Dissenting opinion sulle astensioni degli Avvocati. di Elio Zaffalon (avvocato in Venezia)

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1 Dissenting opinion sulle astensioni degli Avvocati di Elio Zaffalon (avvocato in Venezia) I Non sono (ovviamente) d accordo con tutte le disposizioni del Decreto Bersani-Visco o con tutte le linee programmatiche di giustizia penale recentemente esposte dal Guardasigilli. Ma poiché sulle iniziative degli Avvocati si deve dare un giudizio complessivo, ebbene: dico che non sono d accordo. Convinto anche dai numerosi Colleghi che mi hanno manifestato le loro forti perplessità. Prima di tutto per il metodo. Ci si è stracciati le vesti perché il Decreto Bersani-Visco accomuna l Avvocato (si dice) ai commercianti ed agli artigiani: ma le reazioni, prima dell Unione delle Camere Penali contro le linee del Guardasigilli, poi di tutta l Avvocatura associata contro detto Decreto, con la proclamazione di astensioni quasi ad oltranza e (la seconda) senza il rispetto del preavviso per asserite violazioni costituzionali, le hanno fatte assomigliare ed avvicinare per la loro virulenza alla reazione dei tassisti, con la conseguenza proprio di quella (involontaria) assimilazione che si vorrebbe scongiurare. Tutta l Avvocatura associata ha così reagito è vero perché ha lamentato l emissione di un decreto legge di immediata applicazione. C è stata senz altro da parte del Governo una grave mancanza di concertazione; ma bisogna pur riconoscergli l ovvia urgenza politica di promuovere meccanismi utili ad invertire la tendenza di un Paese notoriamente in affanno. D altra parte va ricordato che l immediata applicazione delle disposizioni è solo parziale, in quanto gli Ordini professionali hanno tempo fino al I gennaio 2007 per adeguare le disposizioni deontologiche ed i codici di autodisciplina, anche con l adozione di misure a garanzia della qualità delle prestazioni professionali (art. 2 c. 3). Del resto, se la congiuntura non permette una più che

2 tangibile riduzione della pressione fiscale né consente un adeguato incremento delle retribuzioni, non resta che cercare nel mercato quel riequilibrio di fattori idonei a contenere gli incrementi dei costi che di più incidono sulle capacità di spesa degli individui (capacità rifluenti poi sul mercato). Certo a nessuno fa piacere la riduzione dello stanziamento per la giustizia di milioni di euro per gli anni (art. 21 c. 3), ma occorre riconoscere che purtroppo si tratta di risparmi che aggrediscono tutti i settori. Le Camere Penali hanno da parte loro reagito contro le linee programmatiche del Guardasigilli, per le quali c era quindi il tempo per intervenire meno pesantemente. Avrei dunque di gran lunga preferito che le reazioni fossero state più conformi a quel decoro ed a quella dignità che gli Organi disciplinari pretendono dai loro professionisti. Reazioni più contenute avrebbero favorito gli incontri con le Controparti e consentito di accertare la praticabilità di percorsi per la razionalizzazione delle normative, riservando l estremizzazione all eventuale fallimento dei tentativi. I farmacisti si stanno muovendo con una progressione più opportuna. Ed i magistrati, nelle iniziative a suo tempo prese contro il nuovo ordinamento giudiziario, non hanno certo scioperato 15 giorni. Ma non sono d accordo nemmeno con il merito. II Le norme del Decreto Bersani-Visco vogliono attuare la normativa europea. Mi limito a ricordare qui i documenti della Commissione europea , e (questa: Relazione Monti ), di cui l Autorità italiana Antitrust ha più volte (p. es. in data , , ) chiesto l applicazione minacciando in caso contrario la disapplicazione motu proprio. L Italia era dunque (more solito) inadempiente da anni, con l aggravante di essere in Europa il Paese con il più alto

