principio secondo cui, salvo eventuale provvedimento di distrazione, il legale può rivolgersi esclusivamente al proprio cliente per ottenere il pagamento del compenso, atteso che il relativo credito sorge dal contratto d opera intellettuale conferito con il mandato. Trattandosi di deroga introdotta con norma di diritto singolare, se ne impone una stretta interpretazione (Cass. 1287/00, 544/02). La transazione cui la norma fa riferimento è il contratto previsto dagli artt.1965 ss. c.c., stipulato nelle forme prescritte dalla legge e non anche qualsiasi accordo che determini l estinzione della controversia, senza l intervento del giudice (Cass. 544/02, 1287/00). Deve segnalarsi che secondo una recente giurisprudenza l art.68 è operante anche nel caso di accordo stipulato, con o senza l intervento del giudice o l ausilio dei patroni, dalle parti medesime, le quali abbiano previsto semplicemente l abbandono della causa e la cancellazione della stessa dal ruolo (Cass /05). La richiesta del compenso, avanzata mediante l invio della parcella al cliente, da considerarsi atto unilaterale recettizio che produce i suoi effetti quando pervenga a conoscenza del destinatario, costituisce una semplice proposta accettabile o ricusabile da parte del cliente, se non sia stata preceduta da un conforme accordo (Cass /00). Dopo la presentazione di una prima parcella l avvocato è libero di presentare una successiva richiesta di maggiori compensi per le stesse prestazioni. Ove il giudice del merito ne escluda la ricorrenza dei presupposti, con motivazione adeguata, non è consentito al giudice di legittimità alcun sindacato (Cass /03). L avvocato deve considerarsi responsabile nei confronti del cliente ai sensi degli artt.1176 e 2236 c.c. in caso di incuria o di ignoranza di disposizioni di legge e, in genere, nei casi in cui per negligenza o imperizia compromette il buon esito del giudizio mentre il suo inadempimento non può essere desunto dal mancato raggiungimento del risultato utile. L affermazione della sua responsabilità implica l indagine sulla base degli elementi di prova che il cliente ha l onere di fornire circa il sicuro e chiaro fondamento dell azione che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente coltivata (Cass /05). Procedimento monitorio. Gli avvocati possono ottenere la liquidazione degli onorari e dei diritti nei confronti dei propri clienti, non solo mediante il procedimento ordinario di cognizione, ma anche mediante il procedimento monitorio ( 820 ss.) nonché mediante il procedimento speciale disciplinato dagli artt.28 e 29 L. 794/42 ( 2393) Il professionista che agisce in via monitoria per ottenere dal cliente il pagamento delle proprie spettanze professionali è tenuto a esibire la parcella corredata dal parere dell organo professionale solo quando chiede il compenso a norma di tariffa ex art.636 ma non anche quando chieda il compenso come il pagamento di qualsiasi somma liquida di denaro, in base a prova scritta ai sensi dell art.633, poiché in tal caso costituisce prova del credito ido-

3 nea qualsiasi documento, anche se privo di efficacia probatoria assoluta, fermo restando l onere di completare la documentazione nel successivo giudizio di opposizione a cognizione piena (Cass /03). La produzione della parcella e del relativo parere dell associazione professionale non sono però vincolanti nel giudizio di opposizione, il quale si svolge secondo le regole ordinarie della cognizione e impone quindi all attore di fornire gli elementi dimostrativi della sua pretesa (Cass. 1513/97). Il debitore, che intenda proporre opposizione, deve farlo mediante citazione e non mediante ricorso, fermo restando il principio della conversione degli atti processuali nulli, di cui all art.156 (Cass. 1283/99). Anche quando il patrono si sia avvalso del procedimento di ingiunzione, l opposizione deve però svolgersi, obbligatoriamente, nelle forme dello speciale procedimento ex artt.29 e 30 L. 794/42 ( 2393 ss.). Tale regola trova però applicazione soltanto se la controversia abbia ad oggetto la determinazione della misura del compenso e non si estenda ad altri oggetti di accertamento e decisione, quali i presupposti stessi del diritto al compenso, i limiti del mandato, l effettiva esecuzione della prestazione, la sussistenza di cause estintive o limitative della pretesa rinvenienti da altri rapporti o le pretese avanzate dal cliente nei confronti del professionista (Cass. 7652/04) e sempre che si tratti di prestazioni professionali rese in un giudizio civile e di prestazioni stragiudiziali (Cass. 8521/03). In tal caso, le decisioni, essendo controverso soltanto il quantum, hanno valore di ordinanze, impugnabili solo a