POTERE DI REVOCA O SCIOGLIMENTO - Misure interdittive antimafia - Differenze

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1 ASSOCIAZIONI DI TIPO MAFIOSO OPERE PUBBLICHE Contratto di appalto, in genere POTERE DI REVOCA O SCIOGLIMENTO - Misure interdittive antimafia - Differenze T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 11 gennaio 2010, n. 49 Il potere di revoca o scioglimento di cui è titolare la commissione straordinaria secondo quanto stabilito dall'art. 145, quarto comma del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, pur presentando indubbie analogie di carattere funzionale con le misure interdittive antimafia di cui al d.lgs. 8 agosto 1994 n. 490 e al d.p.r. 03 giugno 1998 n. 252, da ravvisarsi nell'esigenza di tutelare pur sempre l'impermeabilità dell'attività economica e contrattuale dell'amministrazione da possibili ingerenze da parte della criminalità organizzata, se ne differenzia sostanzialmente per la diversità di presupposti. Nel caso delle misure interdittive opera una deminutio della capacità giuridica dell'impresa che le impedisce di stipulare e mantenere rapporti di natura economica con l'amministrazione, determinando un effetto ostativo o caducatorio sostanzialmente estraneo, quanto a fattispecie tipica, alla specifica vicenda contrattuale. Nel caso del potere di scioglimento di cui all'art. 145, quarto comma cit. è invece proprio il rapporto tra impresa ed amministrazione a costituire in sé ragione ostativa, venendo una possibile contiguità mafiosa a collocarsi sullo sfondo, riducendosi ad elemento non indefettibile della fattispecie. T.A.R. Campania Napoli Sez. I, , n. 49 Global Security Service S.R.L. c. Comune di Marcianise FONTI Massima redazionale, 2010 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 145 D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 D.Lgs. 8 agosto 1994, n. 490

2 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente Sul ricorso n. 4462/08 R.G., proposto da: SENTENZA Scialla Giovanna, quale legale rappresentante della G.S.S. s.r.l. rappresentata e difesa dall'avvocato Eliseo Laurenza, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Mattia Preti n.10; contro Comune di Marcianise, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall'avvocato Giuliano Agliata, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Giovanni Porzio Centro Direzionale Isola G/8; per l'annullamento della comunicazione del Comune di Marcianise n del 1 luglio 2008 avente ad oggetto la risoluzione del contratto di appalto per il servizio di portierato/reception non armata della casa comunale, unitamente a tutti agli atti del procedimento. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Uditi all'udienza pubblica del giorno 18 novembre relatore il consigliere Paolo Corciulo - i difensori delle parti come specificato nel verbale; Svolgimento del processo - Motivi della decisione In data 23 maggio 2008 il Comune di Marcianise stipulava con la G.S.S. s.r.l. un contratto di appalto (n.45 rep.) avente ad oggetto il servizio annuale di portierato/reception non armato presso la casa comunale. Il 9 giugno 2008, con nota n. 7493, l'amministrazione comunicava alla predetta società la risoluzione del contratto con decorrenza 11 giugno 2008 "per motivi di opportunità". Seguiva la nota della G.S.S. s.r.l. del 10 giugno 2008 con cui veniva contestata la risoluzione e si chiedeva un incontro con il responsabile del procedimento. Nella stessa data il Comune di Marcianise, nel revocare la nota del 9 giugno 2008, con nota n.7584 comunicava l'avvio del procedimento di recesso dal contratto, stavolta

