La mediazione nelle controversie derivanti da malpractice medica secondo le disposizioni del nuovo art. 5, comma 1 del D.

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1 Sul sito verranno a mano a mano pubblicate relazioni di esperti dei vari settori coinvolti nella mediazione dalla nuova riforma. Due professionisti medici, conciliatori grazie ad un corso di formazione CONCILIA, organizzato secondo gli Standard Unioncamere, si soffermano su alcune brevi considerazioni circa l impatto che la nuova normativa avrà sulla mediazione in materia di controversie per responsabilità medica e per risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti. Patrizia Barzellotti * - Alberto Sommazzi ** IL MEDICO MEDIATORE La mediazione nelle controversie derivanti da malpractice medica secondo le disposizioni del nuovo art. 5, comma 1 del D. Lgs 28/2010" Il 20 marzo 2010 è entrato in vigore il decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 2010, pubblicato nella G.U. n.53 del 5 marzo 2010, che regola il procedimento di composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti disponibili ad opera delle parti, in attuazione dell articolo 60 della Legge 18 giugno 2009, n. 69 attraverso il quale viene attuata la direttiva dell Unione europea n. 52 del Con l'evidente intento di deflazionare il carico dei Tribunali civili è stato introdotto lo strumento della mediazione attraverso il quale si vuole fare addivenire alla conciliazione le parti; non sono previste formalità particolari ed è anche possibile utilizzare modalità telematiche. Sono state previste due diverse tipologie di mediazione finalizzata alla conciliazione: una volta alla ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia ed una alla formulazione di una proposta per la risoluzione della controversia; nel primo caso (conciliazione facilitativa) il mediatore aiuta le parti a raggiungere un accordo, nel secondo caso (conciliazione aggiudicativa) il mediatore, qualora l accordo amichevole non venga raggiunto, propone comunque una risoluzione della controversia, che le parti restano libere di accettare o meno. Il decreto legislativo distingue tre modelli di mediazione: la mediazione obbligatoria, quella volontaria e

2 quella demandata dal giudice. Nel primo caso, la mediazione sarà condizione necessaria per poter avviare un processo e riguarderà un catalogo di situazioni elencate nell'articolo 5: il tentativo di conciliazione non viene lasciato alla buona volontà delle parti ma è obbligatorio. Nella mediazione facoltativa, invece, le parti scelgono liberamente la via della composizione stragiudiziale della lite, mentre in quella demandata dal giudice, quest'ultimo può invitare le parti a risolvere il loro conflitto davanti agli organismi di conciliazione quando la natura dalla causa e le risultanze dell'istruttoria lo suggeriscano; in questo caso il giudice darà 120 giorni di tempo alle parti per trovare una soluzione conciliativa La mediazione, rispetto ad alcune materie elencate nell'articolo 5 del d.lgs. n.28 del 2010, si pone quindi come condizione di procedibilità per l avvio del processo. Il procedimento di mediazione verrà svolto presso organismi abilitati quale ad es. Concilia s.r.l. - ed iscritti all'apposito registro istituito con decreto del Ministro della Giustizia. La mediazione obbligatoria entrerà in vigore il 20 marzo 2011 allorquando saranno decorsi dodici mesi dall entrata in vigore del decreto e riguarderà le liti in materia di condominio, successioni ereditarie, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Di fatto la parte che intende agire in giudizio ha l onere di tentare preliminarmente la mediazione ed è previsto che debba di ciò essere informata dal proprio avvocato, il quale deve fare sottoscrivere dal proprio assistito un documento comprovante l'avvenuta informazione. Il giudice, ove rilevi la mancata allegazione del documento all atto introduttivo del giudizio, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione. Qualora il processo sia già stato avviato, anche in sede di giudizio d appello, il giudice potrà valutare se formulare l invito alle parti a ricorrere agli organismi di mediazione, in base allo stato del processo, alla natura della causa e al comportamento delle parti, così da non favorire dilazioni. L invito del giudice deve essere rivolto alle parti prima dell udienza di precisazione delle conclusioni oppure, quando tale udienza non sia prevista, prima della discussione della causa. Laddove le parti aderiscano all invito del giudice, il processo viene rinviato per il tempo necessario. Il procedimento di mediazione non è soggetto ad alcuna formalità ed è protetto da norme che assicurano alle parti la riservatezza delle dichiarazioni

