Note sull art. 709-ter c.p.c.

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1 CONSIGLIO DELL ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA Progetti consiliari di settore SETTORE FAMIGLIA, MINORI, IMMIGRAZIONE (Cons. Avv. Matteo SANTINI) Conferenza permanente con il Tribunale ordinario e la Corte d appello (Coord. Vicario Avv. Valentina Ruggiero) Sottogruppo per l elaborazione del progetto per il convegno sull art. 709-ter c.p.c. (Coord. Avv. Igor Turco) Note sull art. 709-ter c.p.c.

2 Premessa di Igor Turco, avvocato in Roma Nel marzo del 2006 l ordinamento italiano ha mutato prospettiva in materia di adempimento delle disposizioni concernenti l esercizio della potestà genitoriale e le modalità di espletamento dell affidamento dei minori. Se prima, in presenza dell inadempimento di un provvedimento giudiziale o consensuale omologato relativo all affidamento dei figli, si era costretti ad imboccare la tortuosa via dell esecuzione forzata, da allora il sistema giuridico italiano si è dotato di due distinti strumenti contro il genitore inadempiente; strumenti che non si escludono vicendevolmente e prevedono la modifica delle condizioni di affidamento e l irrogazione di una o più sanzioni in danno di chi viola o pregiudica le norme poste a tutela della potestà genitoriale e dell affidamento. L intrinseca difficoltà di esecuzione di tali provvedimenti ha opportunamente indotto il legislatore a responsabilizzare il genitore inadempiente sottoponendolo alla minaccia di una doppia sanzione. D altronde sarebbe priva di effettività qualunque norma che non accosta al contenuto precettivo una sanzione efficace. Questo radicale mutamento di prospettiva mira ad una maggior tutela delle prescrizioni concernenti i figli minori, proprio nell interesse di questi ultimi, essendo stato abbandonato un punto di vista adultocentrico dagli operatori del diritto dopo l approvazione della legge n.54/2006. Il diritto dei figli alla bigenitorialità si afferma, ormai dopo oltre sette anni dall entrata in vigore della suddetta normativa, anche in considerazione del fatto che i soggetti che per primi rimangono depauperati a causa della separazione personale dei genitori sono proprio i minori. La scissione della famiglia genera proprio nei figli le prime vittime incolpevoli delle scelte dei genitori; il legislatore ha inteso tutelare i minori nella fase di crisi della famiglia, attribuendo al giudice un sindacato sulle violazioni che anche convenzionalmente le parti abbiano raggiunto nel disciplinare il rapporto con gli stessi minorenni. In questo cambiamento di prospettiva sono state introdotte quattro tipologie diverse di sanzioni a carico del genitore inadempiente: a) la modifica della condizioni di affidamento; b) l ammonimento; c) il risarcimento danni in favore del minore o del genitore leso; d) la sanzione amministrativa pecuniaria a favore della Cassa delle ammende. La norma si applica anche ai minori figli di coppie non coniugate, stante l esplicita lettera della norma che si rivolge ai genitori e non ai coniugi, sebbene ormai un interpretazione 2

3 sistematica di tutta la disciplina concernente i minori tende, comunque, ad evitare forme di discriminazione nel trattamento dei figli nati fuori dal matrimonio, tanto, in forza delle previsioni stabilite dalla legge n 219. La giurisprudenza di merito si è anche spinta a configurare un potere officioso di irrogazione delle sanzioni previste dall art. 709-ter del codice di rito in forza di un interpretazione letterale della norma. Si discute se il provvedimento possa essere emesso dal G.I., oppure sia di esclusiva pertinenza collegiale che pronuncia con sentenza. Quest ultima ipotesi è suffragata da una obbiettiva ragione pratica: l unico provvedimento dotato di efficacia esecutiva è la sentenza, non essendolo quelli interlocutori a firma del solo istruttore; quindi, avrebbe natura meramente precettiva una disposizione assunta dal G.I. Il limite che i tribunali e le corti corrono il rischio di superare irrogando sanzioni sine petitum è quello di alterare un equilibrio delicatissimo che soprattutto le parti possono gestire; il rischio che una sanzione giudiziale non richiesta può far correre è quello di invadere una famiglia, seppur disgregata, che resta sempre un isola che può essere soltanto lambita dal mare del diritto, secondo la celeberrima definizione che tanta fortuna ha avuto di Arturo Carlo Jemolo 1 e che mi sentirei di applicare anche alla famiglia disgregata. 1 A.C. JEMOLO, La famiglia e il diritto, in Pagine sparse di diritto e storiografia, Milano 1957, pp. 222 ss. 3