mezzo di ricorso straordinario per Cassazione ex art.111 Cost. (Cass. 6578/05). Al contrario, nel caso l opposizione ad un decreto ingiuntivo, benché riguardante onorari e spese spettanti ad un avvocato per la difesa di una parte civile in un processo penale, sia stata decisa con ordinanza ex art.29 L. 794/42, tale provvedimento ha a tutti gli effetti natura di sentenza emessa in un ordinario giudizio di cognizione e quindi detto provvedimento è impugnabile solo mediante appello e non già mediante ricorso per Cassazione (Cass /04, 2945/62, 2914/67, 2894/84). Sul punto In tema di opposizione a decreto ingiuntivo di liquidazione di competenze professionali richieste da avvocato per prestazioni giudiziali in materia civile, la procedura camerale prevista dall art.30 della L. 794/42 non rientra tra quelle che, ai sensi dell art.50bis, introdotto con il D.Lgs. 51/98, devono essere trattate dal Tribunale in composizione collegiale ( 2395). Ne consegue che tale procedimento va trattato dal Tribunale in composizione monocratica (Cass. 1312/03). Ove l opposizione al d.i. proposta dal cliente sia accolta per essere inidonea la documentazione prodotta (mancando le note spese), con condanna peraltro dell opponente al pagamento degli onorari nei limiti degli importi per i quali è stata raggiunta la prova, non esiste titolo in capo al difensore a pretendere tra le spese rimborsabili quanto pagato al Consiglio dell ordine per il rilascio del parere in quanto, posto che il decreto ingiuntivo non poteva emettersi, l obbligatorietà del parere rilevava solo se il compenso non poteva essere determinato secondo le tariffe professionali (Cass. 6903/01) Procedimento speciale ex L. 794/42. La speciale procedura camerale, prevista per i procedimenti introdotti ex art.28 L. 794/42 con ricorso al capo dell ufficio giudiziario già adito per il processo principale, va considerata di diritto singolare in ragione della non appellabilità del provvedimento terminale e della conseguente deroga al principio del doppio grado di giudizio. Tale procedimento è adottabile solo nelle seguenti ipotesi: 1) quando il thema decidendum sia limitato alla determinazione della misura del compenso (Cass /01, 10426/00, 4375/95), ed il cliente, senza contestare di aver conferito l incarico o che lo stesso sia stato svolto, né dedurre la estinzione del relativo debito, si limiti a contestare - e a richiedere, dunque, il relativo accertamento - la corrispondenza tra la complessiva attività svolta dal professionista e le voci di tariffa dedotte nella parcella (Cass. 2701/04); 2) qualora il compenso riguardi attività giudiziale oppure attività stragiudiziale strettamente preparatoria, strumentale o complementare rispetto a quella propriamente processuale (rilievi fotografici, indagini presso il P.R.A., richieste di risarcimento), strettamente dipendente da un mandato relativo alla difesa e alla rappresentanza in giudizio sì da potersi ritenere preordinate allo svolgimento di attività propriamente processuali (Cass /03, 15718/02, 7362/96), ma non anche quando il compenso sia relativo ad attività stragiudiziale priva di qualsiasi connessione con la prima, come in caso di trattative che precedano

4 il giudizio e siano dirette a sottrarsi alla lite più che a porre termine ad essa (Cass. 2020/98, 2034/94, 21883/04); 3) quando il compenso riguardi prestazioni giudiziali civili e non quando riguardi anche prestazioni in materia penale. Infatti nel caso in cui vengano richieste cumulativamente prestazioni penali e civili (Cass. 1957/94) oppure sia richiesto il pagamento degli onorari e spese spettanti ad un avvocato per la difesa di una parte civile in un processo penale va adottato il procedimento ordinario (Cass /04, 2945/62, 2914/67, 2894/84). Anche la liquidazione per prestazioni rese davanti al T.A.R. non può essere trattata con il rito camerale e non può essere decisa con ordinanza, ma deve svolgersi secondo il rito ordinario ed essere decisa con sentenza (Cass /04, 5127/96, 3603/95). Il processo deve invece svolgersi nella forma ordinaria e con la garanzia del doppio grado di giurisdizione nei seguenti casi: 1) qualora il debitore contesti l esistenza del rapporto professionale e, quindi, la propria qualità di cliente (Cass. 786/98, 5081/86, S.U. 182/99) oppure l effettiva esecuzione delle prestazioni (Cass /00, 568/79, 15134/01, 2701/04); 2) ogni qualvolta il debitore sollevi una domanda riconvenzionale (Cass. 1505/98), introducendo nel processo un nuovo petitum e inserendovi una nuova pretesa (Cass. 3557/95); 3) qualora l opponente abbia ampliato il thema decidendum introducendo un eccezione di compensazione (Cass. 4133/01); 4) qualora il difensore chieda l applicazione