IL SECURITY PACKAGE NEL PROJECT FINANCE

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1 IL SECURITY PACKAGE NEL PROJECT FINANCE Le garanzie reali ed i contratti di hedging Avv. Riccardo Pagotto Milano, 5 ottobre 2012

2 LE GARANZIE REALI ED I CONTRATTI DI HEDGING Avv. Riccardo Pagotto Milano, 5 ottobre 2012

3 1. Caratteristiche tipiche del security package nel project finance (1). In una operazione di Project Finance si cerca di sottoporre a garanzia tutti i beni del soggetto finanziato: Beni immobili: Ipoteca sul sito; Capitale sociale: Pegno su azioni o quote del soggetto finanziato; Beni mobili: Privilegio Speciale (ex art. 46 TUB) / Pegno; Crediti: Pegno / Cessione in garanzia di crediti IVA, nonché di quelli rinvenienti dai contratti di progetto e dalle polizze assicurative; Cassa: Pegno sui conti correnti bancari. 3

4 2. Caratteristiche tipiche del security package nel project finance (2). Inizialmente il soggetto finanziato non possiede beni il cui valore sia commisurato al credito che gli viene concesso e pertanto le garanzie hanno funzione sostanzialmente difensiva. Tutte le garanzie assunte in operazioni di project finance dovrebbero essere di I grado, pertanto l'eventuale presenza di altri vincoli sui beni da sottoporre a garanzia (e.g. ipoteche, pegni ecc.) non è generalmente considerata accettabile ai fini della bancabilità di un progetto. 4

5 3. Caratteristiche tipiche del security package nel project finance (3). Le garanzie sono costituite a favore degli istituti finanziatori nonché, quanto alle garanzie non notarili, normalmente anche a favore delle banche hedging che ricoprano anche il ruolo di soggetto finanziatore. Le garanzie notarili (pegno quote, ipoteca, cessione crediti IVA, soggette a registrazione) non garantiscono i crediti delle banche hedging in quanto è incerto se la garanzia concessa a favore di soggetto diverso dagli istituti finanziatori benefici del trattamento fiscale dell'imposta sostitutiva. Da un punto di vista pratico, i finanziatori prenderanno la decisione di escutere le garanzie solamente nel caso in cui ogni altra possibilità di gestione del progetto sia risultata impraticabile. 5

6 4. Caratteristiche tipiche del security package nel project finance (4). Il perfezionamento della documentazione di garanzia viene posto come condizione sospensiva ex art c.c. al diritto del soggetto finanziato di richiedere erogazioni. Affinché le garanzie siano opponibili al debitore ed ai terzi è necessario che siano perfezionate le formalità previste dalla legge. In aggiunta, quindi, agli adempimenti iniziali (e.g. trascrizione del pegno su quote o del privilegio speciale, iscrizione dell'ipoteca, notifica della cessione/pegno crediti ecc.), è necessario confermare/integrare periodicamente la garanzia nell'ipotesi di modifiche all'asset originariamente vincolato (e.g. estensione del pegno quote in caso di aumento capitale, conferma pegno c/c in caso di modifica del saldo, estensione/conferma della cessione/pegno crediti in caso di venuta in esistenza di nuovi crediti o stipula di nuovi contratti di progetto ecc.). 6

7 5. Caratteristiche tipiche del security package nel project finance (5). L'importo normalmente garantito è pari al doppio dell'importo in linea capitale del finanziamento in modo che siano coperti dalla garanzia anche gli interessi, le commissioni e gli altri oneri eventualmente maturati. Il periodo di consolidamento delle garanzie reali è di 6 mesi nell'ipotesi di garanzie costituite contestualmente alla concessione del finanziamento, ovvero di 1 anno, nel caso di garanzie costituite successivamente. Ciò significa, quindi, che ove il soggetto mutuatario fallisca entro detti termini, gli istituti finanziatori e le banche hedging beneficiari delle garanzie non vanterebbero alcuna prelazione sul ricavato della vendita dei beni oggetto delle garanzie stesse. 7