4 1. Norme processuali e strumenti di impugnazione 2. Le sanzioni (ammonimento, risarcimento punitivo in favore del minore o del genitore leso, sanzione amministrativa) 3. Un parallelismo tra l art. 709 ter cpc con analoghi strumenti di diritto anglosassone 4. Qualche ulteriore osservazione sulle disposizioni di cui all art. 709-ter c.p.c. 1. Norme processuali e strumenti di impugnazione. di Maria Cecilia Morandini, avvocato in Roma L'art. 709-ter c.p.c., al I comma, detta: i provvedimenti per la soluzione delle controversie che insorgono tra i genitori, in ordine all'esercizio della potestà genitoriale e delle modalità dell'affidamento", nonché indica competente, in modo generico, il "giudice del procedimento in corso ed il Tribunale del luogo di residenza del minore per i procedimenti di cui all'art. 710 c.p.c.. Per controversie insorte tra i genitori bisogna intendere quelle che attengono a questioni di diritto ed a comportamenti o questioni di fatto, facendo rientrare in esse anche i comportamenti omissivi (quando uno dei genitori impedisce all altro l'attuazione dei provvedimenti in atto, sempre relativi all'esercizio della potestà e all'affidamento dei figli), nonché le controversie di carattere economico che abbiano però attinenza con le modalità di affidamento ed al mantenimento diretto o indiretto dei figli. Scopo del legislatore, con l introduzione di tale articolo, è quello di agevolare la soluzione dei contrasti relativi all attuazione dei provvedimenti adottati nell interesse della prole, consentire il ricorso a misure di coazione indiretta, porre rimedio ad inconvenienti determinati da una non appropriata o adeguata regolamentazione dei rapporti con i figli. I provvedimenti in questione possono essere chiesti (o concessi d ufficio) in corso di causa oppure nell ambito di un procedimento instaurato ad hoc in via principale con ricorso al tribunale in composizione collegiale a fronte di un provvedimento definitivo 4

5 (come per le richieste di modifica ex art. 710 c.p.c., Cass. Sez. Un. Civ., n del 27 luglio 1993). Nella prima ipotesi, il ricorso viene presentato in via incidentale e può contenere un istanza di modifica delle condizioni in atto. Ove l istanza sia contenuta nell atto introduttivo di una separazione o di un divorzio, il provvedimento richiesto viene emesso tra i cd. provvedimenti temporanei ed urgenti dal presidente del tribunale ed è suscettibile del reclamo previsto nelle consuete forme. Ove l istanza sia avanzata in corso di causa dinanzi al G.I., la giurisprudenza di merito si è divisa: c è chi ritiene che la decisione sia necessariamente collegiale e debba essere assunta dal collegio con sentenza e chi ritiene che anche il giudice monocratico possa decidere nell ambito di un sub procedimento che prevede la comparizione delle parti, l istruttoria ritenuta necessaria e la decisione anche inaudita altera parte, ove sussista un gravissimo ed imminente pregiudizio per il minore. Il G.I. deciderà, quindi, con ordinanza non reclamabile ovvero con provvedimento avente valore di sentenza (vedi C. App. Firenze, Sez. I, del che ne impone l impugnazione solo con atto di appello e non col reclamo ex art. 739 c.p.c.). Se la domanda viene proposta con autonomo ricorso rivolto al tribunale in composizione collegiale, quest ultimo nomina il relatore che istruisce la causa con il rito camerale e rimette per la decisione con sentenza la causa al collegio. L'ultimo comma dell'art. 709-ter c.p.c. recita "i provvedimenti assunti dal Giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari" In merito alla reclamabilità dei provvedimenti resi ex art. 709-ter c.p.c. si riporta quanto afferma il Tribunale di Arezzo il , secondo il quale i provvedimenti emessi dal G.I. ai sensi dell art. 709-ter c.p.c. non sono reclamabili ex art. 669 terdecies c.p.c.; potranno essere reclamati alla Corte di Appello, ex art. 739 c.p.c., se emessi all esito o nel corso di un giudizio ex art. 710 c.p.c ovvero ex art. 708 IV comma c.p.c se emessi all