La normativa antiriciclaggio per gli avvocati

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1 ORDINE DEGLI AVVOCATI DI BASSANO DEL GRAPPA Consiglio Ordine Avvocati di Tolmezzo Consiglio dell'ordine degli Avvocati di Udine La normativa antiriciclaggio per gli avvocati Queste note riportano alcune prime indicazioni sulle novità introdotte in materia di antiriciclaggio; si richiama in materia il vademecum predisposto il 27 dicembre dal CNF, consultabile nel sito dell'unione Triveneta dei Consigli dell'ordine ( insieme alle fonti normative richiamate nel documento. Le note qui allegate si compongono di due parti: una prima parte, curata dall'avv. Andrea Pasqualin, dedicata ad una presentazione delle principali novità; una seconda parte, curata dall'avv. Antonio Rosa e dalla dott. Enrica Savoia, dedicata ad un approfondimento, anche con metodo casistico, della disciplina. Quanto prima metteremo a disposizione una versione aggiornata della "scheda clienti" da consultare al momento dell'apertura della pratica in studio. Saremo grati, come sempre, d ogni utile contributo e segnalazione. L Ufficio di Presidenza dell Unione Triveneta

2 Indice 1. I tratti essenziali della nuova disciplina, pag.3 2. Le fonti normative, pag La definizione di riciclaggio e gli obblighi nel decreto legislativo nr. 231, pag Ambito di applicazione, pag Obbligo di identificazione, pag Obbligo di istituzione dell archivio, di registrazione e di conservazione dei dati e di astensione, pag L obbligo di segnalazione, pag Obblighi di formazione del personale, pag Le nuove funzioni degli Ordini, pag Le altre autorità chiamate a garantire l'applicazione della disciplina, pag Sanzioni, pag Norme transitorie, pag Altre novità conseguenti al Decreto legislativo nr. 2316, pag. 30 (si fa riferimento alla pagina) SCHEMA di orientamento 1. Qual è la definizione di riciclaggio adottata dal legislatore? 3 2. Quali sono gli obblighi cui è tenuto l avvocato? 3 3. Quando l avvocato è tenuto ad osservare gli obblighi previsti dalla normativa vigente? 4 4. Cosa intende il legislatore per operazione? 4 5. In quali casi l avvocato è tenuto all identificazione del cliente? 5.1 e In che modo l avvocato assolve a tale obbligo? Sussistono differenti modalità? 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, Sono previste esenzioni? Quando detto onere può dirsi assolto? In che modo l avvocato assolve l obbligo di registrazione o archiviazione dei dati? 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, Sono previste esenzioni? In che modo l avvocato assolve l obbligo di segnalazione? Vi sono ipotesi di esenzione da detto obbligo? Esistono obblighi connessi? Come si individuano le operazioni sospette? 7.2, 7.4, 7.5, Che cosa accade dopo la segnalazione? Quali sono le eventuali conseguenze per l avvocato che effettua la segnalazione? In che modo l avvocato assolve l obbligo di formazione del personale e di controllo interno? 8 e Qual è la funzione del Consiglio dell Ordine? Vi sono altre autorità coinvolte? Quali sono le sanzioni previste dal legislatore? Qual è il regime transitorio? 12 (si fa riferimento al paragrafo)

3 I tratti essenziali della nuova disciplina Il 29 dicembre 2007 è entrato in vigore il D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 (di seguito Decreto) recante Attuazione della direttiva 2005/60/Ce concernente la prevenzione dell utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo nonché della direttiva 2006/70/Ce che ne reca misure di esecuzione. In questa prima parte verranno illustrati i tratti essenziali della nuova disciplina, dando ovviamente per presupposta la conoscenza delle regole introdotte operativamente nell aprile del 2006 e di quelle anteriormente vigenti; per ogni doveroso approfondimento si rinvia alla parte successiva. Va subito detto che l art. 64, lett. d), del Decreto prevede l abrogazione del D.Lgs. n. 56/04 e dei relativi regolamenti di attuazione (e pertanto, per quanto riguarda gli avvocati, del D.M. 3 febbraio 2006, n. 141, e del provvedimento dell U.I.C. del 24 febbraio 2006). Si tratta tuttavia di una norma di solo apparente semplificazione, dal momento che il successivo art. 66, primo comma, prevede che le disposizioni emanate in attuazione di norme abrogate o sostituite continuano ad essere applicate, in quanto compatibili, fino all entrata in vigore dei provvedimenti attuativi del Decreto. Sul punto è intervenuta la circolare del 18 dicembre 2007, prot. n , della Direzione Valutario, Antiriciclaggio ed Antiusura del Ministero dell Economia e delle Finanze, allegata, nella sostanza affermando, quanto agli avvocati, che, a parte alcune norme espressamente individuate come incompatibili con il Decreto, le altre disposizioni portate dal D.M. 3 febbraio 2006, n. 141, e dal provvedimento dell U.I.C. del 24 febbraio 2006 devono ritenersi compatibili con il Decreto. La conseguenza pratica di ciò in attesa di un preannunciato testo unico, che è da sperare che giunga in tempi brevi è che, al di là della formale abrogazione, occorre ora misurarsi con più testi normativi e regolamentari, da coordinare tra di loro. Esaminando le principali innovazioni introdotte rispetto alla normativa precedente, va innanzi tutto ricordato che l art. 2 dà le definizioni di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo ai fini del Decreto. In generale il Decreto (art. 3) onera i destinatari degli obblighi dell adozione di misure proporzionali al rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, in relazione al tipo di cliente, al rapporto continuativo, alla prestazione professionale, al prodotto o alla transazione, nella sostanza prevedendo un criterio di adeguamento di sistemi e procedure e della loro applicazione alle caratteristiche dell attività ed alle dimensioni dei destinatari degli obblighi. Prima di trattare dei singoli obblighi, il Decreto (art. 12) si preoccupa di precisare i limiti di applicazione degli stessi, riprendendo, quanto agli avvocati, quanto stabilito dal D.M. n. 141/06 e cioè: (i) prevedendone l applicazione solo nel caso di compimento, in nome o per conto dei clienti, di qualsiasi operazione di natura finanziaria o immobiliare, e di assistenza nella predisposizione o nella realizzazione di determinate operazioni (con differenze lessicali, rispetto alla precedente previsione, che comportano un ampliamento della portata degli obblighi in taluni casi); (ii) escludendo l obbligo di segnalazione nei termini già noti. Il titolo II del Decreto si occupa dei singoli obblighi, espressamente così indicati: (i) obblighi di adeguata verifica della clientela; (ii) obblighi di registrazione; (iii) obblighi di segnalazione. I primi due vanno dunque a sostituire quelli che il D.M. n. 141/06 qualificava obblighi di identificazione e di conservazione, ma, come sopra si è detto, nonostante la diversità sostanziale implicata, come ora si vedrà, dall obbligo di adeguata verifica della clientela, l insoddisfacente incompiutezza del sistema transitorio lascia aperta la necessità di continuare a riferirsi, per le modalità esecutive degli obblighi, anche al D.M. n. 141/06 ed al Provvedimento dell U.I.C. sopra ricordato (si legge, a pag. 7 della Circolare del 18 dicembre 2007 sopra ricordata: tutti gli obblighi di adeguata verifica della clientela e dei titolari effettivi contenuti nell art. 18 del Decreto sono immediatamente applicabili; ne consegue che gli adempimenti 3