3 e alle informazioni emerse: salvo esplicito consenso tali informazioni non saranno utilizzabili in sede processuale ed il mediatore è tenuto al segreto professionale su di esse. Quando il mediatore svolge sessioni separate con le singole parti, non potrà rivelare all altra parte alcuna informazione acquisita durante tali sessioni. È previsto che la durata del procedimento di mediazione non superi i quattro mesi, solo successivamente potrà iniziare o riprendersi il processo. A tale scopo occorre presentare domanda presso un organismo di mediazione il quale, designato un mediatore, fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. Il mediatore dovrà, quindi, cercare un accordo amichevole di definizione della controversia. Se la conciliazione riesce, il mediatore dovrà redigere un verbale sottoscritto dalle parti; se l accordo non viene invece raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. Su richiesta delle parti, in qualunque momento del procedimento, il mediatore deve formulare una proposta di conciliazione. Se viene raggiunto un accordo verrà redatto dal mediatore processo verbale che dovrà essere sottoscritto dalle parti e, quindi, omologato con decreto dal Presidente del Tribunale territorialmente competente che ne verificherà regolarità formale e rispetto dei principi di ordine pubblico. Il verbale omologato avrà il valore di titolo esecutivo per l espropriazione forzata, per l esecuzione in forma specifica e per l iscrizione di ipoteca giudiziale. In caso invece di mancato accordo il mediatore forma processo verbale indicando le ragioni del fallimento conciliativo. A seguito del mancato accordo avrà inizio il processo ordinario; onde responsabilizzare il comportamento delle parti, a conclusione del processo, qualora il provvedimento che definirà il giudizio dovesse confermare il contenuto della proposta conciliativa a suo tempo disattesa, per la parte che ha rifiutato l accordo conciliativo il legislatore ha previsto penalizzazioni economiche. Nel verbale, contenente l indicazione della proposta, si dovrà indicare l'eventuale mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell art. 116, secondo comma, c.p.c.. L accordo raggiunto può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o per l'inosservanza degli obblighi stabiliti o per il ritardo

4 nel loro adempimento. Sono state, altresì, previste agevolazioni fiscali in quanto gli atti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall imposta di bollo e da ogni altra spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura ed il verbale di conciliazione sarà esente dall imposta di registro sino all importo di cinquantamila euro. In caso di successo della mediazione le parti avranno diritto a un credito d imposta fino ad un massimo di 500 euro per il pagamento delle indennità complessivamente dovute all organismo di mediazione. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d imposta è invece ridotto della metà. Al primo comma dell'art. 5 (Condizione di procedibilità e rapporti con il processo) sono indicate le materie per le quali si sarà obbligatoriamente tenuti ad esperire un procedimento di mediazione. Tra queste sono espressamente indicate la responsabilità medica ed il risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti. Non vi è quindi dubbio alcuno che per i medici la nuova procedura avrà un impatto notevole. Vi sarà infatti l'obbligo per il medico, per il quale sia stata ipotizzata da un proprio paziente una responsabilità professionale, di partecipare in prima persona e/o con l'assistenza di propri legali e/o di consulenti tecnici - alla procedura conciliativa. Per tale procedura sarebbe preferibile, a nostro avviso, che venga indicato un conciliatore che sia egli stesso un medico o che comunque si avvalga di medici in veste di conciliatori ausiliari. L'art. 8 del D.Lgs prevede, infatti, che nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l'organismo possa nominare uno o più mediatori ausiliari e che il mediatore, tenuto ad adoperarsi affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia, possa avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Si ritiene quindi opportuno che i medici si preparino per tempo, attraverso la frequentazione quantomeno del corso base di formazione per conciliatore, al fine di potere interagire nella mediazione con la necessaria competenza e professionalità. All'atto pratico è indubbio, infatti, che nelle mediazioni in tema di colpa medica dovranno comunque essere considerati, secondo la criteriologia medico legale, tutti gli aspetti che consentano o meno di determinare un possibile nesso di causa tra il comportamento commissivo od omissivo eventualmente posto in essere da un sanitario e dovranno, altresì, quantificarsi le varie componenti del danno biologico, la congruità e l'attinenza della spese mediche sostenute nonché di quelle in futuro

5 necessarie, con eventuali rifacimenti. Analoghe considerazioni valgono anche allorquando si debba conciliare in tema di danno alla persona derivante dalla circolazione di veicoli e natanti. Riteniamo conseguentemente di grande utilità la presenza di un medico che abbia le competenze necessarie per dette valutazioni e che conosca, nel contempo, i meccanismi del procedimento di mediazione, mentre si reputa indispensabile tale presenza in caso di conciliazione aggiudicativa. Consigliamo quindi gli organismi di conciliazione ad includere nelle loro strutture uno staff di medici con idonea preparazione legale, sia in veste di conciliatori che di ausiliari, come parimenti si ritiene che anche i medici, alla luce della nuova normativa, non possano fare a meno di una adeguata preparazione che consenta di svolgere un ruolo di conciliatore e/o di ausiliario e/o di consulente di parte all'interno di un procedimento di mediazione, frequentando corsi o seminari presso Enti accreditati dal Ministero della Giustizia, quali quelli organizzati da CONCILIA. *Patrizia Barzellotti, medico chirurgo in Roma e conciliatore ex corsista CONCILIA **Alberto Sommazzi, medico chirurgo in Milano e conciliatore ex corsista CONCILIA