esito o nel corso della fase presidenziale. Ove detti provvedimenti siano emessi o confermati nella sentenza che definisce il giudizio, gli stessi potranno essere impugnati nelle forme ordinarie di cui all art. 323 c.p.c.. Sulla ricorribilità per cassazione dei suddetti provvedimenti, la Suprema Corte si è pronunciata con la sentenza n /2010 (Cass. Civ., Sez. I del ) secondo la quale il procedimento di cui all art. 709-ter c.p.c. di competenza del giudice del procedimento di separazione, divorzio, annullamento del matrimonio e affidamento dei figli dei genitori non uniti in matrimonio, è soggetto al rito camerale, ai sensi dell art. 737 ss. c.p.c., e quando abbia ad oggetto i provvedimenti sanzionatori adottati in caso di inadempienze dei genitori o quelli aventi ad oggetto la soluzione delle controversie tra i genitori in ordine alle modalità di affidamento dei figli e all esercizio della potestà genitoriale, esaurita la fase del reclamo non è ricorribile per cassazione, pur coinvolgendo diritti fondamentali dell individuo, non assumendo contenuto decisorio (attenendo piuttosto al controllo esterno sulla potestà), né carattere di definitività. 5

6 2. Le sanzioni (ammonimento, risarcimento punitivo in favore del minore o del genitore leso, sanzione amministrativa). di Carla Previti, avvocato in Roma Per quanto attiene, in particolare, all aspetto sanzionatorio, partendo dall analisi della lettera del testo, il II comma dell art. 709-ter, così, recita: A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente: 1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell altro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di euro a favore della Cassa delle ammende.. La prima considerazione che emerge è che lo strumento introdotto con la legge n. 54 del 2006 è volto, in generale, a garantire l attuazione e l osservanza del provvedimento di affidamento dei figli, a prescindere dall esistenza o meno di una controversia tra i genitori, posto che si siano verificate delle inadempienze o delle violazioni da parte di uno di loro; la seconda, è che esso può condurre alla modifica dei provvedimenti in vigore, attraverso l adozione, anche congiunta, delle misure coercitive espressamente previste nel secondo comma dell art. 709-ter c.p.c.. In sostanza, l intervento del giudice dovrebbe essere finalizzato a superare eventuali difficoltà pratiche o contrasti tra genitori che spesso emergono nella fase di attuazione dei provvedimenti giudiziali che dispongono sull affidamento dei figli o in materia di esercizio della potestà genitoriale. I genitori, cioè, potranno rivolgersi al giudice, anche in mancanza di una controversia insorta tra di loro, allorché si siano verificate delle gravi inadempienze quali, ad esempio, l inadempimento totale o parziale all obbligo di mantenimento dei figli o violazioni quali, ad esempio, gli ostacoli frapposti alla frequentazione o la discontinuità nell esercizio della frequentazione stessa con i figli da parte di uno dei genitori, rispetto al provvedimento di affidamento; o, ancora, nel caso in cui inadempienze e violazioni si sovrappongano, come avviene quando un genitore assume unilateralmente una decisione di maggiore interesse per il figlio ad esempio, modificandone il luogo di residenza con uno maggiormente distante dal genitore non collocatario. In tutti questi casi il giudice, una volta accertate le gravi inadempienze e/o l esistenza di atti che arrechino pregiudizio al minore ostacolando il corretto svolgimento delle modalità di affidamento, potrà modificare i provvedimenti in vigore oppure adottare una o più delle misure coercitive e sanzionatorie previste nel secondo comma dell art ter c.p.c.. 1. Tra di esse, al n. 1, vi è, innanzitutto, la sanzione dell ammonimento, che, al pari della sanzione amministrativa pecuniaria da corrispondersi in favore della Cassa delle ammende, prevista al n. 4, ha natura essenzialmente sanzionatoria. Essa consiste nell ammonizione del genitore inadempiente rispetto alle statuizioni contenute nella sentenza o nell accordo di separazione o di divorzio. Si tratta, dunque, di un semplice deterrente psicologico a non reiterare quei comportamenti ai quali fa espresso riferimento 6