4 d identificazione contenuti nei provvedimenti attuativi del decreto legislativo n. 56/2004 devono essere integrati con i nuovi adempimenti previsti nel Titolo II, Capo I, del Decreto ). Gli obblighi di adeguata verifica della clientela sono limitati (art. 16) ai casi di prestazioni professionali che superano, secondo i criteri indicati nella norma, la soglia di euro o che concernono operazioni di valore indeterminabile, o, ancora, quando vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o vi sono dubbi sulla veridicità o sull adeguatezza dei dati in precedenza ottenuti ai fini dell identificazione. Verificare adeguatamente la clientela significa (art. 18): a) identificare il cliente e verificarne l identità; b) identificare l eventuale titolare effettivo [definito all art. 1, lett. u), quale la persona o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano il cliente nonché la persona fisica per conto della quale è realizzata un operazione o un attività, individuate sulla base dei criteri di cui all allegato tecnico al Decreto] e verificarne l identità (l art. 2 dell Allegato tecnico al Decreto prevede, tra l altro, che per titolare effettivo nel caso di società si intende nella sostanza colui o coloro che possiedano o controllino direttamente o indirettamente una percentuale sufficiente delle partecipazioni al capitale sociale o dei diritti di voto, anche tramite azioni al portatore salvo che in determinati casi, tra i quali quello delle società quotate su un mercato regolamentato, ritenendosi soddisfatto tale criterio ove la percentuale corrisponda al 25% più uno di partecipazione al capitale sociale); c) ottenere informazioni sullo scopo e sulla natura prevista del rapporto continuativo o della prestazione professionale; d) svolgere un controllo costante nel corso del rapporto continuativo o della prestazione professionale. L art. 19 aggiunge che l identificazione e la verifica dell identità del titolare effettivo impone, per persone giuridiche, trusts e soggetti analoghi, l adozione di misure adeguate e commisurate alla situazione di rischio per comprendere la struttura di proprietà e di controllo del cliente; e che il controllo costante implica la verifica che la transazioni siano compatibili con la conoscenza del cliente, delle sue attività commerciali e del suo profilo di rischio, avendo riguardo, se necessario, alla provenienza dei fondi. Lo stesso art. 19 prevede che il Ministero dell Economia e delle finanze possa adottare disposizioni attuative di quanto previsto nello stesso art. 19, il che alla luce dell art. 66, primo comma, sopra ricordato comporta che a tempo indefinito (essendo, quella dell adozione di disposizioni attuative, una mera facoltà) gli avvocati debbano continuare ad applicare le norme (solo formalmente) abrogate di cui al D.M. n. 141/06 ed al Provvedimento dell U.I.C. del 24 febbraio 2006, valutando quali di esse siano compatibili con il nuovo assetto normativo. Il che rende ancora più gravosi i compiti di adeguata veridica della clientela introdotti con il Decreto, che costituiscono, come emerge anche da quanto ora si aggiungerà, un rilevante appesantimento dell attività professionale. L art. 20 prevede (tra l altro) che gli avvocati devono essere in grado di dimostrare agli Ordini che la portata delle misure adottate è adeguata al rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, la valutazione di tale rischio dovendo avvenire anche in considerazione di indici quali, tra gli altri, l area geografica di residenza o della sede del cliente o della controparte, la ragionevolezza dell operazione, del rapporto continuativo o della prestazione professionale in rapporto all attività del cliente, l area geografica di destinazione del prodotto, oggetto dell operazione o del rapporto continuativo. L art. 22 stabilisce che gli obblighi di adeguata verifica dei clienti si applicano a tutti i nuovi clienti, nonché, previa valutazione del rischio presente, alla clientela già acquisita. L art. 23 prevede in linea generale che se i destinatari degli obblighi di adeguata verifica della clientela non sono in grado di rispettare quanto previsto dalle lettere a), b) e c) dell art. 18, non possono instaurare il rapporto ovvero devono porvi fine e valutare se effettuare una segnalazione. Prevede altresì che (tra l altro) gli avvocati non siano obbligati ad applicare tale norma nel corso dell esame della posizione giuridica del cliente o della difesa o rappresentanza dello stesso in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull eventualità di intentare o evitare un procedimento. 4

5 Tale ultima previsione, nell introdurre un eccezione (tra l altro) per la materia giudiziale alla regola secondo la quale l impossibilità di rispettare (alcuni de)gli obblighi di adeguata verifica obbliga a non instaurare o ad interrompere il rapporto, parrebbe presupporre che gli obblighi in questione si applichino, per gli avvocati, anche nella materia giudiziale, quanto meno nella misura in cui essa sia compatibile con i sopra ricordati limiti di cui all art. 12. Il Decreto prevede poi obblighi di adeguata verifica della clientela semplificati e rafforzati. I primi (artt. da 25 a 27) ricorrono in particolari circostanze (ad esempio: il cliente è un avvocato o un notaio, o un ente creditizio o finanziario comunitario soggetto alla direttiva); in tali casi vanno comunque raccolte informazioni sufficienti per stabilire se il cliente si trovi nelle condizioni che legittimano l applicazione degli obblighi semplificati. I secondi (art. 28) ricorrono nei casi di rischio più elevato di riciclaggio o finanziamento del terrorismo e, comunque, nei casi espressamente previsti, quali: (i) l assenza fisica del cliente (che impone particolari accorgimenti tra i quali quello di assicurarsi che il primo pagamento relativo all operazione avvenga tramite un conto intestato al cliente presso un ente creditizio ), a meno che non si versi in particolari casi, quali, tra gli altri, la già avvenuta identificazione in relazione ad un rapporto in essere, purché le informazioni siano aggiornate, o la circostanza che i dati identificativi e le altre informazioni da acquisire risultino da documenti qualificati, espressamente indicati; (ii) le operazioni, i rapporti continuativi o le prestazioni professionali con persone politicamente esposte residenti in un altro Stato comunitario o in un Paese terzo (che impongono, tra l altro, di adottare ogni misura adeguata per stabilire l origine del patrimonio e dei fondi impiegati nel rapporto continuativo o nell operazione). In taluni casi, espressamente previsti, al dichiarato fine di evitare il ripetersi di procedure di cui all art. 18, lettere a), b) e c), è possibile fare affidamento sull assolvimento degli obblighi di adeguata verifica effettuato da terzi, pur restando, la relativa responsabilità, in carico ai destinatari degli obblighi che fanno ricorso ai terzi (artt. da 29 a 35). Il secondo obbligo è l obbligo di registrazione, al quale si accompagna quello di conservazione. Il primo concerne (art. 36, secondo comma) determinate informazioni, espressamente indicate, relative al cliente ed alle caratteristiche della prestazione (quali, tra l altro, i mezzi di pagamento), salvo quanto si indicherà in relazione al tipo di registro (informatico o cartaceo) adottato; la registrazione va fatta tempestivamente e comunque non oltre trenta giorni dopo il compimento dell operazione, l apertura, la variazione o la chiusura del rapporto continuativo, o la fine della prestazione professionale. Il secondo concerne (art. 36, primo e secondo comma): (i) le informazioni oggetto di registrazione di cui ora si è detto, per dieci anni; (ii) quanto agli obblighi di adeguata verifica del cliente, la copia o i riferimenti dei documenti richiesti, per dieci anni dalla fine del rapporto continuativo o della prestazione professionale; (iii) quanto all attività professionale svolta, le scritture e le registrazioni (consistenti nei documenti originali o nelle copie aventi analoga efficacia probatoria nei procedimenti giudiziari), per dieci anni dall esecuzione dell operazione o dalla cessazione del rapporto continuativo o della prestazione professionale. L art. 36 prevede che dati e informazioni registrate in base all obbligo in esame siano utilizzabili ai fini fiscali, secondo le disposizioni vigenti. Per la registrazione può essere utilizzato un archivio informatico ovvero un registro cartaceo (art. 38). Dalla lettura dell art. 38 pare evincersi che nel registro informatico vada annotato quanto sopra indicato con riferimento all art. 36, mentre in quello cartaceo (che in effetti viene definito registro della clientela a fini antiriciclaggio vadano conservati i dati identificativi del cliente, mentre la documentazione e gli ulteriori dati e informazioni sono conservati nel fascicolo relativo a ciascun cliente. 5

