Modello di Organizzazione Gestione e Controllo. ai sensi del D. Lgs. 231/2001

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1 Modello di Organizzazione Gestione e Controllo ai sensi del D. Lgs. 231/2001 1

2 Le origini del decreto 1977 (USA): Foreign Corrupt Practices Act 1995 (UE): Convenzione sulla tutela finanziaria delle Comunità Europee 1997 (UE): Convenzione contro la corruzione dei funzionari comunitari 1997 (OCSE): Convenzione sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali 2000 (Legge n settembre 2000): art. 11 per la Ratifica ed esecuzione degli Atti Internazionali, cui si aggiunge la delega al governo per la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche 2

3 I contenuti del D.Lgs. 231/01 La novità introdotta dal decreto Responsabilità amministrativa della società per i reati penali (alcuni) commessi da soggetti apicali (amministratori, dirigenti, dipendenti) o persone sottoposte alla loro vigilanza o direzione Nell interesse o vantaggio della società 3

4 I contenuti del D.Lgs. 231/01 ciò significa che : se una qualsiasi risorsa interna od esterna (sottoposta alla direzione della società) nell esercizio delle proprie attività lavorative, commette uno dei reati previsti dal decreto, che anche solo potenzialmente possa portare un vantaggio per la società, sono considerati responsabili: Il singolo che ha commesso il reato (come avveniva in passato); + La società per la quale il singolo lavora 4

5 I contenuti del D.Lgs. 231/01 I reati previsti dal Decreto (1) - Reati commessi nei rapporti con la Pubblica Amministrazione (art. 25) - Reati di falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo (art. 25 bis L. 409/2001 conv. D.L. 350/2001 L. 99/2009) - Reati societari (art. 25ter D.Lgs. 61/2002) - Reati con finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico (art. 25quater L. 7/03) - Reati contro la personalità individuale (art. 25 quinquies L. 228/03) - Reati di Market Abuse (art. 25 sexies L. 62/05) - Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (art. 25quater 1 - L. 7/2006) - Omicidio colposo e lesioni gravi o gravissime colpose per violazione della normativa antinfortunistica (art. 25 septies L. 123/07 - D. Lgs. 81/2008 ) 5

6 I contenuti del D.Lgs. 231/01 I reati previsti dal Decreto (2) - Antiriciclaggio e ricettazione (art. 25 octies - D.Lgs. 231/07) - Reati informatici e trattamento illecito dei dati ( Cyber Crime ) ( L. 48/2008 art. 24 bis indebita percezione finanz. truffa ai danni dello Stato Frode informatica) - Delitti di criminalità organizzata (art. 24 ter L.15 Luglio 2009 n.94) - Delitti contro l industria e il commercio (art. 25 bis 1 L.23 Luglio 2009 n.99 ) - Delitti in materia di violazioni del diritto d autore (art. 25 novies L.23 Luglio 2009 n.99 ) - Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all autorità giudiziaria (art. 25 novies L. 3 agosto 2009 n. 116) 6

7 I contenuti del D.Lgs. 231/01 I reati nei rapporti con la P.A. - Malversazione a danno dello Stato o di altro ente pubblico (art. 316-bis c.p.) - Indebita percezione di contributi, finanziamenti o altre erogazioni da parte dello Stato o di altro ente pubblico (art. 316-ter c.p.) - Truffa in danno dello Stato o di altro ente pubblico (art. 640,1 c., n. 1 c.p.) - Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis c.p.) - Frode informatica in danno dello Stato (art. 640-ter c.p.) - Corruzione per un atto d ufficio (art. 318 c.p.) - Corruzione per un atto contrario ai doveri d ufficio (art. 319 c.p.) - Corruzione in atti giudiziari (art. 319-ter c.p.) - Istigazione alla corruzione (art. 322 c.p.) - Concussione (art. 317 c.p.) 7