7 la norma ( gravi inadempienze o atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell affidamento ). Tuttavia, deve rilevarsi che l efficacia di tale misura è assai dubbia 2, tanto da essere considerata da alcuni addirittura priva di efficacia dissuasiva se adottata in via esclusiva 3, salvo che non si accolga la tesi secondo cui un eventuale somma di ammonizioni a carico di uno o di entrambi i coniugi potrebbe giustificare la modificazione delle condizioni di affidamento, se non anche, nelle ipotesi più gravi, la pronuncia di provvedimenti restrittivi o ablativi della potestà dei genitori 4. Ad avviso di una parte della dottrina, pertanto, qualora il giudice pronunci l ammonizione del genitore inadempiente, dovrebbe anche fissare una nuova udienza per verificare l effettiva cessazione delle inadempienze o dei comportamenti lesivi degli interessi del minore 5 ; ma tale soluzione appare oggettivamente di difficile attuazione nella pratica, in quanto il procedimento si trasformerebbe in una continua verifica processuale dell adempimento da parte del genitore, finché il figlio non raggiunga la maggiore età, peraltro, anche in palese contrasto con il principio di economia processuale 6. La sanzione amministrativa pecuniaria da corrispondersi in favore della Cassa delle ammende, prevista nella misura minima di euro 75 fino ad un massimo di euro 5.000, può anche essere comminata congiuntamente all ammonimento e costituisce anch essa un deterrente al ripetersi dei comportamenti contrari alla norma. E una misura coercitiva a carattere patrimoniale che, secondo la dottrina prevalente, sarebbe assimilabile all analogo istituto francese dell astreinte 7 e, secondo altri, più propriamente a quello tedesco 8. Secondo alcuni, inoltre, tale sanzione non avrebbe natura propriamente amministrativa, bensì giurisdizionale, in quanto viene corrisposta in favore dello Stato e non della controparte (l altro genitore o il figlio) 9. In ogni caso, al di là del modello cui sarebbe ispirata la sanzione, essa è certamente una misura di esecuzione indiretta, che sarà compito del giudice quantificare e modulare sulla base dei parametri forniti dalla norma ed in ragione dell entità dell inadempimento. 2. Ai numeri 2 e 3, l art. 709-ter c.p.c., II comma, prevede, rispettivamente, la possibilità di condannare il genitore inadempiente al risarcimento del danno nei confronti 2 Cfr. G. Finocchiaro, Gdir 2006, n. 11, Cfr. Casaburi, I nuovi istituti di diritto di famiglia (norme processuali ed affidamento condiviso): prime istruzioni per l uso. G.M., fasc. speciale marzo 2006 (Speciale riforma diritto di famiglia), 5; Rossini, Commento all art. 709-ter in AA. VV., Codice della famiglia, a cura di Sesta, I, Milano, 2007, 2108; Arceri, L affidamento condiviso, Milano Cfr. Lupoi, Commento dell art. 709-ter c.p.c., in AA.VV., Commentario breve al codice di procedura civile, VI ed., Carpi-Taruffo, Padova 2009, Cfr. De Filippis, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, II ed., Padova, Cfr. G. Finocchiaro, Commento all art. 709-ter c.p.c., in AA.VV., Codice di procedura civile ipertestuale, II ed., Comoglio-Vaccarella, Torino 2008, Cfr. Mandrioli, Diritto processuale civile, XX ed., III, Torino, Cfr. G. Finocchiaro-E. Poli, Esecuzione dei provvedimenti di affidamento dei minori, DI IV civ., III Agg.., t. I. Torino, 2007, Cfr. Mandrioli, Diritto processuale civile, XX ed., III, Torino, 2009, cit. 7

8 del figlio o dell altro genitore. Si tratta, dunque, in entrambi i casi, di un provvedimento con finalità prettamente risarcitoria, previsto al fine di tutelare interessi anche diversi rispetto a quello - pur sempre preminente - del minore, quale deve ritenersi quello del genitore nel rapporto con il proprio figlio. Ciò posto, va, tuttavia, evidenziato che i danni patiti dal genitore devono necessariamente derivare da comportamenti capaci di incidere sul rapporto genitoriale, esulando da detto contesto tutte le questioni attinenti al rapporto coniugale. Non è, infatti, possibile per il coniuge separato utilizzare tale rimedio per ottenere il ristoro dai pregiudizi derivanti dalla violazione dei doveri coniugali. Sulla natura risarcitoria di tali rimedi ai quali non è, comunque, estranea tout court la finalità sanzionatoria ed in relazione ai quali deve, invece, escludersi la natura di misura prettamente coercitiva prevista ai numeri 1 e 4 - è sorto un ampio