6 Il terzo obbligo è l obbligo di segnalazione. L art. 41 prevede che la segnalazione vada inviata da chi sa, sospetta o ha motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Aggiunge che il sospetto è desunto dalle caratteristiche, entità, natura dell operazione o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta in ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell attività svolta dal soggetto cui è riferita, in base agli elementi a disposizione dei segnalanti, acquisiti nell ambito dell attività svolta ovvero a seguito del conferimento di un incarico. E prevista l adozione di indici di anomalia; la circolare ministeriale sopra ricordata precisa che (allo stato) continuano ad applicarsi quelli vigenti. Nel ribadire che la segnalazione va effettuata senza ritardo e ove possibile prima del compimento dell operazione, l art. 41 precisa che occorre astenersi dal compiere l operazione finché la segnalazione non è avvenuta, a meno che l astensione non sia possibile tenuto conto della normale operatività, o possa ostacolare le indagini. Va segnalato che l art. 23, che tratta come si è visto sopra dell obbligo di astensione qualora i soggetti tenuti non siano in grado di rispettare gli obblighi di adeguata verifica della clientela di cui all art. 18, lettera a), b) e c), prevede altresì che gli enti e le persone soggetti al Decreto si astengano dall eseguire le operazioni per le quali sospettano che vi sia una relazione con il riciclaggio o con il finanziamento del terrorismo ed inviano immediatamente all Uif (Unità di informazione finanziaria, istituita presso la Banca d Italia, che sostituisce l U.I.C.) una segnalazione di operazione sospetta; aggiunge che nei casi in cui l astensione non sia possibile, in quanto sussiste un obbligo di legge di ricevere l atto, ovvero l esecuzione dell operazione per sua natura non possa essere rinviata, o l astensione possa ostacolare le indagini, l informazione all Uif va data immediatamente dopo l esecuzione dell operazione. L art. 43 prevede che la segnalazione vada fatta all Uif, ovvero agli ordini professionali individuati con decreto interministeriale, i quali la inoltrano senza ritardo all Uif, priva del nominativo del segnalante. L art. 45 prevede garanzie si riservatezza per il segnalante, tra l altro prevedendo che l identità di questi non sia menzionata nel caso di denuncia o di rapporto ai sensi degli artt. 331 e 347 cod. proc. pen., ma subito dopo aggiungendo che l identità delle persone fisiche possa essere rivelata quando l autorità giudiziaria, con decreto motivato, lo ritenga indispensabile ai fini dell accertamento dei reati per i quali si procede. L art. 46 prevede, tra l altro: che i soggetti obbligati alla segnalazione e coloro che ne siano comunque a conoscenza non possono dare comunicazione dell avvenuta segnalazione al di fuori dei casi previsti dal Decreto; che i soggetti obbligati alla segnalazione non possono comunicare al soggetto interessato o a terzi l avvenuta segnalazione o che è in corso o può essere svolta un indagine in materia di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo; che la comunicazione può avvenire tra i professionisti contemplati dal Decreto che facciano parte della stessa associazione professionale (in qualità di dipendenti o collaboratori, aggiunge il quinto comma dell art. 46), con particolari previsioni per il caso in cui questi siano situati in Paesi terzi; che la comunicazione può altresì avvenire in casi relativi allo stesso cliente o alle stesse operazioni che coinvolgano due o più dei professionisti contemplati dal Decreto, anche in questo caso con particolari previsioni per il caso in cui questi siano situati in un Paese terzo, ferme le altre disposizioni previste nel sesto comma dell art. 46, tra le quali la precisazione che le informazioni scambiate possono essere utilizzate solo ai fini di prevenzione del riciclaggio o del finanziamento del terrorismo. Per completezza si segnala che gli art. da 49 a 51 prevedono misure ulteriori. Alcune di quelle dell art. 49 sono le seguenti: (i) il divieto di trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in euro o in valuta estera quando il valore dell operazione, anche frazionata, è pari o superiore a euro (potendo, il trasferimento, avvenire per il tramite di banche, istituti di moneta elettronica e Poste Italiane S.p,A.): (ii) la previsione che i moduli di assegni bancari e postali vengano rilasciati con la clausola di non trasferibilità, 6

7 salva la possibilità di richiedere per iscritto il rilascio di assegni bancari e postali in forma libera; (iii) la previsione che gli assegni bancari e postali emessi per importi non inferiori a euro rechino l indicazione del beneficiario e la clausola di non trasferibilità; (iv) la previsione che gli assegni circolari, i vaglia postali e cambiari vengano emessi con l indicazione del beneficiario e la clausola di non trasferibilità, salva la possibilità di richiedere per iscritto l emissione senza tale clausola per quelli di importo inferiore a euro; (v) la previsione che la girata di assegni bancari o postali emessi in forma libera, di assegni circolari, di vaglia postali o cambiari rilasciati in forma libera debba recare, a pena di nullità, il codice fiscale del girante; (vi) la previsione che i soggetti autorizzati a utilizzare le comunicazioni di cui all art. 7, sesto comma, del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 605, e successive modificazioni, possano chiedere alle banche ed a Poste Italiane i dati identificativi ed il codice fiscale dei soggetti ai quali siano stati rilasciati moduli di assegni bancari o postali in forma libera, ovvero che abbiano richiesto assegni circolari o vaglia postali o cambiari in forma libera, nonché di coloro che li abbiano presentati all incasso e che la documentazione inerente i dati in questione costituisca prova documentale ai sensi dell art. 234 cod. proc. pen.; (vii) la previsione che il saldo dei libretti di deposito bancari o postali al portatore debba essere inferiore a euro, con obbligo di estinzione o di riduzione del saldo entro tale limite entro il ; (viii) l obbligo del cedente, nel caso di trasferimento di libretti di deposito bancari o postali al portatore, di comunicare entro 30 giorni alla banca o a Poste Italiane i dati identificativi del cessionario e la data del trasferimento. Tali disposizioni entreranno in vigore il 30 aprile Quanto alle sanzioni, quelle penali concernono, tra l altro, la violazione degli obblighi di identificazione, l omissione o la tardiva o incompleta registrazione, l assolvimento degli obblighi di identificazione e di registrazione con mezzi fraudolenti, idonei ad ostacolare l individuazione del soggetto che ha effettuato l operazione, la violazione di taluni divieti di comunicazione. Il Decreto ritaglia un ruolo incisivo anche per gli Ordini, tra l altro prevedendo: che siano interlocutori del Comitato di sicurezza finanziaria [art. 5, comma 3, lettera b)]; che promuovano e controllino l osservanza, da parte degli iscritti, degli obblighi di cui al Decreto, essendo soggetti, in relazione a tale attività di promozione e controllo, all alta vigilanza del Ministero della Giustizia (art. 8, primo comma); che le informazioni in loro possesso relative all attuazione del Decreto siano coperte dal segreto d ufficio, salve le eccezioni previste e salva altresì l inopponibilità del segreto all autorità giudiziaria quanto le informazioni richieste siano necessarie per le indagini o i procedimenti relativi a violazioni sanzionate penalmente (art. 9, primo comma); che siano tenuti a fornire all Uif le informazioni e le altre forme di collaborazione richieste (art. 9, quinto comma); che informino l Uif delle ipotesi di omissione delle segnalazioni di operazioni sospette e di ogni altro fatto che potrebbe essere correlato a riciclaggio o finanziamento del terrorismo, rilevati nei confronti di iscritti (art. 9, sesto comma); che siano sentiti dal Ministero della Giustizia circa l adozione di disposizioni applicative delle modalità di registrazione (art. 38, settimo comma); che siano possibile tramite per l inoltro delle segnalazioni ed in tale caso custodi dei nominativi dei segnalanti per le finalità di cui all art. 45, terzo comma (art. 43); che siano obbligati, a tale proposito, all adozione di adeguate misure per assicurare la massima riservatezza circa i nominativi dei segnalanti (art. 45, secondo comma); che siano tenuti a fornire le ulteriori informazioni richieste da Uif, Guardia di finanza e Dia per l analisi o l approfondimento investigativo della segnalazione, nel caso in cui quest ultima sia stata inoltrata dall Ordine [art. 45, terzo comma, lett. b)]; che nello stesso caso siano destinatari degli eventuali flussi di ritorno delle informazioni (art. 48, primo comma); che siano tenuti alla formazione del personale e dei collaboratori (art. 54). A tale ultimo proposito, circa la formazione del personale, l art. 54 prevede che destinatari degli obblighi e ordini adottino misure di adeguata formazione del personale e dei collaboratori al fine della corretta applicazione del Decreto, misure comprendenti programmi di formazione finalizzati a riconoscere attività potenzialmente connesse al riciclaggio o al finanziamento del terrorismo. a cura di Andrea Pasqualin 7

8 Parte analitica La presente nota ha lo scopo di descrivere in modo più analitico gli obblighi posti a carico degli avvocati dalla normativa in materia di antiriciclaggio, intendendo rappresentare un primo supporto di carattere operativo, senza avere la pretesa di una trattazione esauriente della materia. 2. Le fonti normative Le principali fonti normative di riferimento sono rappresentate: 1) dalla direttiva del Consiglio delle comunità europee n. 91/308/CEE del 10 giugno 1991, modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell Unione europea n. 2001/97/CE del 4 dicembre 2001 e dalla direttiva 2005/60/CE, nonché dalla direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di esecuzione; 2) dal decreto legge 3 maggio 1991, n. 143, convertito, con modificazioni, nella legge 5 luglio 1991, n. 197, e successive modificazioni e integrazioni; 3) dal decreto legislativo 20 febbraio 2004, n. 56; 4) dal decreto del Ministero dell Economia e delle finanze del 3 febbraio 2006, n. 141; 5) dal provvedimento dell Ufficio Italiano Cambi (d ora in avanti UIC) del ; 6) dal decreto legislativo nr. 231 (Attuazione della direttiva 2005/60/CE concernente la prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, nonché della direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di esecuzione). 1 7) dalla Circolare del ministero dell'economia 20 dicembre La definizione di riciclaggio e gli obblighi nel decreto legislativo nr. 231 Costituiscono riciclaggio 2, se commesse intenzionalmente 3, le seguenti azioni: a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che essi provengono da un attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo scopo di occultare o dissimulare l origine illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle conseguenze giuridiche delle proprie azioni; b) l occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza, ubicazione, disposizione, movimento, proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a conoscenza che tali beni provengono da un attività criminosa o da una partecipazione a tale attività; 1 L'art. 22 della legge 25 gennaio 2006 n. 29 (cd. legge comunitaria 2005 ) ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi al fine di dare organica attuazione alla direttiva 2005/60/CE relativa alla prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo (III direttiva antiriciclaggio). In attuazione a detta delega è stato elaborato il decreto legislativo di recepimento approvato dal Consiglio dei Ministri il nr. 231 (e al momento della stesura di queste note in corso di pubblicazione sul Supplemento Ordinario della Gazzetta Ufficiale). 2 Cfr. d.lgs nr. 231, art. 2 (Definizioni di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo e finalità del decreto). Come è stato sottolineato nel commento predisposto dal Consiglio Nazionale del notariato è utile evidenziare che tali definizioni non coincidono con quella contenuta nel codice penale (agli artt. 648-bis e 648-ter c.p.); l'incipit dell'art. 2 "Ai soli fini del presente decreto" chiarisce, infatti, che la nuova normativa non è diretta a incidere sulle ipotesi criminose regolata dal codice penale, ma si limita a individuare l'ambito di applicazione dei relativi obblighi. 3 La conoscenza, l intenzione o la finalità possono essere dedotte da circostanze di fatto obiettive. 8