di uno scaglione tariffario diverso da quello relativo al giudizio, in ragione di un assunto accordo negoziale intervenuto con la controparte, giacché in tal caso il tema decisionale si estende all accertamento della sussistenza e della validità dell accordo contestato (Cass /00); 5) qualora la controversia concerna anche la sussistenza o meno dei presupposti del diritto al compenso, i limiti del mandato (Cass. 2471/99, 2701/04) mentre qualora il cliente opponga che nell attività posta in essere dal professionista non siano ravvisabili alcune prestazioni previste dalla tariffa e come tali dedotte in parcella la circostanza non determina l introduzione di una controversia da istruire e decidere secondo il rito ordinario (Cass. 2701/04); 6) quando le competenze reclamate riguardino prestazioni stragiudiziali oltre che giudiziali in materia penale o amministrativa (Cass. 6809/02); 7) quando il cliente eccepisca il pagamento e la parziale o totale estinzione del debito in quanto si è fuori del campo della liquidazione (Cass. 172/02, 2701/04, 4967/04, 17565/05). Anche l introduzione da parte del cliente di un tema decisionale, anche solo parzialmente diverso, impedisce la prosecuzione del procedimento con il rito semplificato e la pronuncia resa riveste a tutti gli effetti carattere di sentenza impugnabile con i mezzi di gravame ordinari e non con il ricorso straordinario suddetto (Cass. 7415/00, 15134/01, 12409/01). Analogamente, ove si ponga in rapporto di continenza con altra causa preventivamente instaurata con il rito ordinario, il procedimento in esame deve trasmigrare davanti al giudice di tale altra causa (Cass /91). È invece legittima la prosecuzione del giudizio di opposizione con il rito speciale quando il cliente si limiti ad eccepire la parziale estinzione del debito per acconti versati al professionista (Cass. 8169/97). Così, anche quando il cliente assuma di avere conferito il mandato solo per il giudizio di primo grado, e non per quello di appello, tale contestazione non investe l esistenza del rapporto professionale ed il presupposto, quindi, del diritto del patrono al pagamento dei compensi dovuti, ma solo la misura di questi compensi e, implicando ciò un accertamento non sull esistenza ma sui limiti del mandato, il giudizio va sottoposto al rito speciale (Cass. 6700/94). Con riferimento all identità dei soggetti nei cui confronti può essere esperita la procedura in parola, la giurisprudenza ha statuito che essa può essere proposta anche nei confronti dell avversario del proprio cliente, solidalmente tenuto con quest ultimo al pagamento degli onorari ex art.68 R.D /33, allorché ricorra l ipotesi della definizione del giudizio previa transazione della lite purché non sia contestato il vincolo di solidarietà (Cass. 3637/04, 5857/85, 2229/95) mentre, ove il convenuto neghi l esistenza dell accordo transattivo, il giudice deve trasformare il procedimento in un ordinario giudizio di cognizione e non dichiarare l inammissibilità della procedura (Cass. 3637/04, 2229/95). Disciplina del procedimento speciale. Il procedimento speciale va introdotto con ricorso al capo dell ufficio giudiziario già adito per il processo principale, la cui competenza ha natura funzionale e inderogabile con riferimento non solo all ufficio, ma anche alla persona del titolare di questo, senza che assuma rilievo, in contrario, la eventuale divisione dell ufficio in sezioni (S.U. 182/99, Cass /02). Va esclusa quindi la competenza degli altri magistrati in sottordine. Eventuali sostituzioni 2395

5 del capo dell ufficio nella trattazione di tali cause sono consentite esclusivamente in applicazione delle norme che disciplinano le sostituzioni e le supplenze (Cass /01, 993/95, 1012/96). Nel vigore dell art.48 dell ordinamento giudiziario, nel testo come sostituito dall art.88 L. 353/90, la competenza, ai sensi dell art.30 L. 794/42, spetta al Tribunale in composizione collegiale (Cass. 5420/01, 4967/04) in quanto, nei procedimenti in camera di consiglio disciplinati dagli artt.737 ss. ( 3950), salvo che sia altrimenti disposto e cioè, salvo che sussista una disposizione diversa come per i procedimenti in camera di consiglio relativi alle funzioni già del Pretore, il Tribunale giudica in composizione collegiale per cui, adito a norma degli artt.28 ss. L. 794/42, deve pronunciare sulla domanda in composizione collegiale pena la nullità del provvedimento adottato, trattandosi di questione attinente alla costituzione del giudice (Cass /05, 5427/04, 13927/02). Deve segnalarsi che secondo Cass. 1312/03, in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, la procedura non rientra tra quelle le quali, ai sensi dell art.50bis, introdotto