dibattito in dottrina ed in giurisprudenza. Parte della dottrina ha interpretato tale previsione all interno della norma in esame come un espresso e definitivo riconoscimento dell ingresso della responsabilità civile all interno della roccaforte del diritto di famiglia, il tutto anche sulla scia della riconosciuta risarcibilità ex artt e 2059 c.c. dei pregiudizi cagionati da un componente della famiglia nelle ipotesi in cui venga leso un diritto inviolabile. Ciò in quanto i provvedimenti previsti ai numeri 2 e 3 della norma in esame rappresentano l effetto del comportamento illecito dell inadempiente che costituisce il titolo di un credito risarcitorio 10. Per contro, la natura risarcitoria dei suddetti rimedi è negata da altra parte della dottrina e della giurisprudenza 11, che, invece, ne afferma l ascrivibilità alle pene private, oppure ai c.d. punitive damages di origine nordamericana, caratterizzati da una funzione pubblicistica di deterrence e di punishment. In sostanza, il legislatore, attraverso l art. 709-ter c.p.c., avrebbe introdotto nel nostro ordinamento la figura dei cosiddetti danni punitivi che, a differenza dei danni non patrimoniali derivanti da una lesione di un interesse di rango costituzionale od esistenziale - il cui risarcimento svolge una funzione essenzialmente riparatoria e satisfattiva del danneggiato hanno finalità deterrenti e sanzionatorie nei confronti del responsabile, travalicando, così, il limite del rapporto strettamente privatistico esistente all interno del nucleo familiare e costituendo una sorta di comminatoria rapportata alla mancata ottemperanza dei provvedimenti del giudice. Di conseguenza, il risarcimento rappresenta, in questo caso, una misura sanzionatoria e non compensativa che non è riconducibile alla fattispecie prevista dall art c.c., senza che vi sia la necessità della prova del pregiudizio. 10 Cfr. Tomaseo, Le nuove norme sull affidamento condiviso, b) profili processuali, FD 2006, 388; Trib. Padova, , in De Iure Sentenze di merito. 11 Cfr. in dottrina: La Rosa, Il nuovo apparato rimediale introdotto dall art. 709-ter c.p.c., I danni punitivi approdano in famiglia? FD 2008, 64; D Angelo, Il risarcimento dei danni come sanzione? Alcune riflessioni sul nuovo art ter cod. proc. civ., Familia 2006, 1031; Salvaneschi, I procedimenti di separazione e divorzio in Consolo-Luiso- Menchini-Salvaneschi, Il processo civile di riforma in riforma (Parte I), Milano 2006, 119; Danovi, I provvedimenti riguardanti i figli nella crisi della famiglia: profili processuali in AA.VV., Il diritto di famiglia, Tratt. Bonilini Cattaneo, II ed., I, Famiglia e matrimonio, t. 2, Torino, 2007, 1084; De Marzo, Separazione giudiziale, in AA.VV. Il diritto di famiglia, Tratt. Bonilini-Cattaneo, II ed., I Famiglia e matrimonio, 2, Torino, 2007, 513. In giurisprudenza: Trib. Napoli decreto , in Famiglia e diritto n. 11/2008; Trib. Padova, , cit.; Trib. Messina, , Massima redazionale 2008, in Banche dati Pluris. 8

9 I punitive damages, dunque, nel contrapporsi ai cosiddetti compensatory damages che hanno la funzione di compensare il danneggiato per il danno subito, si contraddistinguono perché mirano a sanzionare l autore della condotta in modo esemplare affinché se ne eviti la reiterazione; tale condotta, dunque, deve necessariamente rivestire i caratteri del dolo (malice) o quanto meno della colpa grave (gross negligence). In tale ottica, la somma liquidata non viene desunta da criteri in qualche modo riconducibili al danno effettivamente patito, bensì commisurata alla gravità della condotta, in relazione alle condizioni economiche del danneggiato. In conclusione, appare plausibile accogliere l impostazione in base alla quale il risarcimento dei danni previsto ai numeri 2 e 3 dell art. 709-ter, II comma, abbia duplice natura e finalità: da un lato, quale mezzo di coazione volto a far cessare un comportamento illecito, che induca la parte inadempiente al corretto adempimento dei doveri genitoriali e dei provvedimenti emessi dal giudice in tema di affidamento e di esercizio della potestà; dall altro, quale mezzo di reintegrazione di un grave pregiudizio, posto che il risarcimento consegue necessariamente ad una perdita nella sfera di interessi del danneggiato. Ciò significa che qualora non sia ravvisabile in concreto