8 6. Ipoteca (1). L'ipoteca viene costituita sui terreni su cui verrà realizzato il progetto finanziato. Presupposto per la costituzione è la disponibilità della piena proprietà ovvero del diritto di superficie sui terreni, mentre non è sufficiente disporre di un diritto di locazione. L'ipoteca può essere anche costituita su specchi d'acqua (ad es. in caso di realizzazione di porti) ai sensi dell articolo 41 del Codice della Navigazione. L'ipoteca viene costituita tramite iscrizione presso l'agenzia del Territorio-Servizi di pubblicità immobiliare (ex conservatoria dei registri immobiliari). 8

9 7. Ipoteca (2). Al fine di garantire l'iscrizione in I grado, il Notaio rogante effettua talune verifiche nei registri immobiliari, accertando che sui terreni non gravino vincoli anteriori. La relazione notarile accerta altresì la continuità delle trascrizioni nel ventennio. In caso di vendita da parte del costituente delle aree su cui è realizzato il progetto o del progetto stesso, l'ipoteca rimane pienamente valida ed efficace e "segue" il bene su cui gravava originariamente. 9

10 8. Pegno su azioni o quote (1). Il pegno sulle azioni si perfeziona tramite (i) girata in pegno annotata sui certificati azionari; (ii) iscrizione del pegno nel libro soci; e (iii) consegna dei certificati azionari al creditore pignoratizio. Il pegno sulle quote si perfeziona tramite (i) iscrizione del pegno nel competente registro delle imprese e, (ii) ove esistente (oggi non è più obbligatorio), iscrizione del pegno nel libro soci. In caso di aumento di capitale a pagamento, è necessario che i soci provvedano ad estendere il pegno sulle quote/azioni di nuova emissione. 10

11 9. Pegno su azioni o quote (2). Solitamente si deroga all art c.c., il quale prevede che il diritto di voto nell assemblea dei soci e il diritto di riscuotere i dividendi spettino al credito pignoratizio. Si prevede che la deroga venga meno al verificarsi di un Evento Rilevante e, pertanto, in tale circostanza, il creditore pignoratizio potrà nominare nuovi amministratori ed assumere il controllo della società. Ove il soggetto finanziatore decida di escutere la garanzia, il pegno conferisce il diritto di procedere alla vendita delle azioni/quote e di soddisfarsi sul ricavato. 11

12 10. Pegno di crediti (1). Vengono sottoposti a pegno tutti i crediti del soggetto finanziato nei confronti delle controparti dei contratti di progetto nonché nei confronti degli emittenti le polizze assicurative. Ove il pegno copra crediti futuri derivanti da contratti già stipulati, ovvero crediti derivanti da contratti non ancora stipulati, in occasione della venuta ad esistenza del relativo credito/stipula del nuovo contratto è necessario procedere ad una ricognizione/estensione del pegno al fine di coprire tutti tali nuovi crediti. Viene costituito mediante notifica del pegno al debitore tramite ufficiale giudiziario ovvero accettazione del pegno da parte dello stesso con data certa. 12

13 11. Pegno di crediti (2). In deroga all art c.c., si prevede che i crediti vengano versati su un conto del soggetto finanziato (sottoposto a pegno). Solamente ove si verifichi un Evento Rilevante il creditore pignoratizio avrà la facoltà di dare istruzioni al debitore di effettuare il pagamento su un conto diverso. L escussione potrà avvenire mediante riscossione diretta del credito, l assegnazione in pagamento dello stesso ovvero la vendita dello stesso a un soggetto terzo (art c.c.). 13

14 12. Pegno sui conti correnti bancari (1) Tutti i conti bancari del soggetto finanziato vengono assoggettati a pegno, fatta eccezione per il conto in cui affluiscono le disponibilità destinate alla distribuzione a favore dei soci. I conti correnti vengono solitamente aperti presso una delle banche del sindacato che assume il ruolo di banca depositaria. I conti correnti possono essere utilizzati esclusivamente secondo modalità pre-definite con gli istituti finanziatori e possono essere "bloccati" in modo da prevenirne l'utilizzo fraudolento. 14

