contro nei confronti di per l annullamento

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1 N /2015 REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1111 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: - Fallimento... S.r.l., già... S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall Avv.... ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa in Milano, Corso Magenta n. 63; contro - la Società... e Sport S.I.A.S. S.p.A., in persona del legale rappresentante protempore, rappresentata e difesa dall Avv. ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano, ; nei confronti di - A.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Milano,; -... S.a.s. di Stella... & C., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio; per l annullamento

2 quanto al ricorso introduttivo: - dell atto emanato da S.I.A.S. e datato 2 maggio 2013, prot. n SL, avente ad oggetto il ritiro, in via di autotutela, dell aggiudicazione a favore dell A.T.I. tra A.M. Servizi Integrati S.r.l. (mandataria) e... s.r.l. (cessionaria della ditta mandante... S.a.s. di Stella... ), in relazione alla procedura selettiva per l affidamento in subconcessione della gestione di locali, spazi ed aree per la somministrazione di alimenti e bevande presso l Autodromo Nazionale di Monza, ricevuto dalla ricorrente in data 6 maggio 2013; - dell affidamento diretto dei predetti servizi a soggetti diversi dall esponente, ove eventualmente disposto; - e di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali; quanto al ricorso per motivi aggiunti: - del verbale della riunione del Consiglio di amministrazione di S.I.A.S. del giorno 14 maggio 2013, conosciuto per estratto, avente ad oggetto la ratifica del provvedimento di ritiro dell aggiudicazione nota prot /SL del 2 maggio 2013 e del Bando per l affidamento in sub-concessione della gestione dei locali, spazi ed aree per la somministrazione di alimenti e bevande presso l Autodromo Nazionale di Monza oltreché di quant altro connesso e conseguente, e della consequenziale delibera; - della delibera dell Amministratore delegato di S.I.A.S. del 4 marzo 2013 con la quale è stato deliberato di avviare il procedimento di annullamento e/o revoca in autotutela; - dell aggiudicazione conosciuta il 18 maggio 2013 e del verbale della riunione del C.d.A. di S.I.A.S. dell 8 aprile 2013, conosciuto per estratto il 18 maggio 2013, con il quale è stata ratificata la predetta delibera dell Amministratore delegato, e della consequenziale delibera del C.d.A.; - degli atti e dei provvedimenti, ivi inclusi i relativi contratti, con i quali S.I.A.S. ha affidato in via diretta a soggetti diversi dall esponente i servizi oggetto della sub-

3 concessione di competenza di..., di cui S.I.A.S. ha dato atto con memoria depositata il 18 maggio 2013; - di ogni altro atto preordinato, conseguente e/o comunque connesso a quelli impugnati in via principale e con il ricorso per motivi aggiunti, ancorché allo stato non conosciuto. Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto il decreto n. 516/2013 con cui è stata accolta, inaudita altera parte, la domanda di sospensione dell esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo e fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell istanza di sospensione; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società... e Sport S.I.A.S. S.p.A. e di A.M. Servizi Integrati S.r.l.; Vista l ordinanza n. 684/2013 con cui è stata accolta la domanda di sospensione dell esecuzione dei provvedimenti impugnati anche con il ricorso per motivi aggiunti e fissata l udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia; Vista l ordinanza n. 2746/2013 con cui la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha riformato la pronuncia cautelare di primo grado; Visto l atto di riassunzione del giudizio depositato dal Fallimento... S.r.l. in data 22 ottobre 2014; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Designato relatore il primo referendario Antonio De Vita; Uditi, all udienza pubblica del 9 luglio 2015, i difensori delle parti, come specificato nel verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO 1. Con ricorso introduttivo, notificato in data 9 maggio 2013 e contestualmente depositato, la società... S.r.l. ha impugnato l atto emanato da S.I.A.S. e datato 2