alcun pregiudizio, ma solo un comportamento lesivo, tale condotta potrà essere sanzionata soltanto attraverso i rimedi dell ammonizione e della sanzione pecuniaria previsti ai numeri 1 e 4 della norma in esame Un parallelismo tra l art. 709 ter cpc con analoghi strumenti di diritto anglosassone di Anna Bevilacqua, avvocato in Roma L articolo 709-ter c.p.c introdotto con la legge n. 54 del 2006, al fine di garantire l osservanza da parte di entrambi i genitori ai provvedimenti emessi dall Autorità Giudiziaria adita, nell ambito dell affidamento dei figli minori, prevede ai numeri 2 e 3 del II comma la possibilità di disporre rispettivamente al punto 2, il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore, ed al punto 3, di disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell altro. Ampio è il dibattito in dottrina ed in giurisprudenza in ordine alla natura risarcitoria dei rimedi previsti dal secondo comma dell art. 709-ter c.p.c. Infatti, mentre per parte della dottrina si è trattato del definitivo riconoscimento dell ingresso della responsabilità civile nell ambito del diritto di famiglia, di contro tale natura risarcitoria non viene riconosciuta da quella parte della dottrina che avvicina tali rimedi ai punitive damages 13. I punitive damages, di origine anglosassone, sono diretti non solo a sanzionare l autore dell atto illecito, ma a fornire al contempo un valido deterrente verso potenziali comportamenti futuri della medesima portata. 12 Cfr. Trib. Reggio Emilia, , in Famiglia e diritto n. 11/2008, Cfr: D Angelo, Il risarcimento dei danni come sanzione? Alcune riflessioni sul nuovo art. 709-ter Cod. Proc. Civ., La Rosa, il nuovo apparato rimediale introdotto dall art. 709-ter c.p.c., i danni punitivi approdano in famiglia? 9

10 In altre parole, attraverso tale strumento si permette alla vittima, di ottenere una sanzione esemplare nei confronti del danneggiante che ha tenuto in malafede un comportamento particolarmente grave e riprovevole 14. Nati nel diritto anglosassone, i danni punitivi hanno avuto grande riscontro nel sistema americano della responsabilità civile, del quale sono considerati parte integrante. In una realtà giuridica per antonomasia più elastica rispetto a quella inglese, l istituto si impone come strumento in grado di assolvere ad una duplice finalità: per un verso quella punitiva, volta a combattere la realizzazione di profitti attraverso il compimento di atti illeciti, e, per l altro, quella deterrente, mirante ad evitare che altri soggetti siano incentivati al perseguimento di comportamenti analoghi 15. E di primaria importanza evidenziare che, nel sistema nordamericano, il danneggiato non è titolare di un autonoma cause of action che gli consente di agire in giudizio per domandare soltanto la condanna al pagamento di punitive damages; va da sé, dunque, che la richiesta possa essere proposta unicamente all interno di un processo instaurato per ottenere il risarcimento dei danni derivanti da responsabilità extracontrattuale o contrattuale ovvero all interno di un azione in materia di diritto di famiglia, proprietà, rapporti di lavoro, ammiragliato. Ciò è coerente con il valore che viene attribuito all istituto, ossia non quello di compensare il danneggiato, ma, piuttosto, quello di sanzionare un comportamento dell agente considerato particolarmente riprovevole 16. Nel fare un raffronto tra l esperienza italiana e quella nordamericana occorre puntualizzare che l istituto in esame cresce e si impone in America sulla base di quattro ragioni fondamentali che solo in minima misura possono essere individuate in Italia e che rendono l esperienza nordamericana un unicum davvero irripetibile 17 : 1) La dipendenza forte e condizionante dell illecito civile da quello penale: L illecito civile nasce nel grembo della responsabilità penale e anche quando raggiunge la sua autonomia, mantiene forte la caratterizzazione penalistica. 2) La giuria e l ansia ridistributiva del risarcimento: La giuria porta strutturalmente in alto il quantum risarcitorio, ben al di là non solo di una corretta riparazione, ma anche di una punizione. Non deve motivare e deve riequilibrare un carente sistema di sicurezza sociale. 3) L american rule: L assenza del principio di soccombenza induce il giudice ad aumentare in modo considerevole la misura del risarcimento, anche molto al di là del danno effettivamente riportato, al fine di assicurare e custodire il principio di integrale riparazione. 14 Cfr: C. Morris, Punitive damages in tort cases, 44 Harv. L. Rev (1931); C.T. Mc Cormik, On the law of damages, St. Paul, Minnesota, 1935; 15 Cfr: G.Ponzanelli, I punitive Damages NGCC Cfr: E. D ALESSANDRO, Pronunce di condanna al pagamento dei punitive damages e problemi di riconoscimento in Italia, in Rivista di diritto civile, 3, 2007, p G. PONZANELLI, I danni punitivi, in NGCC 2008 parte seconda, p. 26.; 10