3 livello di regolamentazione e quindi di difficoltà di ingresso nel mercato dei professionisti di altri Stati UE. Il problema ovviamente è se le Direttive europee siano state dal Decreto correttamente attuate, nonché opportunamente armonizzate quando possibile alla tradizione ed al costume vigente in ambito nazionale. Ma è veramente impensabile inalberarsi ed elevare una muraglia contro la Novella, respingendola in toto e chiedendone il ritiro (caso mai ne andava chiesta la disapplicazione alla professione legale ex art. 2 c. 2, come per quella sanitaria!), pena il ritrovarci fuori dall Europa: confido che nessuno voglia arrivare a tanto. Prima di entrare nel dettaglio, è il caso di ricordare che in Europa si suggeriva l abolizione degli Ordini professionali, suggerimento non raccolto dal Decreto. Personalmente ritengo che gli Ordini ben vadano mantenuti e che il loro difetto (in generale) sia caso mai quello di non essere sufficientemente o per nulla severi con gli iscritti. a) L abolizione dei minimi tariffari. Il provvedimento si è sicuramente espresso in modo non chiarissimo. Esso pare tuttavia, ove l art. 2 c. 1 lett. A abroga le tariffe fisse o minime obbligatorie, non escludere affatto tariffe fisse o minime facoltative; la conferma si ha nell art. 24, che fa salve le tariffe dei compensi (forse perché molto modesti!) dei componenti di collegi arbitrali rituali, di norma in tutto od in parte Avvocati. Si può dunque ritenere o quanto meno chiedere che i minimi tariffari restino ma che siano derogabili dall Avvocato verso il cliente. Ciò è un buon compromesso a salvaguardia dell invocato principio di concorrenza. A norma dell art c. 1 c.c. il primo criterio di determinazione dei compensi è la convenzione (anche orale) fra le parti, criterio che secondo giurisprudenza consolidata consente di derogare ai minimi ed ai massimi tariffari e di effettuare anche la

4 prestazione gratuita: così scavalcando l inderogabilità tariffaria di cui all art. 24 L Su questo punto gli Avvocati si oppongono dunque alla scoperta dell acqua calda. Al contrario, si deve ritenere o quanto meno chiedere che rimangano in tutta la loro vigenza i minimi ed i massimi tariffari quando i compensi debbano venire determinati dal giudice nella liquidazione delle spese a carico dei soccombenti oppure nel loro riconoscimento a favore dei difensori nominati d ufficio e/o con patrocinio statale: quando le prestazioni vengano liquidate d autorità la concorrenza non c entra. Voglio ricordare le prassi consolidate degli Avvocati che lavorano con Sindacati, Associazioni, Comitati senza il rispetto dei minimi; prassi legittime, fondate appunto sulle citate convenzioni ex art c. 1 c.c. E ricordare la prassi consolidata di recupero spese ed onorari - al 10% del capitale - nelle transazioni contro le Assicurazioni, prassi legittima per lo stesso motivo benché normalmente derogatoria dei massimi (ma di questo gli Avvocati non si sono mai lamentati). Puntualmente la nuova normativa consente la deroga (così deve ritenersi) anche ai massimi tariffari. b) L abolizione del divieto di patto di quota lite. L innovazione è sicuramente di grande impatto sul costume: ma (come si vedrà) può venire ricondotta a ragione. E il caso di ricordare intanto che l ora abrogato divieto legislativo e deontologico di quota lite consentiva tuttavia il palmario, cioè il supplemento anche percentualistico di compenso (in aggiunta a quello previsto) in caso di esito favorevole della lite, purché contenuto in limiti ragionevoli e giustificato dal risultato conseguito. Ma non vanno dimenticate anche qui le prassi consolidate degli Avvocati dei Sindacati, delle Associazioni e dei Comitati, nonché degli Avvocati che transigono con le Assicurazioni, i quali realizzano - di solito - i loro compensi sulla base di convenzioni