4 maggio 2013, prot. n SL, avente ad oggetto il ritiro, in via di autotutela, dell aggiudicazione a favore dell A.T.I. tra A.M. Servizi Integrati S.r.l. (mandataria) e... s.r.l. (cessionaria della ditta mandante... S.a.s. di Stella... ), in relazione alla procedura selettiva per l affidamento in sub-concessione della gestione di locali, spazi ed aree per la somministrazione di alimenti e bevande presso l Autodromo Nazionale di Monza, ricevuto dalla ricorrente in data 6 maggio Va premesso che S.I.A.S. S.p.A., quale concessionaria delle aree e strutture all interno dell Autodromo di Monza, ha indetto, nel dicembre 2011, una selezione per l affidamento in sub-concessione della gestione di locali, spazi ed aree per la somministrazione di alimenti e bevande presso l Autodromo di Monza. La selezione è stata aggiudicata al Raggruppamento composto da AM Servizi Integrati S.r.l. e da... S.a.s.; quest ultima ha sottoscritto, con l originaria ricorrente... S.r.l., un contratto con cui le ha affittato il ramo d azienda relativo alla gestione della sub-concessione presso l Autodromo. Tale contratto di affitto di azienda è stato comunicato alla S.I.A.S. che ha preso atto del subentro di... alla.... Tuttavia, S.I.A.S. non ha mai provveduto a stipulare il contratto di affidamento della subconcessione, nonostante al Raggruppamento aggiudicatario sia stato affidato in via di fatto lo svolgimento dei servizi, anche in occasione del Gran Premio di Formula 1 del 2012, e pure in presenza di un azione giudiziaria presso il Tribunale di Milano, finalizzata all emanazione di una sentenza costitutiva ex art c.c. nei confronti di S.I.A.S. in luogo del contratto di sub-concessione non sottoscritto. Il 4 marzo 2013, il Raggruppamento aggiudicatario ha ricevuto una comunicazione della S.I.A.S. con cui è stata resa nota l intenzione di procedere al ritiro in autotutela del provvedimento di aggiudicazione in favore del predetto Raggruppamento. Successivamente al ricevimento delle osservazioni da parte delle due società destinatarie dell avviso di avvio del procedimento, S.I.A.S. ha adottato il provvedimento impugnato nelle presente sede e avente ad oggetto l atto di ritiro dell aggiudicazione a favore dell A.T.I. tra A.M. Servizi Integrati S.r.l. e... S.r.l. in relazione alla procedura selettiva per l affidamento in sub-concessione della

5 gestione di locali, spazi ed aree per la somministrazione di alimenti e bevande presso l Autodromo Nazionale di Monza. Il presupposto che ha fondato una tale determinazione è rappresentato dalle indagini effettuate dalla Guardia di Finanza per conto della Procura di Monza che hanno evidenziato una rilevante antieconomicità dell offerta economica e quindi la necessità di dar corso a una nuova procedura selettiva, finalizzata ad emendare tale vizio. A giudizio della parte ricorrente ritenuta la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo un tale provvedimento sarebbe illegittimo per violazione di svariate disposizioni di legge e per eccesso di potere sotto differenti profili. Con decreto n. 516/2013 è stata accolta, inaudita altera parte, la domanda di sospensione dell esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo e fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell istanza di sospensione. Si sono costituiti in giudizio la Società... e Sport S.I.A.S. S.p.A. e di A.M. Servizi Integrati S.r.l., che hanno chiesto il rigetto del ricorso. 2. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 30 maggio 2013 e depositato l 11 giugno successivo, la ricorrente ha altresì impugnato il verbale della riunione del Consiglio di amministrazione di S.I.A.S. del giorno 14 maggio 2013, conosciuto per estratto, avente ad oggetto la ratifica del provvedimento di ritiro dell aggiudicazione nota prot /SL del 2 maggio 2013, il Bando per l affidamento in sub-concessione della gestione dei locali, spazi ed aree per la somministrazione di alimenti e bevande presso l Autodromo Nazionale di Monza, l atto di aggiudicazione conosciuto il 18 maggio 2013 e il verbale della riunione del C.d.A. di S.I.A.S. dell 8 aprile 2013, conosciuto per estratto il 18 maggio 2013, con il quale è stata ratificata la delibera dell Amministratore delegato, unitamente alla consequenziale delibera del C.d.A. Anche a sostegno del predetto ricorso per motivi aggiunti sono stati dedotti la violazione di svariate disposizioni di legge e l eccesso di potere sotto differenti profili.

6 Con l ordinanza n. 684/2013 è stata accolta la domanda di sospensione dell esecuzione dei provvedimenti impugnati anche con il ricorso per motivi aggiunti e fissata l udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia; con l ordinanza n. 2746/2013, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha riformato la pronuncia cautelare di primo grado. 3. Con atto di riassunzione, notificato in data 17 ottobre 2014 e depositato il 22 ottobre successivo, il Fallimento... S.r.l. ha riproposto il giudizio, in seguito all interruzione del processo conseguente alla pronuncia di fallimento dell originaria ricorrente... S.r.l. (sentenza n. 772 del 4 settembre 2014 del Tribunale di Milano). In prossimità dell udienza di trattazione del merito della controversia, le parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni, ribadendo altresì le eccezioni di carattere preliminare. 4. Alla pubblica udienza del 9 luglio 2015, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la controversia è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. In via preliminare va verificata la permanenza dell interesse ad una decisione di merito della presente controversia, avuto riguardo all intervenuto fallimento della originaria ricorrente In realtà la difesa della parte ricorrente ora rappresentata dal Fallimento... S.r.l., che ha riassunto la causa ha evidenziato che l interesse sostanziale all annullamento degli atti impugnati e quindi all esecuzione delle prestazioni è venuto meno in seguito all intervenuta pronuncia di fallimento e residua soltanto un interesse di natura risarcitoria, in caso di fondatezza dei ricorsi, da far valere in un successivo giudizio; nel caso di pronuncia confermativa della legittimità degli atti impugnati, si chiede invece il riconoscimento del diritto ad un indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 (cfr. memoria depositata il 23 giugno 2015, pagg. 4-5).

