IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA SEZIONE II 38 REG. SENT. ANNO 2003 N REG.RIC.

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1 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - SEZIONE II 38 REG. SENT. ANNO 2003 N REG.RIC. ANNO 2001 ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 1048/2001, proposto da DUQUE ARAVENA CRISTIAN MARTIN, rappresentato e difeso dall avv. Roberto Faure ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, Via Sestese 126/1 presso Duque Aravena; c o n t r o - l'azienda USL N. 10 FIRENZE, in persona del Direttore Generale pro tempore, non costituitasi in giudizio; p e r l a n n u l l a m e n t o di provvedimento di esclusione da pubblico concorso; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, alla pubblica udienza del 25 ottobre 2002, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e l'avv. R. Faure; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue: F A T T O Espone il ricorrente, cittadino extracomunitario (cileno), di essere in possesso del titolo di infermiere professionale e di permesso di soggiorno in Italia per motivi di lavoro. In data l USL n. 10 di Firenze ha bandito un concorso per un posto di operatore sanitario infermiere; il ricorrente ha presentato domanda di partecipazione ma l Amministrazione ha disposto la sua esclusione per mancanza del requisito, prescritto dal Bando di concorso, della cittadinanza italiana (nota n del ). L interessato ha pertanto adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe. A sostegno del ricorso sono stati formulati motivi e svolte considerazioni che si intendono qui richiamati. Non si è costituita in giudizio l Amministrazione intimata. Alla Camera di consiglio fissata per la trattazione dell istanza cautelare il Tribunale ha respinto l istanza di ammissione con riserva al concorso (ord. n. 626/ 01). Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2002 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

2 D I R I T T O 1- Occorre preliminarmente chiarire una questione di ammissibilità di un ricorso avverso un atto di esclusione che, radicando in modo certo la propria ragione esclusivamente e direttamente nel bando concorsuale presuppone, secondo normali principi processuali, l onere di impugnare la clausola del bando in quanto immediatamente lesiva, nella specie però non è oggetto di impugnazione. Al quesito può darsi riscontro nel senso dell ammissibilità del gravame, atteso che nella fattispecie in esame il Bando, oltre a prescrivere il possesso della cittadinanza italiana (punto a dei requisiti di ammissione), faceva espressamente salve le equiparazioni stabilite dalle leggi vigenti, sicchè l esclusione dalla procedura non derivava dal Bando in maniera assolutamente certa, passando piuttosto per una preventiva interpretazione del sistema normativo. 2 - Avverso l impugnata esclusione dal concorso deduce in primo luogo il ricorrente, cittadino extracomunitario, che il Dec. Leg.vo n.286/1998 garantisce a tutti i lavoratori stranieri la parità di trattamento e l uguaglianza con i lavoratori italiani e prevede che lo straniero regolarmente soggiornante partecipa alla vita pubblica; né peraltro per il soggetto il tale posizione l art. 97, o l art.54, della Cost porrebbero limiti alla partecipazione dello straniero ai pubblici concorsi. Il Collegio non ignora l orientamento giurisprudenziale ricordato dal ricorrente (TAR Liguria, II, n. 129/2000) ma ritiene diversamente, per le ragioni che seguono, che le norme invocate non sostengano sufficientemente la tesi proposta. Recita il secondo comma dell art.2 del citato Decreto: Lo straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato gode dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano, salvo che le convenzioni internazionali in vigore per l'italia e il presente testo unico dispongano diversamente. I tre commi successivi aggiungono che: - la Repubblica italiana ( ) garantisce a tutti i lavoratori stranieri regolarmente soggiornanti nel suo territorio e alle loro famiglie parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani ; - lo straniero regolarmente soggiornante partecipa alla vita pubblica locale. - allo straniero è riconosciuta parità di trattamento con il cittadino relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nei rapporti con la pubblica amministrazione e nell'accesso ai pubblici servizi, nei limiti e nei modi previsti dalla legge. Dalla lettura di tali disposizioni emerge primariamente che, in materia di equiparazione dello straniero, regolarmente

3 soggiornante in Italia, al cittadino italiano, il legislatore ha accolto un principio non di equiparazione giuridica piena, bensì limitata, che soffre pertanto di eccezioni; ed invero una di tali eccezioni è prevista proprio dalla disposizione (il terzo comma) sulla in materia di rapporti con la pubblica amministrazione che riconosce la parità non in termini assoluti e totali ma nei limiti e nei modi previsti dalla legge. Ciò premesso deve rilevarsi che la normativa surriferita non solo non ha abrogato ma, rinviando alle leggi in materia, non ha in sostanza aliminato il divieto di accesso dei cittadini extracomunitari all impiego pubblico, tuttora desumibile dagli artt 37 primo comma d. 29/93 e 2 primo comma sub 1 dpr 487/1994, divieto che, come peraltro già affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr TAR Piemonte, I, n. 71/1997). Inoltre anche dopo l intervento dell art. 1 del DPCM , che ha indicato i posti delle amministrazioni pubbliche per i quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana (e tra i quali in effetti non figura quello di infermiere), non può dirsi sancito, seppur a contrario, il diritto del cittadino comunitario ad accedere a tutti i posti pubblici non compresi in detta indicazione (a ciò ostando anche il principio ubi lex voluti dixit ), ma solo affermarsi semmai che la pubblica amministrazione, nell indire il concorso ha facoltà di prevedere nel bando l ammissione alla procedura dei cittadini extracomunitari. Nè avverso tale interpretazione può invocarsi il principio per il quale la legge posteriore (nella specie il Decreto n. 286/98) deroga a quella anteriore (il DPR n. 487/1994) e ciò non solo perché un contesto normativo non appare incompatibile col secondo (per la ragione sopra indicata), ma comunque perché comunque tale effetto non si determina allorchè la legge precedente riveste carattere di specialità (regolando nel caso in esame la specifica materia dei concorsi) rispetto a quella posteriore (che attiene alla posizione dei cittadini extracomunitari). Neppure appare utile invocare le varie disposizioni di legge in materia di equiparazione dei titoli di studio ai fini dell ammissione agli impieghi, poiché nella specie non si discute di titolo di studio costituente o meno requisito di accesso, ma della equiparabilità di uno status soggettivo quale una cittadinanza rispetto ad altra. Per concludere sul punto, deve affermarsi che il requisito della cittadinanza non sussiste più solo in ambito comunitario (cfr. TAR Veneto, I, nn. 96 e 622/1992), e che l attuale formulazione dell ordinamento non consente l emersione di un principio di parità tra cittadino italiano e cittadino extracomunitario ai fini dell accesso ai concorsi