9 c) l acquisto, la detenzione o l utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della loro ricezione, che tali beni provengono da un attività criminosa o da una partecipazione a tale attività; d) la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere precedenti, l associazione per commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o consigliare qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l esecuzione. Il riciclaggio è considerato tale anche se le attività che hanno generato i beni da riciclare si sono svolte nel territorio di un altro Stato comunitario o di un Paese terzo. Per finanziamento del terrorismo vale la definizione di cui all articolo 1, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 22 giugno 2007, n Al fine di prevenire l utilizzo del sistema finanziario e di quello economico per finalità di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, il presente decreto detta misure volte a tutelare l integrità di tali sistemi e la correttezza dei comportamenti. L'art. 3 del d. lgs. n. 231/07 detta i principi generali del sistema: - richiedendo una collaborazione attiva da parte del professionista che, con riguardo esclusivamente alle informazioni possedute o acquisite nell'ambito della propria attività, è chiamato ad adottare le procedure idonee al fine di garantire l'assolvimento degli obblighi imposti; - precisa che le misure indicate devono essere proporzionate al rischio di riciclaggio dei proventi da attività criminose o di finanziamento del terrorismo valutato sulla base del tipo di cliente e della prestazione professionale; - afferma che l'applicazione delle misure previste dal presente decreto deve essere proporzionata alla peculiarità delle varie professioni e alle dimensioni dei destinatari della presente normativa. Gli obblighi a carico degli avvocati sono così riassunti (art. 23, comma 4, d.lgs. n. 231/07): 1) obbligo di identificazione dei clienti; 2) obbligo di istituzione dell archivio unico e di registrazione e di conservazione in esso dei dati identificativi dei clienti e delle altre informazioni relative alle prestazioni professionali eseguite; 3) obbligo di segnalazione delle operazioni sospette; 4) obbligo di istituire misure di controllo interno e di assicurare un adeguata formazione dei dipendenti e dei collaboratori al fine di prevenire e impedire la realizzazione di operazioni di riciclaggio; 5) obbligo di astensione nell ipotesi in cui l avvocato non sia in grado di rispettare gli obblighi di adeguata verifica della clientela indicati dall'art. 18; l'obbligo di astensione non opera, però, nel corso dell'esame della posizione giuridica del cliente e per la difesa dei diritti. Gli obblighi di cui al punto 4) ed al punto 5) sono entrati in vigore anteriormente al , i restanti da tale data. E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 290 del 14 dicembre 2007 (Supplemento Ordinario n.268) il Decreto Legislativo n. 231 del 21 novembre 2007 (in attuazione della III direttiva), che è entrato in vigore il 29 dicembre Ambito di applicazione 4 Il decreto, emanato in attuazione della legge delega n. 29/2006, dispone infatti all art. 1, comma 1. lett. a) che per "finanziamento del terrorismo" si intende qualsiasi attività diretta, con qualsiasi mezzo, alla raccolta, alla provvista, all'intermediazione, al deposito, alla custodia o all'erogazione di fondi o di risorse economiche, in qualunque modo realizzati, destinati ad essere, in tutto o in parte, utilizzati al fine di compiere uno o più delitti con finalità di terrorismo o in ogni caso diretti a favorire il compimento di uno o più delitti con finalità di terrorismo previsti dal codice penale, e ciò indipendentemente dall'effettivo utilizzo dei fondi e delle risorse economiche per la commissione dei delitti anzidetti. 9

10 L ambito di applicazione è definito dall art. 12 del decreto legislativo nr , norma secondo la quale gli obblighi si applicano agli avvocati quando in nome o per conto di clienti compiono o assistano: 1) qualsiasi operazione di natura finanziaria o immobiliare; 2) la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni; 3) l apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli; 4) l organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all amministrazione di società; 5) la costituzione, la gestione o l amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi. 6 Gli obblighi si applicano anche nel caso di attività svolta in forma associata o societaria, dall avvocato che esegue l incarico (art. 16, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 231/07) 7, il quale ne risponde anche in relazione all attività svolta con l ausilio di collaboratori o di dipendenti (art. 54, d.lgs. n. 231/07) delegato per iscritto(art 38, comma 3, d.lgs. n. 231/07). E altresì disposto che gli obblighi si applichino a tutti i professionisti abilitati ad operare in Italia e circa: a) le attività svolte nella qualità di organi di gestione, amministrazione, controllo e liquidazione di società, enti, trust o altre strutture analoghe; b) i componenti dei collegi sindacali; c) l attività svolta all estero che sia soggettivamente o oggettivamente collegabile al territorio italiano; d) i professionisti stranieri operanti in Italia in regime di libera prestazione dei servizi in conformità alla relativa disciplina comunitaria. Il legislatore è intervenuto specificando la nozione di operazione che, ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. l), d.lgs. n. 231/07 è così definita: "la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento. Per i soggetti di cui all'articolo 12, d.lgs. n. 231/07, un'attività determinata o determinabile, finalizzata a un obiettivo di natura finanziaria o patrimoniale modificativo della situazione giuridica esistente, da realizzare tramite una prestazione professionale". Il medesimo decreto legislativo, all art. 1, comma 2, lett. m), precisa la definizione di operazione frazionata quale: "operazione unitaria sotto il profilo economico, di valore pari o superiore ai limiti stabiliti dal presente decreto, posta in essere attraverso più operazioni, singolarmente inferiori ai predetti limiti, effettuate in 5 1. Ai fini del presente decreto per professionisti si intendono: a) i soggetti iscritti nell albo dei ragionieri e periti commerciali, nell albo dei dottori commercialisti e nell albo dei consulenti del lavoro; b) ogni altro soggetto che rende i servizi forniti da periti, consulenti e altri soggetti che svolgono in maniera professionale attività in materia di contabilità e tributi; c) i notai e gli avvocati quando, in nome o per conto dei propri clienti, compiono qualsiasi operazione di natura finanziaria o immobiliare e quando assistono i propri clienti nella predisposizione o nella realizzazione di operazioni riguardanti: 1) il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali su beni immobili o attività economiche; 2) la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni; 3) l apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli; 4) l organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all amministrazione di società; 5) la costituzione, la gestione o l amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi; d) i prestatori di servizi relativi a società e trust ad esclusione dei soggetti indicati dalle lettere a), b) e c). 2. L obbligo di segnalazione di operazioni sospette di cui all articolo 41 non si applica ai soggetti indicati nelle lettere a), b) e c) del comma 1 per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente o ottengono riguardo allo stesso, nel corso dell esame della posizione giuridica del loro cliente o dell espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull eventualità di intentare o evitare un procedimento, ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso. 3. Gli obblighi di cui al Titolo II, Capo I e II, non si osservano in relazione allo svolgimento della mera attività di redazione e/o di trasmissione della dichiarazione dei redditi e degli adempimenti in materia di amministrazione del personale di cui all articolo 2, primo comma, della legge 11 gennaio 1979, n La norma riproduce l'art. 2 del d.lgs. 56 del 2004 senza sostanziali modifiche I professionisti di cui all articolo 12 osservano gli obblighi di adeguata verifica della clientela nello svolgimento della propria attività professionale in forma individuale, associata o societaria, nei seguenti casi: a) quando la prestazione professionale ha ad oggetto mezzi di pagamento, beni od utilità di valore pari o superiore a euro [ ]. 10