8 Gli enti Incaricati di Pubblico Servizio Non esistono criteri precisi per stabilire se un ente privato può essere considerato incaricato di pubblico servizio o meno. La giurisprudenza ha indicato una serie di indici rivelatori del carattere pubblicistico dell ente: La sottoposizione ad un attività di controllo e di indirizzo a fini sociali, nonché ad un potere di nomina e revoca degli amministratori da parte dello Stato o di altri enti pubblici La presenza di una convenzione e/o concessione con la Pubblica Amministrazione L apporto finanziario da parte dello Stato L immanenza dell interesse pubblico in seno all attività economica 8

9 I contenuti del D.Lgs. 231/01 I reati societari - False comunicazioni sociali (art c.c.) - False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori (art c.c.) - Falso in prospetto (art c.c.) - Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione (art c.c.) - Impedito controllo (art c.c.) - Indebita restituzione dei conferimenti (art c.c.) - Illegale ripartizione degli utili e delle riserve (art c.c.) - Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali della società controllante (art c.c.) - Operazioni in pregiudizio dei creditori (art c.c.) - Formazione fittizia del capitale (art c.c.) 9

10 I contenuti del D.Lgs. 231/01 Quali le conseguenze, per l azienda, in caso di violazioni? Le sanzioni a carico della Società sono applicate secondo le regole del processo penale Pecuniarie Sanzioni fino a euro ,70 (Lit. 3mld) (aumentabili fino al triplo nel caso di pluralità di illeciti commessi con un unica azione od omissione ovvero commessi nello svolgimento di una medesima attività) Interdittive Interdizione dall esercizio dell attività; Sospensione o revoca di licenze e concessioni; Divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione (es. divieto di partecipare a gare di appalto); Esclusione/revoca di finanziamenti e contributi (es. perdita di finanziamenti CEE ). 10 Confisca

11 I contenuti del D.Lgs. 231/01 Come può la società escludere la propria responsabilità? 11

12 I contenuti del D.Lgs. 231/01 La legge offre comunque la possibilità di escludere la propria responsabilità. E infatti previsto che una società non risponda degli illeciti commessi dai singoli se: 1.Prova di avere adottato ed implementato un MODELLO DI ORGANIZZAZIONE, GESTIONE E CONTROLLO idoneo a prevenire i reati previsti. 2.Prova di avere affidato ad un PROPRIO ORGANISMO il compito di vigilare sul funzionamento, l osservanza e l aggiornamento costante del Modello (cd Organismo di Vigilanza) 3.I responsabili hanno commesso il reato ELUDENDO FRAUDOLENTEMENTE il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo 4.Non vi è stata OMESSA O INSUFFICIENTE VIGILANZA da parte dell organismo preposto a vigilare sul funzionamento, l osservanza e l aggiornamento costante dl modello 12

13 I contenuti del Modello (più diffuso) Parte Generale. Nella parte generale vengono illustrati gli obiettivi ed i principi del Modello e le sue componenti essenziali con particolare riferimento all Organismo di Vigilanza, la formazione del personale e diffusione del modello nel contesto aziendale, il sistema disciplinare e le misure da adottare in caso di mancata osservanza delle prescrizioni del modello. Vengono inoltre indicati i processi che sono stati valutati a maggior rischio reato nella realtà aziendale (Processi Sensibili). Parte Speciale La Parte Speciale riguarda le specifiche categorie di reato rilevanti per l ente (reati contro la Pubblica Amministrazione, reati societari etc.) ed include le procedure di prevenzione di tali reati ed i controlli dell OdV con particolare riferimento ai Processi Sensibili indicati nella Parte Generale. 13