4 pubblici, rientrando ancora la possibilità di stabilirlo e compiutamente regolamentarlo nella discrezionalità eminentemente politica del legislatore ordinario. - Nella parte terminale delle proprie censure il ricorrente dubita però della costituzionalità di tali disposizioni, se appunto interpretate come sopra, cioè nel senso di poter escludere detta possibilità partecipativa ed indica la violazione dgli artt.1, 2, 3, 10, 11, 35, 36, 97. A sostegno di tali doglianze, pero, non vengono esplicitate censure illustrative delle ragioni del sostenuto contrasto (art. 11e 36), anche se per alcune di dette norme costituzionali il collegamento logico-giuridico con la questione sollevata è ugualmente individuabile. Ed invero, premesso che non vengono in alcun rilievo i principi di democraticità (art. 1) ed inviolabilità dei diritti dell uomo (art. 2) (la materia dei concorsi non investe né la democraticità di un ordinamento politico statuale né i diritti umani da esso garantiti) né la libertà di emigrazione dei cittadini (art. 35), la prima norma che potrebbe attenere alla questione è l art. 3 (principio di uguaglianza); esso però opera anche per il cittadino straniero, ma quando si tratta di affermare diritti fondamentali garantiti (v. Corte cost. n. 120/1967 e n. 241/1974); tra i quali non può ascriversi quello di partecipare ad uno specifico concorso piuttosto che ad un altro. Va anche ricordato che l art. 10 Cost (che al secondo comma tratta della condizione giuridica dello straniero) da un lato non reca alcun principio specifico di trattamento paritario in materia di diritti non fondamentali e dall altro demanda ogni regolamentazione alla legislazione ordinaria, nella quale sono da ascriversi anche i Trattati internazionali (per il principio v. Corte cost. n. 188/1980). Nell art. 7 della Convenzione dei diritti dell uomo, resa esecutiva con legge n. 881/77, non è reperibile in materia di lavoro un precetto che ascriva tra i diritti fondamentali la parità di trattamento dei cittadini e degli stranieri in materia di requisiti di accesso ai pubblici impieghi, limitandosi la norma a precludere discriminazioni tra lavoratori già assunti e non tra concorrenti ; e comunque è stato affermato che il patto ratificato con detta legge si pone al difuori dell art. 10 ( v. parimenti Corte cost.n. 188/1980), sicchè la normativa non può essere verificata alla stregua della disposizione costituzionale invocata. La questione sollevata è perciò manifestatamente infondata. 3 - Le residue censure risultano parimenti infondate. - Ed invero, per le stesse ragioni testè esposte, non sussiste il prospettato contrasto dell esclusione dal concorso con la normativa che prevede per gli extracomunitari rapporti di pubblico impiego con ogni soggetto sia pubblico che privato;

5 si è già sottolineato come detta normativa non contenga un generalizzato ed assoluto principio di equiparazione. - Non viene poi fornita alcuna indicazione in merito alla sostenuta disparità di trattamento con soggetti nella stessa posizione ma ammessi alla procedura; la censura è perciò inammissibile per genericità. - Non sussiste alcuna violazione del regolamento attuativo di cui al dpr n. 394/99 attinendo tale normativa, come già sottolineato, a questioni diverse. - Infondato è infine anche il motivo per cui, avendo il costituendo rapporto natura privatistica, non potrebbe costituire ostacolo per la sua formazione la carenza un requisito pubblicistico come la cittadinanza; l attuale sistema regolante l impiego presso le pubbliche Amministrazioni vede infatti una regolamentazione privatistica solo del rapporto di lavoro e non anche dei profili di interesse pubblico inerente la fase della sua formazione, per i quali non a caso permane del resto la giurisdizione del giudice amministrativo (art. 63 d.leg.vo n. 165/2001). 4 - Il ricorso deve pertanto essere respinto. - La sufficiente complessità delle questioni trattate consentirebbe di disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite; ad essa non può però addivenirsi attesa la mancata costituzione dell Amministrazione intimata. P. Q. M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana - Sezione II definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo RESPINGE. Nulla dispone circa le spese del giudizio. Così deciso in Firenze, il 25 ottobre 2002 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l intervento dei signori: ANGELA RADESI - Presidente f.f. RAFFAELE POTENZA - Consigliere, est. FILIPPO MUSILLI - Consigliere F.to Angela Radesi F.to Raffale Potenza F.to Raffaele Lanza - Collaboratore di Cancelleria DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 24 GENNAIO 2003 Firenze, lì 24gennaio 2003 Il Collaboratore di Cancelleria F.to Raffaele Lanza

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