11 momenti diversi ed in un circoscritto periodo di tempo fissato in sette giorni ferma restando la sussistenza dell'operazione frazionata quando ricorrano elementi per ritenerla tale". La definizione ha un contenuto certamente innovativo: è fissato un arco temporale certo entro il quale l'operazione può ritenersi unica fermo restando l'onere di vagliare l esistenza di elementi idonei a ricondurre una pluralità di operazioni ad unità. Il legislatore, inoltre, ha introdotto, all art. 1, comma 2, lett. n) d.lgs. n. 231/07, il concetto di operazione collegata quale: "operazioni che pur non costituendo esecuzione di un medesimo contratto sono tra loro connesse per il soggetto che le esegue, l'oggetto o per lo scopo cui sono dirette". 5. Obbligo di identificazione 5.1. Gli avvocati, ai sensi dell art. 16 d.lgs. n. 231/07, osservano gli obblighi di adeguata verifica della clientela nello svolgimento della propria attività professionale, come detto, in forma individuale, associata o societaria, nei seguenti casi: a) quando la prestazione professionale ha ad oggetto mezzi di pagamento, beni od utilità di valore pari o superiore a euro; b) quando eseguono prestazioni professionali occasionali che comportino la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a euro, indipendentemente dal fatto che siano effettuate con una operazione unica o con più operazioni che appaiono collegate o frazionate; c) tutte le volte che l operazione sia di valore indeterminato o non determinabile; d) quando vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipendentemente da qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile; e) quando vi sono dubbi sulla veridicità o sull adeguatezza dei dati precedentemente ottenuti ai fini dell identificazione di un cliente. 8 Sono considerate di valore indeterminabile la costituzione, la gestione o l amministrazione di società, enti, trust o strutture analoghe. Irrilevante è l entità del compenso per la determinazione del valore e delle prestazioni alle quali si applica l obbligo di identificazione o l esistenza di una causa di compensazione agli stessi fini L identificazione va fatta al momento in cui inizia la prestazione, che coincide col momento dell accettazione dell incarico. Gli obblighi si intendono assolti pur in assenza del cliente, quando è fornita idonea attestazione ai sensi dell art. 31 del decreto legislativo nr Gli avvocati, sempre ai sensi dell art. 31, riconoscono i risultati degli obblighi di adeguata verifica della clientela anche se eseguiti da un soggetto situato in un altro Stato comunitario e di cui all articolo 2, comma 1, n. 3, lett. a), b) e c), della direttiva 2005/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, a condizione che soddisfi i requisiti di cui agli articoli 32 e 34, anche se i documenti o i dati sui quali sono basati tali requisiti sono diversi da quelli richiesti nello stato comunitario nel quale il cliente è introdotto. 9 8 Cfr. Consiglio Nazionale del Notariato, Prime riflessioni sul decreto legislativo di recepimento della III direttiva 2005/60/CE: La disposizione ha innalzato, così, la soglia di valore rilevante ai fini dell'adempimento dell'obbligo, da euro a euro ma richiede, nel contempo, di procedere alla verifica qualora il professionista rinvenga, dall'attenta analisi del caso concreto, elementi che possano ricondurre l'operazione al riciclaggio o al finanziamento del terrorismo. 9 Cfr.: decreto legislativo nr. 231, Art. 32 (Requisiti obbligatori per i soggetti terzi). 1. Ai fini della presente sezione, si intendono per «terzi» 11

12 Nel caso in cui sorgano in qualunque momento dubbi sull identità del cliente si deve compiere una nuova identificazione che dia certezza sulla sua identità Gli obblighi di adeguata verifica della clientela consistono, ai sensi dell art. 18, d.lgs. n. 231/07, nelle seguenti attività: a) identificare il cliente e verificarne l identità sulla base di documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e indipendente; b) identificare l eventuale titolare effettivo (cioè colui per il quale viene in concreto svolta la prestazione) e verificarne l identità (a definizione di titolare effettivo può essere desunta dall art. 2 dell Allegato Tecnico 1 10 ); c) ottenere informazioni sullo scopo e sulla natura prevista del rapporto continuativo o della prestazione professionale; d) svolgere un controllo costante nel corso del rapporto continuativo o della prestazione professionale. L identificazione del cliente avviene acquisendo i seguenti dati identificativi: il nome e il cognome, il luogo e la data di nascita, l indirizzo, il codice fiscale e gli estremi del documento di identificazione o, nel caso di soggetti diversi da persona fisica, la denominazione, la sede legale e il codice fiscale o, per le persone giuridiche, la partita IVA. Il cliente è il soggetto al quale si rende una prestazione professionale in seguito al conferimento di un incarico. Il cliente 11 che si avvale della prestazione per conto di terzi deve indicare per iscritto, sotto la propria personale responsabilità, i dati identificativi dei soggetti per conto dei quali opera. gli enti o le persone enumerati nell articolo 2 della direttiva o enti e persone equivalenti situati in uno Stato extracomunitario, che soddisfino le condizioni seguenti: a) sono soggetti a registrazione professionale obbligatoria, riconosciuta dalla legge; b) applicano misure di adeguata verifica della clientela e obblighi di conservazione dei documenti conformi o equivalenti a quelli previsti dalla direttiva e siano soggetti alla sorveglianza intesa a garantire il rispetto dei requisiti della direttiva secondo il Capo V, Sezione 2, della direttiva medesima o siano situati in uno Stato extracomunitario che imponga obblighi equivalenti a quelli previsti dal presente decreto. Cfr. altresì decreto legislativo nr. 231, Art. 34 (Obblighi dei terzi): 1. I terzi mettono immediatamente a disposizione dei destinatari del presente decreto ai quali il cliente è introdotto le informazioni richieste in virtù degli obblighi di cui all articolo 18, comma 1, lettere a), b) e c). 2. Le copie necessarie dei dati di identificazione e di verifica e di qualsiasi altro documento pertinente riguardante l identità del cliente o del titolare effettivo sono trasmesse, senza ritardo, su richiesta, dal terzo all ente o alla persona soggetti al presente decreto ai quali il cliente è introdotto. 3. Il ricorso a terzi stranieri è consentito a condizione che la legislazione applicabile ai terzi imponga loro obblighi equivalenti a quelli previsti dai due commi 1 e Per titolare effettivo s intende: a. in caso di società: 1. la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedano o controllino un'entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo diretto o indiretto di una percentuale sufficiente delle partecipazioni al capitale sociale o dei diritti di voto in seno a tale entità giuridica, anche tramite azioni al portatore, purché non si tratti di una società ammessa alla quotazione su un mercato regolamentato e sottoposta a obblighi di comunicazione conformi alla normativa comunitaria o a standard internazionali equivalenti; tale criterio si ritiene soddisfatto ove la percentuale corrisponda al 25 per cento più uno di partecipazione al capitale sociale; 2. la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un'entità giuridica; b. in caso di entità giuridiche quali le fondazioni e di istituti giuridici quali i trust, che amministrano e distribuiscono fondi: 1. se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio di un'entità giuridica; 2. se le persone che beneficiano dell'entità giuridica non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o agisce l'entità giuridica; 3. la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25 per cento o più del patrimonio di un'entità giuridica. 11 Cfr. decreto legislativo nr. 231, Art. 1, comma 2, lett. e) e g). 12