14 Alcuni orientamenti REATO: Corruzione attraverso la costituzione di fondi neri, al fine di ottenere l aggiudicazione di un appalto di Enelpower per la fornitura di turbine a gas. SANZIONI: sanzione interdittiva con divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione italiana per 1 anno, in relazione alla fornitura di turbine a gas. Ordinanza del Tribunale di Milano del 28/4/04:.. può escludersi che Siemens abbia efficacemente attuato un Modello di organizzazione, gestione e controllo dell attività societaria idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi (modello che, se adottato e diligentemente attuato avrebbe garantito all ente un esenzione di responsabilità per i reati ciò nonostante commessi dai propri funzionari). Le modalità con le quali l azione corruttiva è stata condotta dai funzionari dimostrano infatti non solo l assoluta inefficacia del Modello di controllo adottato e l inattività degli organi preposti a verificarne l osservanza, ma anche che l ente considerava l erogazione come una possibile strategia imprenditoriale 14

15 Alcuni orientamenti (1) REATO: Corruzione e truffa aggravata nei confronti di soggetti della Pubblica Amministrazione per l aggiudicazione di appalti. SANZIONI: commissariamento giudiziale in via cautelare per 1 anno Dall Ordinanza del Gip di MIlano del 20/09/04, è emerso che i MODELLI adottati sono stati ritenuti tutti INADEGUATI a prevenire i reati della specie di quello verificatosi, in quanto eccessivamente GENERICI E LACUNOSI. In particolare, il Giudice ha rilevato carenze nelle seguenti aree: nomina dell OdV, attività di formazione al personale, attività informativa verso l OdV, sistema disciplinare, mappatura dei reati e delle attività sensibili concludendo, per tutte e 4 le società: Il Modello elaborato.. si mostra sotto i profili sopra evidenziati estremamente carente, e si esaurisce in una mera iterazione del dettato normativo e difetta conseguentemente sia di specificità che di dinamicità 15

16 Alcuni orientamenti (2) Alcuni dei rilievi evidenziati sono i seguenti: Nomina dell OdV: mancanza di indicazione dei requisiti di professionalità ed autonomia, cause di ineleggibilità inadeguate Formazione: indicazioni assolutamente generiche non si prevede il contenuto dei corsi, la loro frequenza, l obbligatorietà della partecipazione.., controlli di frequenza ed di qualità.. Attività di Informazione all OdV : mancata previsione e disciplina dell obbligatorietà di comunicazione all OdV di notizie rilevanti, l unica previsione viene ritenuta estremamente generica e non indicativa delle modalità con cui riferire all OdV. Sistema disciplinare: mancata previsione di sanzioni a carico dei soggetti apicali per la violazione dell obbligo di vigilanza sui soggetti sottoposti Mappatura dei reati e delle attività sensibili: assoluta genericità dei protocolli di prevenzione, i quali si limitano ad enunciati privi di un qualsiasi contenuto concreto ed operativo 16

17 Alcuni orientamenti REATO: Corruzione per l aggiudicazione di una gara indetta dall Inail per la fornitura di buoni pasto su tutto il territorio nazionale SANZIONI: divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione per 1 anno, sanzione pecuniaria di 75mila Euro e confisca di 1 milione di Euro, quale profitto del reato. Sentenza del Tribunale di Milano 20/3/2007: costoro, in concorso tra loro e nelle qualità apicali.. commettevano il reato nell interesse della società, con conseguente vantaggio per questa che ne ricavava profitto di rilevante entità La società al momento del fatto era PRIVA DI UN QUALUNQUE MODELLO DI ORGANIZZAZIONE idoneo a prevenire fatti della specie di quello contestato 17

18 Alcuni orientamenti REATO: Truffa ai danni dello Stato nell ambito degli appalti per lo smaltimento dei rifiuti in Campania SANZIONI: sanzione interdittiva con divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione per 1 anno e confisca di 750 milioni di Euro, quale profitto del reato (importo ridotto poi a 266 milioni dal Tribunale del Riesame nel febbraio 2010). Dall Ordinanza del Gip di Napoli del 26/6/07, è emerso che il MODELLO adottato è stato ritenuto INTEMPESTIVO ed INADEGUATO, in quanto: adottato solo molto tempo dopo l inizio della condotta criminale non vi erano specificati i requisiti di professionalità ed indipendenza dell OdV Non vi erano previste sanzioni per la violazione degli obblighi di informazione verso l OdV non erano previste sanzioni a carico dei soggetti apicali per la violazione dell obbligo di vigilanza sui soggetti sottoposti non vi era l obbligatorietà della partecipazione del personale ai training per le aree sensibili, non risultavano adottate previsioni specifiche, procedure esattamente determinate e determinabili, regole individuate anche nella loro rigida sequenza e funzionalmente dirette a garantire il conseguimento di precisi risultati 18