11 4) L analisi economica del diritto: Quest ultimo aspetto impone di trasferire tutte le somme globalmente non risarcite a favore di soggetti che, per una ragione o per l altra, sono riusciti ad ottenere il risarcimento. In Italia il sistema, invece, è completamente diverso: 1) L illecito civile è completamente sganciato da quello penale. Il giudice civile può accertare autonomamente l esistenza di un illecito civile ai fini del riconoscimento di un danno non patrimoniale. 2) Non è prevista la giuria, vi è un sistema forte di sicurezza sociale e sono pertanto compresse le tentazioni ridistributive anche se è forte, e sicuramente prevalente, l esigenza riparatoria. 3) È previsto il principio di soccombenza. 4) Mancato attecchimento dell analisi economica del diritto. Nel nostro ordinamento è da ritenere errata qualsiasi identificazione o anche solo parziale equiparazione del risarcimento del danno morale con l istituto dei danni punitivi. Il danno morale corrisponde ad una lesione subita dal danneggiato e, ad essa, è commisurato l ammontare del risarcimento. Nell ipotesi di danno morale, infatti, l accento è posto sulla sfera del danneggiato e non del danneggiante, la finalità perseguita è soprattutto quella di reintegrare la lesione, mentre nel caso dei punitive damages non vi è alcuna corrispondenza tra l ammontare del risarcimento e il danno effettivamente subito. Nel vigente ordinamento l idea della punizione e della sanzione è estranea al risarcimento del danno, così come è indifferente la condotta del danneggiante. Alla responsabilità civile è assegnato il compito precipuo di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, mediante il pagamento di una somma di denaro che tenda ad eliminare le conseguenze del danno arrecato. E ciò vale per qualsiasi danno, compreso il danno non patrimoniale o morale, per il cui risarcimento, proprio perché non possono ad esso riconoscersi finalità punitive, non solo sono irrilevanti lo stato di bisogno del danneggiato e la capacità patrimoniale dell obbligato, ma occorre altresì la prova dell esistenza della sofferenza determinata dall illecito, mediante allegazione di concrete circostanze di fatto da cui presumerlo, restando escluso che tale prova possa considerarsi in re ipsa. Con la sentenza n del 19 gennaio 2007, la Suprema Corte III sezione civile si è espressa in ordine alla possibilità di dare ingresso, tra le finalità della responsabilità civile, ad una variante punitivo sanzionatoria. Chiamata a giudicare sul rigetto della Corte d Appello di Venezia in ordine alla delibazione di una sentenza statunitense di condanna ad un risarcimento esemplare per danni punitivi, la Corte di Cassazione respingeva il ricorso, sottolineando come la finalità dei danni punitivi si ponga in palese contrasto con l ordine pubblico, posto che i principi regolatori del nostro sistema civilistico in tema di responsabilità civile da illecito extracontrattuale, configurano il risarcimento dovuto dal danneggiante quale riparazione del pregiudizio arrecato al danneggiato. 11

12 L art. 709-ter III comma n. 4 c.p.c., stabilisce, inoltre, che il giudice chiamato a risolvere una controversia sorta tra i coniugi in ordine all esercizio della potestà genitoriale congiunta, possa tra l altro, condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione pecuniaria da un minimo di 75 euro ad un massimo di euro, da versare alla cassa ammende. Si tratta di pena privata da ascrivere al genus delle sanzioni civili che poco ha in comune con l istituto dei danni punitivi. La cornice edittale della sanzione è infatti predeterminata dal legislatore e di essa beneficia lo Stato e non il destinatario della condotta riprovevole Qualche ulteriore