3 adducendo ragioni di mancata giustificazione dell'esborso della somma di ,00 a suo tempo prevista per la spesa, nonché richiamando il potere di autotutela su deliberazioni e contratti che l'art. 145, quarto comma del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 riconosce alla commissione straordinaria incaricata della gestione delle amministrazioni disciolte per infiltrazioni camorristiche, quale era quella di Marcianise. L'invito a presentare deduzioni e memorie difensive, contenuto della nota surrichiamata, veniva riscontrato dalla società con missiva del 23 giugno Infine, con determinazione n del 1 luglio 2008 il Comune di Marcianise, ai sensi dell'art. 145, quarto comma, in base alla segnalazione proveniente dal locale commissariato di p.s. locale secondo cui tra il personale della società vi sarebbe stato il fratello di un pregiudicato affiliato al clan Belforte/Mazzacane, ritenendo di tutelare l'amministrazione da condizionamenti esterni, ricusava le osservazioni difensive della G.G.S. s.r.l. e disponeva la revoca dell'affidamento. Avverso detto provvedimento e contro le comunicazioni richiamate proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la G.S.S. s.r.l., chiedendone l'annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari. Rilevava innanzitutto la società ricorrente la mancata instaurazione di un corretto contraddittorio procedimentale, dal momento che le note di comunicazione di avvio del 9 e 10 giugno 2008 inviate dall'amministrazione resistente erano tra loro contraddittorie e comunque non indicavano neppure sommariamente le ragioni del recesso, in tal modo frustrando ogni possibile concreta partecipazione, anche nell'ottica del principio del giusto procedimento. Con la seconda censura si rilevava che la mancata preventiva rappresentazione in sede di comunicazione di avvio del procedimento delle ragioni di fatto ritenute dall'amministrazione ostative alla conservazione del rapporto contrattuale aveva determinato che solo alla fine era stato consentito alla ricorrente di apprendere che il grave provvedimento di risoluzione era stato determinato dalla presenza tra il proprio personale del fratello di un presunto affiliato alla camorra, circostanza che veniva anche fermamente contestata; a tal proposito, la società ricorrente rilevava di aver richiesto al momento dell'assunzione dai lavoratori sia il certificato del casellario giudiziale che quello di carichi pendenti, rilevando che, in ogni caso, per consolidata giurisprudenza, il mero rapporto di parentela non è significativo di contiguità mafiosa e che la commissione straordinaria, al fine di risolvere il problema, ben avrebbe potuto adottare soluzioni meno gravi, come ad esempio una richiesta di allontanamento del dipendente ritenuto vicino alla criminalità organizzata. Si costituiva in giudizio il Comune di Marcianise che chiedeva respingersi il ricorso e la domanda cautelare, eccependo anche il difetto di giurisdizione amministrativa, nonché la carenza di interesse all'impugnazione. Alla camera di consiglio del 10 settembre 2008, con ordinanza n.2369/08, il Tribunale respingeva la domanda cautelare. In data 15 settembre 2009 veniva depositato dalla società ricorrente atto di costituzione di nuovo difensore in sostituzione del precedente.