5 secondo cui in caso di esito sfavorevole recuperano solo le spese vive ed in caso di esito favorevole percepiscono il 10% (cioè la somma loro pagata per spese da Controparte). E sempre stato un modo inteso a favorire soggetti deboli, consentendo loro di non versare acconti o pagare parcelle nonostante l esito sfavorevole della causa, nonché di proporzionare i compensi in caso di esito favorevole potendo questi essere eventualmente elevati nel caso di capitali cospicui ma dovendo essere contenuti per capitali modesti. Se questa è la funzione perseguita dal Decreto, che vuole tutelare il consumatore, va allora disposta una regolamentazione tale da consentire - scongiurando gli statunitensi ambulance chasings (acchiappatori di ambulanze)! - di non temere più di tanto l innovazione. Proprio in forza del già citato art. 2 c. 3 gli Ordini professionali devono allora introdurre entro il adeguati codici etici il cui punto fondamentale non potrà che venire individuato nel contenimento della quota : se essa non supererà il 10 o 15%, a pena di nullità delle quote superiori, il nuovo patto non potrà che ritenersi da un lato sterilizzato e dall altro utile all utenza debole. c) L abolizione del divieto di pubblicità. E sicuramente la norma più pericolosa, da non osteggiare in via di principio ma da ridimensionare sotto vari profili. Va tuttavia ricordato che la pubblicità è già consentita e, secondo il codice deontologico CNF. (da ultimo con l art. 17 bis approvato il ), si può fare: su carta da lettere, biglietti da visita, brochures informative, targhe di studio, annuari professionali, siti web (quindi non su mezzi televisivi e radiofonici, giornali od altro); e può riguardare dati di formazione professionale, fotografie, lingue, pubblicazioni, docenze, onorificenze e simili. La Novella amplia pesantemente i mezzi: ci si domanda se si possa allora adottare la distribuzione nei locali pubblici, sui parabrezza dei veicoli, negli ospedali, nelle carceri,

6 con cartelloni pubblicitari, testimonials! E chiaro che vanno introdotti dei limiti deontologici e che allo scopo va chiesta, ove si parla di divieto, l abrogazione dell inciso anche parziale : va bene l abrogazione del divieto, ma devono venire consentite parziali limitazioni. In forza del cit. art. 2 c. 3 gli Ordini professionali devono allora entro il vietare mezzi che confliggano con i principi generali di correttezza, verità, dignità, decoro, oltre che con gli obblighi di segretezza e riservatezza. Nel decreto già deve comunque ritenersi, in forza dei principi in materia, vietata la pubblicità ingannevole e comparativa. Questione scottante riguarda la pubblicità del prezzo delle prestazioni, la quale per la loro aleatorietà può favorire proprio l inganno dell utente. Anche qui i codici etici potranno e dovranno ridurne l oggetto: come particolari servizi tipizzati, consultazioni e pareri stragiudiziali anche rapportati al tempo impiegato, la quota lite in caso di patto per l esito favorevole della vicenda ed il trattamento in caso di esito sfavorevole. II Le linee programmatiche del Guardasigilli, esposte il alla Commissione Giustizia della Camera, vanno partitamente esaminate. a) Ragionevole razionalizzazione del recupero degli atti per fasi di processo. E l unica linea da allarme rosso. Se vuol significare la regressione alla disciplina del recupero in dibattimento degli atti di indagine, anche se assunti unilateralmente e magari senza possibilità di successivo confronto tra le parti, è chiaro che si tratta di un ripristino inquisitorio che stravolge il codice: gli Avvocati non possono assolutamente essere d accordo. Troverei invece utile il ripristino della norma che consentiva, una volta udito il testimone e fatte le contestazioni sulle difformità, la produzione del relativo verbale. Non certo per preferenze inquisitorie, ma perché il teste ed il contradittorio non vanno idealizzati: la verità non sempre è quella detta al dibattimento (senza contare le amnesie

7 da decorso del tempo), onde appaiono opportuni verifiche e confronti approfonditi fra le due versioni, fermo il principio che il verbale delle indagini non può fare prova. b) - Limitata riforma delle impugnazioni ispirata all effettiva parità delle parti - Sospensione del corso della prescrizione in caso di condanna in I grado Ho volutamente avvicinato le due proposte ministeriali, per fare emergere un certo estremismo delle richieste dell Avvocatura. Non si può negare che la recente abrogazione della facoltà d appello da parte del Pubblico Ministero contro le sentenze di proscioglimento principio accusatorio ma improntato soprattutto a ragioni umanitarie abbia scardinato l ovvio parallelismo delle impugnazioni spettanti alle parti processuali. Né si può negare l esistenza di una prassi diffusa di appelli infondati tesi a raggiungere la scadenza prescrizionale: prassi (è bene dirlo) cui il difensore fa fatica a sottrarsi non potendo egli imporre la virtù al cliente. E il caso di ricordare, in genere, i forti limiti e la modesta utilizzazione dell appello nei Paesi di rito accusatorio; che in Italia viene richiamato solo quando fa comodo. Ora, da un lato la richiesta che permanga il divieto d appello del P.M., dall altro la mancanza di una controproposta resa ad ostacolare le prassi defatigatorie (una Sezione di delibazione sull inammissibilità?), appare appunto una forma rivendicativa estremistica. Se non si vuole ritornare alla parità delle impugnazioni fra accusa e difesa, può allora effettivamente costituire norma di forte deflazione degli appelli la sospensione della prescrizione dopo la condanna di primo grado, istituto che riducendoli drasticamente consentirebbe anche il disintasamento delle Corti d appello e la sollecita trattazione di appelli più fondati (interesse anche questo da tutelare). c) - Abolizione del deposito atti nei processi con udienza preliminare - Ragionevole razionalizzazione del regime delle nullità