7 Tuttavia, la semplice sussistenza di un interesse di tipo risarcitorio, non accompagnata dalla relativa domanda, unitamente all impossibilità di trarre un utilità concreta dall eventuale accoglimento dei ricorsi, determina la dichiarazione di improcedibilità degli stessi per sopravvenuta carenza di interesse. 2. Difatti, con riferimento al permanere di un interesse risarcitorio, e quindi in relazione all applicabilità alla presente fattispecie dell art. 34, comma 3, cod. proc. amm., a mente del quale quando, nel corso del giudizio, l annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l illegittimità dell atto se sussiste l interesse ai fini risarcitori, va evidenziato che, nel caso di specie, non si ritengono sussistenti i presupposti per una decisione di merito (cfr., in tal senso, T.A.R. Lombardia, Milano, III, 20 luglio 2015, n. 1737; T.A.R. Puglia, Bari, II, 29 maggio 2014, n. 649). La richiamata norma non può essere interpretata nel senso che, in seguito ad una semplice segnalazione della parte o, addirittura d ufficio, lo stesso giudice debba verificare la sussistenza di un interesse ai fini risarcitori. A ciò si oppongono due ordini di considerazioni: in primo luogo, se si considera l id quod plerumque accidit, non vi è che un ristrettissimo numero di controversie in cui non si potrebbe, in astratto, individuare un interesse di natura risarcitoria. In particolare, con la valorizzazione della categoria del danno non patrimoniale, anche provvedimenti amministrativi non eseguiti, perché sospesi, potrebbero aver provocato dei danni risarcibili. Di conseguenza, si eliminerebbero quasi del tutto le pronunce di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, espressamente contemplate dall art. 35, comma 1, lett. c., cod. proc. amm. Ma l argomento più solido a supporto della tesi sostenuta in questa sede, è rappresentato dalla positivizzazione del principio dell autonomia dell azione risarcitoria (art. 30 cod. proc. amm. e, in giurisprudenza, Consiglio di Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3). Essendovi la possibilità di proporre in via autonoma l azione risarcitoria, indipendentemente dall azione di annullamento, nessuna lesione al diritto del

8 destinatario del provvedimento asseritamente illegittimo deriverebbe da una mancata decisione del merito del ricorso, che fosse dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Anzi, tale mancata pronuncia eviterebbe di limitare la cognizione del giudice avanti al quale sarebbe proposta l azione risarcitoria pura in ordine ad alcuni degli elementi necessari per individuare il danno risarcibile ad esempio, l illegittimità del comportamento amministrativo e consentirebbe un giudizio pieno in relazione al complesso dei presupposti richiesti per ottenere un risarcimento. Del resto, non sempre all accertata non illegittimità di un provvedimento segue il mancato risarcimento del danno (cfr., per esempio, T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 29 settembre 2011, n. 2319), come pure, nella proposizione successiva dell azione risarcitoria, il ricorrente non sembra tenuto a reiterare puramente e semplicemente le identiche censure proposte nel preventivo giudizio impugnatorio. Infine, procedere in ogni caso alla definizione del merito della controversia potrebbe essere inutile, dato che il ricorrente potrebbe non proporre successivamente alcuna domanda risarcitoria. Pertanto, l art. 34, comma 3, cod. proc. amm. deve applicarsi in via restrittiva e soltanto allorquando la domanda risarcitoria sia stata proposta nello stesso giudizio (e ciò pare del tutto evidente), oppure quando la parte ricorrente dimostri che ha già incardinato un separato giudizio di risarcimento o che è in procinto di farlo. 3. In conclusione, non essendo più di alcuna utilità per la ricorrente attualmente in stato di fallimento l annullamento degli atti impugnati sia con il ricorso introduttivo che con quello per motivi aggiunti, questi ultimi devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse. 4. Nemmeno può essere esaminata la richiesta di scrutinio dei ricorsi al fine di riconoscere, in caso di loro infondatezza, la sussistenza in capo alla ricorrente del diritto ad un indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, atteso che una tale domanda è stata proposta soltanto in sede di memoria finale, mentre, rappresentando un ampliamento del thema decidendum, avrebbe dovuto essere

9 proposta, a pena di inammissibilità, con ricorso per motivi aggiunti, notificati alle controparti (cfr. in tal senso, T.A.R. Puglia, Lecce, II, 25 ottobre 2011, n. 1845). 5. In relazione al complessivo andamento della controversia, le spese di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse sia il ricorso introduttivo che quello per motivi aggiunti, come indicati in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall autorità amministrativa. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 9 luglio 2015 con l intervento dei magistrati: Adriano Leo, Presidente Alberto Di Mario, Primo Referendario Antonio De Vita, Primo Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/08/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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