4 All'udienza del 18 novembre 2009, in vista della quale le parti depositavano memorie conclusionali, la causa veniva trattenuta per la decisione. Il ricorso è fondato. Preliminarmente deve essere respinta l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa dell'amministrazione secondo cui, trattandosi di una vicenda est6intiva di un contratto già stipulato, vertendosi in materia di diritti ed esulando dalla giurisdizione esclusiva, la controversia apparterrebbe alla giurisdizione dell'ago. L'eccezione è priva di pregio. Al riguardo, rileva il Collegio che, a parte la ricorrenza di ipotesi di giurisdizione esclusiva, il criterio costituzionale di riparto tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa impone al giudice adito di verificare se si trovi in presenza di una domanda di tutela nell'un caso di un diritto soggettivo, nell'altro di un interesse legittimo, accertamento che egli deve risolvere in considerazione della spendita o meno da parte dell'amministrazione di un potere di natura autoritativa. Ebbene, nel caso di specie non vi è dubbio che l'effetto risolutorio del contratto è riconducibile all'esercizio da parte della commissione straordinaria del Comune di Marcianise del potere d'imperio di cui all'art. 145, quarto comma del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, implicante una valutazione di non proseguibilità del rapporto per ragioni di interesse pubblico legate ad esigenze di sicurezza pubblica che poco hanno a che fare con vicende interne al rapporto di cui il contratto costituisce fonte esclusiva (art c.c.) di posizioni di diritto soggettivo o come fatto illecito generativo di una lesione patrimoniale come tale tutelabile innanzi al giudice ordinario. Trattandosi, quindi, dell'impugnazione di un provvedimento la giurisdizione è quella dell'adito Tribunale Amministrativo quale giudice ordinario degli interessi(cassazione Sezioni Unite 29 agosto 2008 n ;T.A.R. Campania Napoli I Sezione 26 marzo 2009 n. 1622). D'altronde, va anche rilevato che le ragioni di salvaguardia della trasparenza dell'azione amministrativa di cui all'art. 145, quarto comma del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 poste a fondamento del provvedimento impugnato sono state le uniche che hanno indotto la commissione straordinaria a recedere dal contratto con la ricorrente, non risultando né nella premessa, né nella parte motiva dell'atto alcun riferimento a ulteriori e distinte esigenze di pubblico interesse, nemmeno quella citata dal Comune in una delle comunicazione di avvio del procedimento e relativa ad esigenze di contenimento e razionalizzazione della spesa, non più richiamate nella decisione finale. Ne consegue l'infondatezza della seconda eccezione di inammissibilità, non dovendo affatto la ricorrente contestare alcuna altra ragione motivazione diversa da quella connessa all'esercizio del potere di cui all'art. 145, quarto comma del d.lgs. 18 agosto 2000 n Nel merito il ricorso è fondato. Secondo quanto stabilito dall'art. 145, quarto comma del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 " nei casi in cui lo scioglimento è disposto anche con riferimento a situazioni di infiltrazione o di condizionamento di tipo mafioso, connesse all'aggiudicazione di

5 appalti di opere o di lavori pubblici o di pubbliche forniture, ovvero l'affidamento in concessione di servizi pubblici locali, la commissione straordinaria di cui al comma 1 dell'art. 144 procede alle necessarie verifiche con i poteri del collegio degli ispettori di cui all'art. 14 del decretolegge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n A conclusione degli accertamenti, la commissione straordinaria adotta tutti i provvedimenti ritenuti necessari e può disporre d'autorità la revoca delle deliberazioni già adottate in qualunque momento e fase della procedura contrattuale, o la rescissione del contratto già concluso". Innanzitutto, va rilevato che il potere di revoca o scioglimento di cui è titolare la commissione straordinaria, pur presentando indubbie analogie di carattere funzionale con le misure interdittive antimafia di cui al d.lgs. 8 agosto 1994 n. 490 e al d.p.r. 10 giugno 1998 n. 252, da ravvisarsi nell'esigenza di tutelare pur sempre l'impermeabilità dell'attività economica e contrattuale dell'amministrazione da possibili ingerenze da parte della criminalità organizzata, se ne differenzia sostanzialmente per la diversità di presupposti. Infatti, nel caso delle misure interdittive opera una deminutio della capacità giuridica dell'impresa che le impedisce di stipulare e mantenere rapporti di natura economica con l'amministrazione, determinando un effetto ostativo o caducatorio sostanzialmente estraneo, quanto a fattispecie tipica, alla specifica vicenda contrattuale. Nel caso del potere di scioglimento di cui all'art. 145, quarto comma del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 è invece proprio il rapporto tra impresa ed amministrazione a costituire in sé ragione ostativa, venendo una possibile contiguità mafiosa a collocarsi sullo sfondo, riducendosi ad elemento non indefettibile della fattispecie. Va inoltre rilevato che mentre il potere di interdizione antimafia si esercita nell'ambito di un procedimento in cui agisce come esclusivo titolare l'autorità statale periferica, la quale autonomamente valuta la sussistenza di ragioni di tutela dell'interesse alla sicurezza pubblica, relegando la successiva fase amministrativa incidente sul rapporto in fieri o da interrompere a mero recepimento di un effetto interdittivo ex lege - salvi rare ipotesi, tra l'altro interpretate dalla giurisprudenza di questa Sezione in senso restrittivo - nel caso del potere rimesso alla commissione straordinaria il fascio di interessi da valutare è unitario e trova sede nell'ambito di un unico procedimento, senza che dal dato positivo sia consentito inferire alcun automatismo in termini di interdizione. Nè potrebbe utilmente obiettarsi che la commissione straordinaria costituisce pur sempre un organo di derivazione prefettizia e come tale investito di ampi poteri in materia di tutela antimafia, dal momento che l'assetto organizzativo non può incidere sulla oggettiva individuazione della funzione del potere - senza dimenticare che la commissione è comunque un organo sostitutivo che svolge compiti di amministrazione attiva - che nel caso in esame non è consentito venga individuato con esclusivo riferimento ad una prevalenza assoluta dell'esigenza di tutela dell'interesse pubblico. Ne discende innanzitutto che, ferma restando l'unitarietà del procedimento e la pari dignità dei contrapposti interessi che ivi trovano riscontro, non può prescindersi da una tutela in chiave partecipativa del titolare dell'interesse in potenziale conflitto con quello pubblico alla conservazione della trasparenza dell'azione amministrativa; partecipazione da intendersi in termini di effettiva messa in condizione di recare