8 Sembra trattarsi di sacrifici modesti, cui si può accedere. In ordine al deposito atti, l esperienza insegna che è normale per il difensore estrarre le copie ed attendere poi l udienza preliminare per la decisione sui riti: l importante è che la difesa possa intervenire prima del rinvio a giudizio. Viene quindi proposto un sacrificio accettabile, cui può corrispondere in cambio una rilevante accelerazione del procedimento, notoriamente spesso fermo per mesi (a volte, per molti mesi) in attesa delle notifiche ex art 415 bis c.p.p. Per quanto attiene le nullità, non si potrebbe certo accettare p. es. il loro declassamento generale a vizi relativi e rapidamente sanabili: va sicuramente mantenuta la categoria delle nullità assolute. Ma alcune razionalizzazioni possono venire accettate: p. es. va ridotta a casi assolutamente indispensabili la nullità assoluta ed insanabile in ogni stato e grado, onde evitarne l uso quale bomba ad orologeria. Può infatti ritenersi che la difesa sia in genere tutelata anche se la nullità venga dichiarata sanabile quando non sollevata nel grado successivo. d) Separazione delle carriere Separazione delle funzioni La separazione delle carriere è il punto ordinamentale di maggior scontro fra Avvocati e Magistrati. Personalmente non ho mai condiviso l estremismo temporale dell Avvocatura, che ha sempre chiesto l immediata introduzione della separazione delle carriere: principio che appare idealmente condivisibile, in omaggio alla terzietà del giudice, ma che se introdotto hinc et nunc provocherebbe (ritengo) autentici sconquassi. Come si può pensare di togliere anche l apparenza di organo di giustizia al P.M., quando la fase da lui gestita dura, invece di sei mesi, uno o due o qualche volta quattro anni (senza contare la disinvoltura con cui viene posticipato il dies a quo dell iscrizione, questo nemmeno suscettibile di impugnazione)?! Indagini di questa lunghezza diventano il vero processo, con tanto di custodia cautelare e/o gogna

9 mediatica, e non possono dunque venire lasciate alla sovranità di una Parte procedimentale, su cui poco potrà fare anche un accentuato controllo del GIP. Occorre dunque attendere che i tempi dell indagine siano quelli fisiologici. Ma vi è un altro profilo, quello attinente all indipendenza del Pubblico Ministero. E vero che l Avvocatura ha sempre dichiarato di volere comunque la riaffermazione di detta indipendenza, ma è anche troppo noto che la proposta della dipendenza è stata avanzata da una forza politica della precedente maggioranza e che negli ordinamenti stranieri (p. es. la Francia) in cui il P.M. è sottoposto all Esecutivo i guasti lamentati dai colleghi di quei Paesi appaiono veramente immensi. Non basta dunque dire che si è d accordo con l indipendenza del P.M.; occorre, chiedendo la separazione delle carriere, inserire - quale rivendicazione dell Avvocatura - la richiesta di modifica costituzionale (p. es. dell art. 112) con l inserimento del principio dell indipendenza del Pubblico Ministero dall Esecutivo. Per quanto riguarda la separazione delle funzioni, si tratta di istituto che l Avvocatura deve sicuramente coltivare in maniera ferma. Non sembra tuttavia che ne debba derivare un divieto assoluto di cambio di funzioni, una volta che siano fissati adeguati distacchi temporali nonché adeguati divieti territoriali. Venezia, 25 luglio Elio Zaffalon -