con il D.Lgs. 51/98, devono essere trattate dal Tribunale in composizione collegiale. Ne consegue che tale procedimento va trattato dal Tribunale in composizione monocratica. Sul punto, Il procedimento di regola si svolge in un unica udienza ed ha forme procedurali assai semplificate, tant è che non prevede una contumacia vera e propria e la parte non è tenuta a munirsi di difensore (Cass. 4527/84). Si svolge con la comparizione degli interessati in camera di consiglio, per cui, non essendo previsto un giudice istruttore, non sono concepibili udienze anteriori destinate alla trattazione della causa e, quindi, alla produzione di documenti, dovendo quest ultima necessariamente avvenire nella stessa udienza (Cass. 8724/93). Tale procedimento non si sottrae però alle disposizioni dell art.306 in tema di rinuncia agli atti del giudizio, di modo che tale rinuncia determina l estinzione del processo solo in presenza di accettazione della parte costituita che potrebbe avere interesse alla sua prosecuzione (Cass. 6893/92) Ordinanza conclusiva. L ordinanza conclusiva ex art.29 deve essere succintamente motivata, sì da far intendere l iter logico seguito per giungere alla decisione (Cass. 2978/81) e deve contenere la pronuncia sulle spese di lite, in quanto l art.91 non richiede una decisione che attenga al merito ma soltanto una pronuncia che sia idonea a risolvere contrapposte posizioni e chiuda definitivamente il processo davanti al giudice adito, essendo la ratio della disposizione costituita dalla necessità di ristorare la parte vittoriosa degli oneri inerenti al dispendio di attività processuale provocata dall iniziativa dell avversario (Cass. 5469/01, 5832/84). L ordinanza non è appellabile. Tuttavia, dato il suo contenuto decisorio, è impugnabile con ricorso per cassazione ex art.111 Cost. (Cass. 5724/91). Avverso provvedimenti che abbiano natura sostanziale di sentenza, come l ordinanza di liquidazione di spese, onorari e diritti, in favore di avvocati nei confronti dei clienti, il ricorso è ammesso solo per violazione di legge e, quindi, con esso può farsi valere il vizio di motivazione solo ove esso si risolva in violazione di legge, e cioè in caso di radicale mancanza (o di mera apparenza) della motivazione. Conseguentemente, non è accoglibile il ricorso per cassazione contro ordinanza emessa ai sensi della citata disposizione, con il quale si lamenti l omesso esame di documenti, in quanto ciò può determinare non l inesistenza, ma un mero vizio di motivazione (Cass /04, 3504/99, 7694/99, 3197/02). Parimenti, esorbita dai limiti del ricorso ex art.111 la verifica della sufficienza e della razionalità della motivazione in ordine alle questioni di fatto (Cass. 5901/04, 13347/03). L ordinanza con cui sia stato rigettato il ricorso è ricorribile in cassazione nel solo caso in cui la controversia riguardi esclusivamente la misura del compenso, mentre, qualora il thema decidendum risulti ampliato e coinvolga la sussistenza del credito, detta ordinanza deve essere impugnata con l appello (Cass. 8966/00), in quanto tale provvedimento, avuto

6 riguardo al suo contenuto sostanziale ed agli effetti giuridici che è destinato a produrre, assume il valore di sentenza e, come tale, è soggetto ai mezzi ordinari di impugnazione, ossia, all appello (Cass /05, 3603/95), altrimenti la predetta ordinanza acquista efficacia di giudicato in punto di diniego del credito con preclusione della possibilità di instaurare altro giudizio in ordine alla medesima domanda (Cass. 3504/99). L appello è ammesso anche quando sia intervenuta tra cliente ed avvocato una transazione novativa in virtù della quale si sia instaurato tra essi un nuovo rapporto, che può ritenersi sostitutivo del precedente (Cass. 2178/79); nonché, qualora l opponente abbia proposto una domanda o un eccezione riconvenzionale (Cass /93). L esperibilità dell appello non è invece consentita qualora il provvedimento decisorio sia stato erroneamente adottato nella forma di sentenza giacché, in tal caso, il provvedimento non perde la natura di ordinanza non impugnabile ed è soggetto soltanto al ricorso per cassazione ex art.111 Cost. (Cass /03, 8521/03, 6809/02, 114/01, 10428/01, 1010/96, 5949/98, 2456/94). Nel caso difetti uno dei presupposti che legittimano l esperibilità della speciale procedura in esame il Tribunale dichiara inammissibile il ricorso con ordinanza, la quale, non essendo idonea ad acquistare autorità di giudicato in quanto non preclude la possibilità di riproporre la domanda di liquidazione degli onorari in via ordinaria, non è impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione (Cass /00).

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