6 contributo alla decisione finale, senza limitarsi a comunicare la sola esistenza di in procedimento, come è avvenuto nel caso in esame con la comunicazione del Comune di Marcianise n del 10 giugno Ma il provvedimento non appare appagante nemmeno sotto il profilo della motivazione, dal momento che l'effetto inibitorio secondo il chiaro dettato normativo deve riguardare appalti aggiudicati per situazioni di infiltrazione o condizionamento di tipo mafioso, laddove nel caso in esame tale presupposto non è stato in alcun modo addotto dalla commissione straordinaria, che si è limitata a rilevare il solo dato della presenza tra il personale dipendente della G.S.S. s.r.l. del fratello di un affiliato al clan mafioso locale, circostanza di fatto in sé del tutto slegata da possibili condizionamenti relativi all'affidamento; ciò senza considerare che il mero rapporto di parentela è di per sé insufficiente per consolidato orientamento giurisprudenziale a legittimare autonomamente un giudizio di permeabilità mafiosa. Da ultimo, coglie nel segno anche l'osservazione della società ricorrente circa la possibilità, riconducibile alla natura ampiamente discrezionale del potere in argomento, per la commissione straordinaria - nella logica propria della conservazione dell'azione amministrativa in chiave di efficienza - di adottare soluzioni che consentano di eliminare il rischio di un possibile contatto mafioso, senza tuttavia giungere alla radicale soluzione dell'estinzione del rapporto. L'esattezza di tale rilievo è avvalorata dal fatto che resta comunque ferma la capacità giuridica dell'impresa di dare vita e mantenere un rapporto con l'amministrazione. Alla luce delle considerazioni che precedono deve essere respinta l'eccezione della difesa dell'amministrazione fondata su quanto stabilito dall'art. 21 octies, secondo comma della legge 7 agosto 1990 n. 241, non avendo in alcun modo la stessa dimostrato che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello censurato. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con annullamento dell'impugnato provvedimento di risoluzione, con compensazione delle spese, sussistendo giusti motivi dipendenti dalla novità delle questioni trattate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Prima Sezione - accoglie il ricorso e per l'effetto annulla l'impugnato provvedimento di scioglimento del contratto; - spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Antonio Guida, Presidente Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

7 Francesco Guarracino, Primo Referendario c.c. art D.Lgs. 08/08/1994 n. 490 D.P.R. 03/06/1998 n. 252 D.Lgs. 18/08/2000 n. 267, art. 145

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