osservazione sulle disposizioni di cui all art. 709-ter c.p.c. di Gerardina Gargiulo, avvocato in Roma L art. 709-ter c.p.c. ha quale necessario presupposto l esistenza di un provvedimento sull affidamento o sulla potestà. Il contenuto del provvedimento dovrà quindi coincidere con un provvedimento che regola l affidamento, sia esso condiviso o eccezionalmente esclusivo. Potrà trattarsi anche di un provvedimento sulla potestà genitoriale. Quanto alle forme si devono distinguere quelle sommarie (ordinanze del Presidente e del G.I. sull affidamento e sul diritto di visita ex art. 155 c.c. e 708 c.p.c.; le ordinanze cautelari ex art. 700 c.p.c., strumentali ai provvedimenti di merito su affidamento e visita; gli ordini di protezione contro gli abusi familiare ex art. 342 bis e ter c.c.) da quelle a cognizione piena (le sentenze che concludono i giudizi di separazione e divorzio, disponendo l affidamento condiviso o esclusivo e il diritto di visita a favore di uno dei due genitori (art. 155, 2 comma e art. 155 bis c.c.), ovvero in via residuale, ormai - l affidamento esclusivo, congiunto o alternato (art. 6 comma 2 legge n.898 del 1970). Le forme di volontaria giurisdizione: i verbali di separazione consensuale omologati, le modifiche di separazione e divorzio ex art. 710 c.p.c.. I provvedimenti del Tribunale per i minorenni ex art. 330 c.c. ex art. 333 c.c. assunti nelle forme dell art. 336 c.c. che sanciscono l affidamento ad uno solo dei coniugi o ad un terzo. I provvedimenti del giudice tutelare in caso di abbandono della casa da parte del figlio minore ex art. 318 c.c. L art 709-ter c.p.c. da un lato prevede le modalità di soluzione delle controversie insorte tra i genitori in merito all esercizio della potestà o alle modalità di affidamento della prole minorenne, o dei figli maggiorenni portatori di handicap gravi ad essa equiparata, dall altro induce misure lato sensu sanzionatorie per l inadempimento dei provvedimenti in materia di potestà genitoriale a forte efficacia dissuasiva al procrastinarsi dell inadempimento, sia pure graduato in relazione alla gravità del comportamento del genitore inadempiente. Un parallelo dell istituto in esame con la disposizione prevista all art. 614 bis c.p.c. appare quantomai opportuna. 18 Cfr: Finocchiaro: Misure efficaci contro gli inadempimenti, guida al Diritto n. 11 del 18 marzo

13 Il legislatore, con la recente riforma processuale civile di cui alla legge n. 69/09, ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento giuridico forme di indiretta coercizione del debitore. L art.614 bis c.p.c. recante attuazione degli obblighi di fare infungibili e di non fare stabilisce: Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia manifestatamente iniquo, fissa su richiesta di parte la somma di denaro dovuta dall obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nella inosservanza del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Il Giudice determina l ammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile o di ogni altra circostanza. L art. 614 bis, infatti, è finalizzato da un lato a garantire maggiormente il beneficiario di un obbligazione di fare infungibile o di non fare e, dall altro, a consentire una azione più stringente su colui che è obbligato nella prestazione da eseguire. Si tratta di una forma di coazione che è strutturata per le sole ipotesi di obblighi infungibili di fare o non fare, dovuti dunque dal solo debitore originario. Da qui si osserva non la sostituzione dell istituto di cui all art. 614 bis c.p.c. con la previsione dell art. 612 c.p.c., ma la concorrenza dei due istituti ed il rapporto instauratosi tra l art. 612 c.p.c. e l art. 614 bis c.p.c. Le due disposizioni operano in momenti diversi: l art. 612 c.p.c. dinanzi al giudice dell esecuzione, l art. 614 bis c.p.c. dinanzi al giudice della cognizione. Stante quindi l anticipazione dell istituto dell art. 614 bis c.p.c. dinanzi al giudice di cognizione, giova precisare che ci si riferisce ad obbligazioni di origine negoziale ma sempre giudiziale. Ovvero come accade anche per le altre ipotesi di esecuzione in forma specifica è sempre il provvedimento condannatorio la fonte della obbligazione a cui può accedere lo strumento coercitivo preso in esame. 13

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