19 Alcuni orientamenti REATO: Omicidio colposo plurimo e lesioni colpose gravi con violazione delle norme di prevenzione infortuni, a seguito di un incidente sul lavoro che causò la morte di 5 operai e l intossicazione di un altro, a seguito delle esalazioni sprigionatesi da una cisterna nella quale lavoravano SANZIONI: condanna penale delle persone responsabili, sanzioni pecuniarie per 3 società a vario titolo coinvolte : 1 milione e 400mila Euro per Fs Logistics, 400mila euro ciascuno per Cinque Bio Trans e per Truck Center Sas. Secondo la sentenza del Tribunale di Trani del 26/10/09, se l'evento delittuoso è il risultato della mancata adozione di misure di prevenzione, spesso è agevole sostenere che la mancata adozione di tali misure abbia garantito un vantaggio alla società o all'ente, ad esempio nella forma di un risparmio di costi". Oltre a ciò è stata posta in evidenza la MANCATA ADOZIONE del Modello Organizzativo da parte di due società, e la GRAVE INADEGUATEZZA del Modello adottato dalla terza, il quale era indirizzato a prevenire solo gli infortuni dei propri dipendenti o di soggetti presenti nel proprio ambiente, ma non era prevista una procedura per il passaggio di informazioni sui rischi dei prodotti pericolosi trattati nei rapporti e nelle relazioni commerciali con le altre società 19

20 Alcuni orientamenti REATO: Aggiotaggio per la comunicazione di notizie false idonee a provocare una sensibile alterazione del valore delle azioni e delle obbligazioni emesse da società del Gruppo (market abuse) Con sentenza del Tribunale di Milano 17/11/2009, il Gip ha sancito la VALIDITA ED EFFICACIA DEGLI ESIMENTI, e ha assolto la società, ritenendo che i comportamenti illeciti oggetto di imputazione non siano frutto di un errato modello organizzativo, ma siano da addebitare al comportamento dei vertici della società che risultano in contrasto con le regole interne del modello regolarmente adottato. La procedura seguita per la commissione del reato è risultata una palese elusione del Modello che appare dettata proprio dalle finalità che si volevano evitare con il modello, cioè la creazione di notizie false. Altri elementi considerati a favore sono stati la tempestività della società ad adeguarsi alle disposizioni di legge, la formalizzazione di procedure adeguate, l istituzione di specifici flussi informativi verso l OdV e la professionalità ed indipendenza dell OdV. 20

21 Alcuni orientamenti REATO: Corruzione internazionale attraverso il pagamento di ingenti somme di denaro in favore di pubblici ufficiali nigeriani per l ottenimento di contratti per la realizzazione di gasdotti in Nigeria. Con sentenza del 30/9/ 2010 (dep. il 01/12/2010), la Corte di Cassazione ha sancito l applicabilità delle misure cautelari interdittive anche nel caso di Corruzione internazionale sebbene le sanzioni indicate nell art. 9, comma 2, D.Lgs. 231/01 sono state pensate in rapporto a soggetti che operano all interno del territorio dello Stato, tuttavia non può ritenersi che siano tutte inidonee ad intervenire su situazioni relative a fatti di corruzione internazionale. 21

22 Alcuni orientamenti... in corso... REATO: associazione per delinquere transnazionale finalizzata al riciclaggio e al reimpiego di capitali illecitamente acquisiti attraverso un articolato sistema di frodi fiscali. La Procura di Roma ha fatto richiesta formale di commissariamento delle società ai sensi del D. Lgs 231/01, motivando la mancata vigilanza. 22