13 Qualora il cliente operi in nome o per conto di una società, di un ente, trust o strutture analoghe, va verificata l esistenza del potere di rappresentanza Prima di passare alle modalità dell identificazione mette conto precisare che: a) se più clienti conferiscono l incarico congiuntamente, ciascuno di essi va identificato; b) se sono incaricati congiuntamente più professionisti, ciascuno deve procedere all identificazione; c) non sono utilizzabili le dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; d) l acquisizione dei dati identificativi, ferma la responsabilità dell avvocato, può essere delegata per iscritto ad un collaboratore o ad un dipendente, occasionalmente o stabilmente; e) è necessario rinnovare l identificazione qualora sopravvengano elementi di incertezza sull identità del cliente Si distingueva tra identificazione diretta, indiretta e a distanza. Col recente decreto legislativo n. 231/07 è venuta meno questa distinzione formale prevista dai decreti ministeriali nn. 141, 142 e 143 del 3 febbraio 2006, pur essendo confermate, sul piano contenutistico, le concrete misure di identificazione della clientela ivi previste L adempimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela, avviene sulla base delle modalità di seguito descritte: a) l identificazione e la verifica dell identità del cliente e del titolare effettivo è svolta, in presenza del cliente, anche attraverso propri dipendenti o collaboratori, mediante un documento d identità non scaduto al momento in cui è conferito l incarico di svolgere una prestazione professionale o dell esecuzione dell operazione. Qualora il cliente sia una società o un ente è verificata l effettiva esistenza del potere di rappresentanza e sono acquisite le informazioni necessarie per individuare e verificare l identità dei relativi rappresentanti delegati alla firma per l operazione da svolgere; b) l identificazione e la verifica dell identità del titolare effettivo è effettuata contestualmente all identificazione del cliente e impone, per le persone giuridiche, i trust e soggetti giuridici analoghi, l adozione di misure adeguate e commisurate alla situazione di rischio per comprendere la struttura di proprietà e di controllo del cliente. Per identificare e verificare l identità del titolare effettivo i soggetti destinatari di tale obbligo possono decidere di fare ricorso a pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque contenenti informazioni sui titolari effettivi, chiedere ai propri clienti i dati pertinenti ovvero ottenere le informazioni in altro modo 12 ; c) il controllo costante nel corso del rapporto continuativo o della prestazione professionale si attua analizzando le transazioni concluse durante tutta la durata di tale rapporto in modo da verificare che tali transazioni siano compatibili con la conoscenza che l ente o la persona tenuta all identificazione hanno del proprio cliente, delle sue attività commerciali e del suo profilo di rischio, avendo riguardo, se necessario, all origine dei fondi e tenendo aggiornati i documenti, i dati o le informazioni detenute. Sono considerati validi per l identificazione i documenti d identità e di riconoscimento di cui agli articoli 1 e 35 del Decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n Per l identificazione di soggetti non comunitari e di soggetti minori d età si applicano le disposizioni vigenti; con riferimento a nascituri e concepiti, l identificazione è effettuata nei confronti del rappresentante legale. L identificazione può essere svolta anche da un pubblico ufficiale a ciò abilitato ovvero a mezzo di una foto autenticata; in quest ultimo 12 Per la definizione di titolare effettivo cfr. supra sub nota

14 caso sono acquisiti e riportati nell archivio unico informatico, ovvero nel registro della clientela, gli estremi dell atto di nascita dell interessato (art. 19, 1 comma d.lgs. n. 231/07 e art. 3 Allegato Tecnico) Si applicano misure rafforzate di adeguata verifica della clientela 13 in presenza di un rischio più elevato di riciclaggio o finanziamento del terrorismo e, comunque, nei seguenti casi indicati ai commi 2, 4 e 5 dell art. 28 d.lgs. n. 231/07. - quando il cliente non è fisicamente presente per compensare il rischio più elevato si applica una o più fra le misure di seguito indicate: a) accertare l identità del cliente tramite documenti, dati o informazioni supplementari; b) adottare misure supplementari per la verifica o la certificazione dei documenti forniti o richiedere una certificazione di conferma di un ente creditizio o finanziario soggetto alla direttiva; c) assicurarsi che il primo pagamento relativo all operazione sia effettuato tramite un conto intestato al cliente presso un ente creditizio. - per quanto riguarda le prestazioni professionali con persone politicamente esposte residenti in un altro Stato comunitario o in un Paese terzo, si deve: a) stabilire adeguate procedure basate sul rischio per determinare se il cliente sia una persona politicamente esposta; b) ottenere l autorizzazione del Direttore generale, di suo incaricato ovvero di un soggetto che svolge una funzione equivalente, prima di avviare un rapporto continuativo con tali clienti; c) adottare ogni misura adeguata per stabilire l origine del patrimonio e dei fondi impiegati nel rapporto continuativo o nell operazione; d) assicurare un controllo continuo e rafforzato del rapporto continuativo o della prestazione professionale. Gli obblighi di identificazione e adeguata verifica della clientela si considerano comunque assolti, anche senza la presenza fisica del cliente, nei seguenti casi: a) qualora il cliente sia già identificato in relazione a un rapporto in essere, purché le informazioni esistenti siano aggiornate; b) per i clienti i cui dati identificativi e le altre informazioni da acquisire risultino da atti pubblici, da scritture private autenticate o da certificati qualificati utilizzati per la generazione di una firma digitale associata a documenti informatici ai sensi dell articolo 24 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82; c) per i clienti i cui dati identificativi e le altre informazioni da acquisire risultino da dichiarazione della rappresentanza e dell autorità consolare italiana, così come indicata nell articolo 6 del decreto legislativo 26 maggio 1997, n Particolare attenzione deve essere fatta a qualsiasi rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo 14 connesso a transazioni atti a favorire l anonimato; in questo caso si devono adottare le misure eventualmente necessarie per impedirne l utilizzo per scopi di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. 13 Cfr. decreto legislativo , art. 28 (Obblighi rafforzati). 14

15 5.8. E previsto, ai sensi dell art. 25, d.lgs. n. 231/07, che gli avvocati destinatari non siano soggetti agli obblighi di adeguata verifica della clientela se il cliente è: a) uno dei soggetti indicati all articolo 11 (Intermediari finanziari e altri soggetti esercenti attività finanziaria), commi 1 e 2, lettere b) e c); b) un ente creditizio o finanziario comunitario soggetto alla direttiva; c) un ente creditizio o finanziario situato in uno Stato extracomunitario, che imponga obblighi equivalenti a quelli previsti dalla direttiva e preveda il controllo del rispetto di tali obblighi; d) un ufficio della pubblica amministrazione ovvero una istituzione o un organismo che svolge funzioni pubbliche conformemente al trattato sull Unione europea, ai trattati sulle Comunità europee o al diritto comunitario derivato. In questi casi devono comunque essere assunte informazioni sufficienti per stabilire se il cliente possa beneficiare di una delle esenzioni previste in tali commi. Gli obblighi semplificati di adeguata verifica della clientela non si applicano qualora si abbia motivo di ritenere che l identificazione effettuata non sia attendibile ovvero qualora essa non consenta l acquisizione delle informazioni necessarie. E inoltre previsto che il Ministro dell economia e delle finanze, con proprio decreto, sentito il Comitato di sicurezza finanziaria, può autorizzare l applicazione, in tutto o in parte, degli obblighi semplificati di adeguata verifica della clientela a soggetti che presentano un basso rischio di riciclaggio dei proventi di attività criminose o di finanziamento del terrorismo, in base ai criteri di cui all Allegato tecnico. 15 In particolare è previsto che per poter autorizzare l applicazione semplificata devono concorrere alcune condizioni, e precisamente: a. autorità o organismi pubblici che agiscano come clienti, a condizione che siano soddisfatti tutti i seguenti requisiti: 1) il cliente sia stato incaricato di funzioni pubbliche conformemente al trattato sull Unione europea, ai trattati sulle Comunità europee o alla legislazione secondaria della Comunità europea; 2) l identità del cliente sia pubblicamente disponibile, trasparente e certa; 3) le attività del cliente, così come le sue pratiche contabili, siano trasparenti; 4) il cliente renda conto del proprio operato a un istituzione europea o alle autorità di uno Stato comunitario, ovvero esistano procedure di controlli e contrappesi che assicurino la verifica dell attività del cliente. 14 Per quanto attiene, invece, alla prevenzione del finanziamento del terrorismo, osserva il Consiglio Nazionale del Notariato: per l'individuazione della nozione, opera un rinvio all'articolo 1, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 22 giugno 2007, n Tale ultimo decreto, emanato in attuazione della citata legge delega n. 29/2006, dispone che per "finanziamento del terrorismo" si intende: «qualsiasi attività diretta, con qualsiasi mezzo, alla raccolta, alla provvista, all'intermediazione, al deposito, alla custodia o all'erogazione di fondi o di risorse economiche, in qualunque modo realizzati, destinati ad essere, in tutto o in parte, utilizzati al fine di compiere uno o più delitti con finalità di terrorismo o in ogni caso diretti a favorire il compimento di uno o più delitti con finalità di terrorismo previsti dal codice penale, e ciò indipendentemente dall'effettivo utilizzo dei fondi e delle risorse economiche per la commissione dei delitti anzidetti». La nozione di "terrorismo" potrà interessare solo marginalmente, l'attività dei professionisti, i quali non sono tenuti ad individuare fattispecie criminose ma soltanto a valutare, sulla base della sussistenza di indici di anomalia, la riconducibilità dell'operazione a soggetti che siano sospettati di appartenere ad area di terrorismo ovvero il ricorso a modalità generalmente utilizzate per finanziarie il terrorismo. 15 Cfr. decreto legislativo n. 231 del , art. 26 (criteri tecnici e procedure semplificate di adeguata verifica della clientela) e art. 4 Allegato Tecnico. 15