15 13. Pegno sui conti correnti bancari (2) I conti oggetto della garanzia vengono utilizzati quotidianamente ed il relativo saldo è quindi soggetto a fluttuazioni. Al fine di costituire il pegno sulle somme di volta in volta accreditate, si allega all atto di pegno una dichiarazione unilaterale di sottoposizione a pegno che il soggetto finanziato si impegna a sottoscrivere e munire di data certa con una certa periodicità o comunque a seguito dell accredito di somme di una certa rilevanza. Per effetto della fluttuazione, il pegno non si consolida mai e pertanto, fatti salvi i benefici della compensazione (ove applicabile), è di limitata efficacia nell ipotesi di un fallimento del soggetto finanziato. 15

16 14. Il privilegio speciale (1). Può costituirsi solamente in relazione a finanziamenti a medio e lungo termine concessi da banche comunitarie ad imprese. Ha ad oggetto i beni mobili non iscritti in pubblici registri ed in particolare: (i) gli impianti e le opere esistenti e futuri, le concessioni ed i beni strumentali destinati all esercizio dell impresa; (ii) le materie prime, i prodotti in corso di lavorazione, le scorte ed i prodotti finiti; (iii) i beni acquistati con il finanziamento concesso; (iv) i crediti, anche futuri, derivanti dalla vendita di tali beni. 16

17 15. Il privilegio speciale (2). Non essendo possibile prevedere lo spossessamento dei beni oggetto del privilegio, lo stesso si costituisce mediante trascrizione dell atto costitutivo contenente una lista dei beni presso la cancelleria del Tribunale del luogo ove ha sede l impresa finanziata (art. 46, comma 3 del TUB). Solitamente, si prevede la trascrizione di liste aggiornate di beni da effettuarsi con una certa periodicità. 17

18 16. Le appendici di vincolo sulle polizze assicurative (1). Pur non costituendo garanzie reali, le appendici di vincolo sono spesso considerate quali garanzie "in senso lato". Caratteristiche principali (necessarie / facoltative) accettazione pegno/cessione crediti (necessaria ove non rilasciata separatamente); impegno a versare gli indennizzi su conti predefiniti del borrower e solo previa autorizzazione delle banche finanziatrici (necessaria); impegno a preavvisare le banche finanziatrici in caso di: (i) mancato pagamento premi; (ii) disdetta o annullamento coperture; (iii) aumento franchigie o anticipata scadenza copertura (necessaria); 18

19 17. Le appendici di vincolo sulle polizze assicurative (2). rinuncia alla surroga nei confronti del soggetto assicurato e delle parti finanziarie (facoltativa); rinuncia a far valere la nullità/invalidità/inefficacia della polizza, sulla base dell'aggravamento del rischio o dell'inadeguata informazione sul rischio (facoltativa); divieto di compensazione con altre ragioni di credito delle compagnie assicuratrici nei confronti del borrower (ad esempio in relazione ad altri premi non corrisposti ecc.) (facoltativa). 19

20 18. I Contratti di Hedging (1). I contratti di hedging costituiscono lo strumento con il quale mitigare, ovvero escludere del tutto il rischio di fluttuazione del tasso di interesse variabile previsto nel contratto di finanziamento. In assenza di tale strumento, infatti, un eventuale rialzo imprevisto dei tassi di interesse, nel rendere notevolmente più onerosa la rata a carico del mutuatario, potrebbe mettere a rischio la capacità dello stesso di adempiere ai propri obblighi di pagamento nei confronti della banca. Ai sensi di tale contratto, il soggetto mutuatario si impegna a corrispondere un tasso fisso predeterminato, mentre la banca hedging verserà il tasso variabile di volta in volta vigente. 20

21 19. I Contratti di Hedging (2). La possibilità di convertire sin da subito il tasso variabile in fisso, consente alla banca finanziatrice di definire, anteriormente alla concessione del finanziamento, tutti gli elementi di costo a carico del mutuatario e la capacità di tale soggetto di adempiere ai suoi obblighi di pagamento. Generalmente, la quota di finanziamento su cui le banche richiedono la copertura hedging oscilla fra 75% e 100% della c.d. "Linea Base", con esclusione, pertanto, della c.d. "Linea IVA" e delle eventuali altre linee di credito. A fronte del servizio di copertura, la banca hedging riceve, oltre al delta interesse eventualmente versato dal mutuatario (nel caso in cui il tasso variabile di volta il volta vigente sia inferiore al tasso fisso) anche le relative commissioni di strutturazione. 21