16 b. entità giuridiche diverse dalle autorità o organismi pubblici di cui alla precedente lettera a), che agiscano come clienti, a condizione che siano soddisfatti tutti i seguenti requisiti: 1) il cliente sia un entità che eserciti attività finanziarie che esulino dall ambito di applicazione dell articolo 2 della direttiva 2005/60/CE ma alle quali sia stata estesa la legislazione nazionale conformemente all articolo 4 di tale direttiva; 2) l identità del cliente sia pubblicamente disponibile, trasparente e certa; 3) in base al diritto nazionale, il cliente abbia ottenuto un autorizzazione per esercitare le attività finanziarie e l autorizzazione possa essere rifiutata se le autorità competenti non ottengano soddisfacente convinzione circa la competenza e l onorabilità delle persone che dirigono o dirigeranno effettivamente l attività di tale entità o del suo titolare effettivo; 4) il cliente sia soggetto a controllo, ai sensi dell articolo 37, paragrafo 3, della direttiva 2005/60/CE, da parte delle autorità competenti per quanto riguarda l osservanza della legislazione nazionale adottata conformemente a tale direttiva e, laddove applicabile, degli obblighi aggiuntivi previsti dalla legislazione nazionale; 5) la mancata osservanza degli obblighi di cui al numero 1) da parte del cliente sia soggetta a sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, compresa la possibilità di adeguate misure amministrative o l imposizione di sanzioni amministrative. In tutti questi casi il Ministro dell economia e delle finanze, con proprio decreto, sentito il Comitato di sicurezza finanziaria, può autorizzare l applicazione, in tutto o in parte, di obblighi semplificati di adeguata verifica della clientela. In alternativa, il decreto prevede anche degli obblighi rafforzati di cui al paragrafo 5.7. (art. 28, d.lgs. n. 231/07) Gli obblighi di adeguata verifica della clientela sono assolti commisurandoli al rischio associato al tipo di cliente, rapporto continuativo, prestazione professionale, operazione, prodotto o transazione di cui trattasi. Gli enti e le persone soggetti al presente decreto devono essere in grado di dimostrare alle autorità competenti, ovvero agli ordini 16 professionali, che la portata delle misure adottate è adeguata all entità del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Per la valutazione del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, si osservano le istruzioni di cui all articolo 7, comma 2, nonché i seguenti criteri generali: a) con riferimento al cliente: 1) natura giuridica; 2) prevalente attività svolta; 3) comportamento tenuto al momento dell instaurazione del rapporto continuativo o della prestazione professionale; 4) area geografica di residenza o sede del cliente o della controparte. b) con riferimento all operazione, rapporto continuativo o prestazione professionale: 1) tipologia della prestazione professionale posti in essere; 16 L'articolo 43, comma 2, d.lgs n. 231/07 prevede che «gli Ordini che possono ricevere le segnalazioni siano individuati con decreto di Economia e Giustizia». Tale decreto non è stato ancora emesso e il CNF ha chiesto l esenzione per gli ordini degli avvocati. 16

17 2) modalità di svolgimento della prestazione professionale; 3) ammontare; 4) frequenza delle operazioni o della prestazione professionale; 5) ragionevolezza dell operazione o della prestazione professionale in rapporto all attività svolta dal cliente; 6) area geografica di destinazione dell operazione. 6. Obbligo di istituzione dell archivio, di registrazione e di conservazione dei dati e di astensione 6.1. L Art. 36 (Obblighi di registrazione) d.lgs. n. 231/07 precisa che gli avvocati devono: I) conservare i documenti e registrano le informazioni che hanno acquisito per assolvere gli obblighi di adeguata verifica della clientela affinché possano essere utilizzati per qualsiasi indagine su eventuali operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o per corrispondenti analisi effettuate dalla UIF o da qualsiasi altra Autorità competente. In particolare: a) per quanto riguarda gli obblighi di adeguata verifica del cliente, conservano la copia o i riferimenti dei documenti richiesti, per un periodo di dieci anni dalla fine del rapporto continuativo o della prestazione professionale; b) conservano le scritture e le registrazioni, consistenti nei documenti originali o nelle copie aventi analoga efficacia probatoria nei procedimenti giudiziari, per un periodo di dieci anni dall esecuzione dell operazione o dalla cessazione del rapporto continuativo o della prestazione professionale. Sul piano pratico va quindi segnalato che tale onere di conservazione dei documenti è assolto custodendoli nei fascicoli di studio. L'acquisizione dei dati ed informazioni da parte del professionista deve avvenire in conformità alla legge sulla privacy, informando il cliente che gli stessi saranno utilizzati ai fini della normativa antiriciclaggio ed antiterrorismo e non ad altri fini, in ottemperanza, quindi, al disposto dell'art. 13 del codice sulla protezione dei dati personali (D.lgs. 193/2003) in tema di informativa. II) Gli avvocati registrano, ex art. 36 d.lgs. n. 231/07, con le modalità appresso indicate, e conservano per un periodo di dieci anni, le seguenti informazioni: a) con riferimento ai rapporti continuativi ed alla prestazione professionale: la data di instaurazione, i dati identificativi del cliente, unitamente alle generalità dei delegati a operare per conto del titolare del rapporto e il codice del rapporto ove previsto; b) con riferimento a tutte le operazioni di importo pari o superiore a euro, indipendentemente dal fatto che si tratti di un operazione unica o di più operazioni che appaiono collegate o frazionate: la data, la causale, l importo, la tipologia dell operazione, i mezzi di pagamento e i dati identificativi del soggetto che effettua l operazione e del soggetto per conto del quale eventualmente opera. 17

18 A questo riguardo gli avvocati non sono tenuti all'obbligo di registrare i mezzi di pagamento per operazioni di importo superiore ai euro (previsto in via generale dall'art. 36 comma 2, d.lgs. n. 231/07 per tutti i soggetti tenuti agli obblighi del medesimo decreto) e conservarne la relativa documentazione, qualora la loro prestazione professionale non abbia riguardato la predisposizione degli stessi o non abbiano agito quali mandatari in nome o per conto dei propri clienti in qualsiasi operazione di natura finanziaria o immobiliare. E pero opportuno ricordare: - che vi sono ipotesi in cui per i contraenti esiste un obbligo legale di comunicare i pagamenti e renderli tracciabili, ed in questi casi sussiste l obbligo per l avvocato di richiederli e registrarli; - che in presenza di indici di anomalia sarà compito dell avvocato valutare eventuali reticenze del cliente in ordine alle modalità di pagamento, ai fini dell'eventuale segnalazione dell'operazione sospetta. Le informazioni devono essere registrate tempestivamente e, comunque, non oltre il trentesimo giorno successivo al compimento dell operazione ovvero dall apertura, dalla variazione e dalla chiusura del rapporto continuativo o dalla fine della prestazione professionale. Le informazioni consistono nell indicare nell archivio o repertorio o registro (art. 36, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 231/07): - la data di instaurazione del rapporto; - i dati identificativi del cliente, e quindi (art. 1, comma 2, lett g), d.lgs. n. 231/07); - per le persone fisiche: il nome e il cognome, il luogo e la data di nascita, l'indirizzo, il codice fiscale e gli estremi del documento di identificazione; - nel caso di soggetti diversi da persona fisica: la denominazione, la sede legale, il codice fiscale o la partita IVA L art. 38, d.lgs. n. 230/07, prevede che l avvocato, negli stessi casi in cui deve assolvere all obbligo di identificazione, ai fini del rispetto degli obblighi di registrazione istituisca un archivio formato e gestito a mezzo di strumenti informat; in alternativa può istituire il registro della clientela a fini antiriciclaggio, nel quale conserva i dati identificativi del cliente. La documentazione, nonché gli ulteriori dati e informazioni sono conservati nel fascicolo relativo a ciascun cliente. Il registro della clientela è numerato progressivamente e siglato in ogni pagina a cura del soggetto obbligato o di un suo collaboratore delegato per iscritto, con l indicazione alla fine dell ultimo foglio del numero delle pagine di cui è composto il registro e l apposizione della firma delle suddette persone. Il registro deve essere tenuto in maniera ordinata, senza spazi bianchi e abrasioni. Qualora l avvocato svolga la propria attività in più sedi, possono istituire per ciascuna di esse un registro della clientela. La custodia dei documenti, delle attestazioni e degli atti presso il notaio e la tenuta dei repertori notarili, a norma della legge 16 febbraio 1913, n. 89, del regolamento di cui al regio decreto 10 settembre 1914, n. 1326, e successive modificazioni, e la descrizione dei mezzi di pagamento ai sensi dell articolo 35, comma 22, decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, costituiscono idonea modalità di registrazione dei dati e delle informazioni. Il Ministero della giustizia, sentiti gli ordini professionali, adotterà disposizioni applicative dell art. 38 d.lgs. n. 231/07. I dati e le informazioni registrate sono utilizzabili ai fini fiscali secondo le disposizioni vigenti Se più clienti conferiscono l incarico congiuntamente, gli obblighi di registrazione e di conservazione devono essere assolti nei confronti di ciascuno di essi. Se sono incaricati congiuntamente più professionisti, anche dello stesso studio, ciascuno deve procedere alla registrazione nel proprio archivio; qualora si sia optato per l archivio unico per l associazione o società, verrà effettuata un unica registrazione con l indicazione di tutti i professionisti incaricati. 18

19 6.4. Nel caso di nuova operazione o di conferimento di incarico da parte di cliente già identificato è sufficiente la registrazione delle informazioni relative al nuovo incarico. Infatti gli obblighi di adeguata verifica della clientela si applicano a tutti i nuovi clienti, nonché previa valutazione del rischio presente, alla clientela già acquisita (art. 22, d.lgs. n. 231/07) L'archivio, la cui omessa istituzione è sanzionata penalmente, è unico per ogni avvocato. Se l attività è svolta in forma associata o societaria può essere tenuto un unico archivio per tutto lo studio. In tale caso è necessaria l individuazione nell archivio, per ogni cliente, dell avvocato responsabile degli adempimenti relativi agli obblighi di identificazione e di conservazione. È fatta salva la facoltà, per ogni componente dell associazione o della società, di formare un proprio archivio L Art. 21 (Obblighi del cliente) d.lgs. n. 231/07 prevede che i clienti forniscano, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate per consentire ai soggetti destinatari del presente decreto di adempiere agli obblighi di adeguata verifica della clientela. Ai fini dell identificazione del titolare effettivo, i clienti forniscono per iscritto, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate delle quali siano a conoscenza. Per la protezione dei dati e delle informazioni è stato udito il parere del Garante per la protezione dei dati personali, espresso nella riunione del 25 luglio 2007; il comma 2 dell art. 3 del Decreto Legislativo n. 231/07 prevede l obbligo di rispetto delle prescrizioni e garanzie stabilite dalla normativa in materia di protezione dei dati personali Quando non sì è in grado di rispettare gli obblighi d adeguata verifica della clientela stabiliti dall articolo 18, comma 1, lettere a), b) e c), d.lgs. n. 231/07 non si possono eseguire prestazioni professionali ed è previsto un dovere di astensione; questo dovere di astensione non deve essere rispettato dall avvocato nel corso dell esame della posizione giuridica del cliente o dell espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del cliente in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull eventualità di intentare o evitare un procedimento. 7. L obbligo di segnalazione 7.1. In base all'art. 41 d.lgs. n. 231/07 l'obbligo di segnalazione a carico dei professionisti sorge se i medesimi sanno, sospettano, hanno motivi ragionevoli per sospettare, che siano in corso, che siano state compiute, che siano state tentate, operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. "Il sospetto è desunto dalle caratteristiche, entità, natura dell'operazione o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta in ragione delle funzioni esercitate" Cfr. decreto legislativo nr. 231, Art. 41 (Segnalazione di operazioni sospette): 1. I soggetti indicati negli articoli 10, comma 2, 11, 12, 13 e 14 inviano alla UIF, una segnalazione di operazione sospetta quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Il sospetto è desunto dalle caratteristiche, entità, natura dell operazione o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta in ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell attività svolta dal soggetto cui è riferita, in base agli elementi a disposizione dei segnalanti, acquisiti nell ambito dell attività svolta ovvero a seguito del conferimento di un incarico. 2. Al fine di agevolare l individuazione delle operazioni sospette, su proposta della UIF sono emanati e periodicamente aggiornati indicatori di anomalia: a) per i soggetti indicati nell articolo 10, comma 2, dalla lettera a) alla lettera d), e lettera f), per gli intermediari finanziari e gli altri soggetti che svolgono attività finanziaria di cui all articolo 11 e per i soggetti indicati all articolo 13, comma 1, lettera a), ancorché contemporaneamente iscritti al registro dei revisori, con provvedimento della Banca d Italia; b) per i professionisti di cui all articolo 12 e per i revisori contabili indicati all articolo 13, comma 1, lettera b), con decreto del Ministro della giustizia, sentiti gli ordini professionali; 19

20 Come specificato nella relazione al Parlamento l'unica attività di tipo "investigativo" di cui si può far carico all avvocato è quella strettamente connessa alle funzioni esercitate, dovendosi escludere che allo stesso possa farsi carico di un obbligo di acquisire aliunde elementi per comprovare o per smentire eventuali ipotesi criminose ascrivibili al cliente, astrattamente rientranti nel paradigma "antiriciclaggio" ed "antiterrorismo". L obbligo di segnalazione d operazioni sospette di cui al predetto articolo 41 non si applica per le informazioni che l avvocato riceve dal cliente o ottiene riguardo allo stesso, nel corso dell esame della posizione giuridica del cliente o dell espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull eventualità di intentare o evitare un procedimento, ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso. In forza del comma 1 dell'art. 66 del d.lgs. n. 231/07, fino all'emanazione dei nuovi decreti, ai fini considerati possono continuare ad essere presi in considerazione gli indicatori di anomalia già contenuti nel D.M. 141 del 2006 e nelle istruzioni applicative del 24 febbraio 2006 dell'uic Al fine di agevolare l individuazione delle operazioni sospette, come definite al paragrafo precedente,su proposta della UIF sono emanati e periodicamente aggiornati indicatori di anomalia con decreto del Ministro della giustizia, sentiti gli ordini professionali. Le segnalazioni di operazioni sospette effettuate, non costituiscono violazione degli obblighi di segretezza, del segreto professionale o di eventuali restrizioni alla comunicazione di informazioni imposte in sede contrattuale o da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e, se poste in essere per le finalità ivi previste e in buona fede, non comportano responsabilità di alcun tipo. Le segnalazioni sono effettuate senza ritardo, ove possibile prima di eseguire l operazione, appena il soggetto tenuto alla segnalazione viene a conoscenza degli elementi di sospetto. I soggetti tenuti all obbligo di segnalazione si astengono dal compiere l operazione finché non hanno effettuato la segnalazione, tranne che detta astensione non sia possibile tenuto conto della normale operatività, o possa ostacolare le indagini. Gli avvocati trasmettono la segnalazione di cui all articolo 41 d.lgs. n. 231/07 direttamente all UIF ovvero agli ordini professionali 18. Si ricorda che l avvocato dovrà completare la segnalazione con i codici previsti. Gli ordini che hanno ricevuto la segnalazione provvedono senza ritardo a trasmetterla integralmente alla UIF priva del nominativo del segnalante e custodiscono il nominativo del segnalante per le finalità di cui all articolo 45, comma 3, d.lgs. n. 231/07. Gli ordini professionali, adottano adeguate misure per assicurare la massima riservatezza dell identità dei professionisti che effettuano la segnalazione. Gli atti e i documenti in cui sono indicate le generalità di tali persone sono custoditi sotto la diretta responsabilità del presidente o di un soggetto da lui delegato. La UIF, la Guardia di finanza e la DIA possono richiedere ulteriori informazioni ai fini dell analisi o dell approfondimento investigativo della segnalazione al soggetto che ha effettuato la segnalazione secondo le seguenti modalità: c) per i soggetti indicati nell articolo 10, comma 2, lettere e) e g), e per quelli indicati nell articolo 14 con decreto del Ministro dell interno. 3. Gli indicatori di anomalia elaborati ai sensi del comma 2 sono sottoposti prima della loro emanazione al Comitato di sicurezza finanziaria per assicurarne il coordinamento. 4. Le segnalazioni sono effettuate senza ritardo, ove possibile prima di eseguire l operazione, appena il soggetto tenuto alla segnalazione viene a conoscenza degli elementi di sospetto. 5. I soggetti tenuti all obbligo di segnalazione si astengono dal compiere l operazione finché non hanno effettuato la segnalazione, tranne che detta astensione non sia possibile tenuto conto della normale operatività, o possa ostacolare le indagini. 6. Le segnalazioni di operazioni sospette effettuate ai sensi e per gli effetti del presente capo, non costituiscono violazione degli obblighi di segretezza, del segreto professionale o di eventuali restrizioni alla comunicazione di informazioni imposte in sede contrattuale o da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e, se poste in essere per le finalità ivi previste e in buona fede, non comportano responsabilità di alcun tipo. 18 Cfr. Decreto legislativo nr. 231, Art. 43 (Modalità di segnalazione da parte dei professionisti); cfr. supra sub nota

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