I1 dibattito parlamentare sulla procreazione medicalmente assistita

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1 I1 dibattito parlamentare sulla procreazione medicalmente assistita Maria Luisa Di Pietro*, Marina Casini** Brevi cerini storici I1 18 giugno 2002, la Camera dei Deputati ha approvato in prima lettura - dopo un faticoso e tormentato iter legislativo - la Proposta di Legge (PDL) sulla procreazione cosiddetta medicalmente assistita :] per diventare legge, la PDL deve essere ora approvata dal Senato che può, però, modificarla, respingerla oppure adottarla così com è stata votata dalla Camera. I lavori parlamentari per giungere alla formulazione di una legge sono iniziati molti anni fa e si sono intrecciati, lungo il loro cammino, con la riflessione sulla materia a livello sociale, con gli atti di Governo, con le conclusioni di Commissioni ad hoc, con gli interventi della dottrina e della giurisprudenza. Tralasciando le PDL anteriori al 1978,2 anno di nascita di Louise * Professore Associato di Medicina Legale; ** Dottore di ricerca in bioetica, Istituto di Bioetica, Facoltà di Medicina e Chirurgia Agostino Gemelli, Università Cattolica del Sacro Cuore, Roma. I PDL su Nonne in materia di prricreazinne rriedicalinente assistitu, trasmesso dal presidente della Camera dei Deputati alla Presidenza il 19 giugno 2002 col n Si farà uso, anche se del tutto impropria, della terminologia procreazione medicalmente assistita per indicare le tecniche di fecondazione artificiale (sulla differenza tra fecondazione artificiale e procreazione assistita, cfr.: DI PIETRO M.L., SGRECCIA E., Procreuzione cissisiiru e fecoirduzioiie artificicile tru scienza, bioetica e diritto, Brescia: La Scuola, 1999). 2 La prima PDL sulla procreazione medicalmente assistita data al 25 novembre 1958 e riguarda I inseminazione artificiale eterologa. Si tratta di una PDL che, compendiata in un unico articolo e presentata da Gonella e Manco, recita quanto segue: La donna che permette su di sé, con seme totalmente o parzialmente non del marito, pratiche inseminative, è punita con la reclusione sino ad un anno. Con la stessa pena è punito il marito che vi abbia consentito, nonché il terzo donatcre di seme e chiunque, su donna coniugata consenziente, compie atti idonei alla fecondazione artificiale. Questa PDL è stata ripresentata il 18 settembre 1963 nella successiva legislatura. Di analogo tenore è anche la PDL, presentata da Riccio il 29 maggio È da ricordare anche il tentativo, andato fallito, di inserire un analogo divieto dell eterologa nella Rifonntr del diritto di ftiitzigliu, entrata in vigore con la legge 19 maggio 1975, n. 151 (Sull argomento, cfr.: IADECOLA G., FARINACCI M., i, in.serninazinne artificia/e ~frnana. Padova: Liviana, 1989).

2 M.L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICA LMENTE ASSISTITA Brown, ricordiamo che sono stati numerosi i tentativi per giungere alla definizione di una regola giuridica e questo a partire già dalla VI1 legislatura ( ): non essendo possibile passare in rassegna tutte le PDL presentate nel corso degli anni, ricorderemo solo i momenti particolarmente significativi delle vicende parlamentari. Iniziamo dal 1984, anno in cui il Ministro della Sanità ha istituito, con decreto del 31 ottobre, una Commissione di studio con il compito di approfondire le problematiche medico-scientifiche, eticosociali, organizzative e giuridiche connesse con la procreazione medicalmente assistita e con il trattamento degli embrioni. La Commissione, presieduta da Fernando Santosuosso (da cui il nome di Commissione Santosuosso), era formata da giuristi, medici, biologi, e dirigenti del Ministero della Sanità e dell Istituto Superiore della Sanità, ed ha presentato il 22 novembre 1985 due distinte proposte accompagnate da relazioni estese del Presidente e da alcune dichiarazioni di dissenso.3 I contenuti del suddetto rapporto sono stati ripresi da alcuni Decreti legge (DDL) presentati al Senato e alla Camera dei Deputati negli anni successivi.4 Sempre nel I985 è stata resa pubblica una circolare del Ministero della Sanità in materia di inseminazione artificiale.5 In mancanza di una disciplina legislativa, però, il Ministro della Sanità è potuto intervenire - sia con questa circolare sia con quella del solo in modo limitato per disciplinare le condizioni di accesso alle prestazione erogate dal Servizio Sanitario Nazionale (SSN) in materia di patologie della riproduzione umana e le misure di prevenzione delle malattie con uso di sperma umano nei procedimenti di fecondazione artificiale. La circolare del 1985 riconosce solo ai coniugi non sepa- 3 Nonne sui procedimenti non ncitrrruli per Itr feconduzioiie col seme del rnurito e Nonne srillu,fecontluzione ciriificitile unzunu e sii1 trtrtttrrnento di guineti ed einbrioni, Giurisprudenza Italiana 1986, 2: S Si veda, ad esempio, il DDL n. I126 ad iniziativa di Degan presentato al Senato della Repubblica nel 1988 (riportato in Medicina e Morale 1988, 5: ). 5 MINISTERO DELLA SANITÀ, Circolare I tnurzo 1985 sii Lirniti e condizioni di legittitnitù dei servizi per 1 inseniiiicizioiie tirtifciule nell un~bito del SSN, in LUZI E (a cura di), Riproduzione uniunci cissistit<i e enibriologiu, Roma: Senato della Repubblica Italiana, 1991 : ID., Circoltire 27 ciprile 1987 ti. 19 sii Misure di prevenzione del virus HIV e di trltri ugenti putogeni crttrtiverw il seme unzuno irnpieguto per lo,feconduzioiie urtificiule, Ibid., pp rati il diritto di richiedere al SSN il ricorso alle tecniche di inseminazione artificiale con l uso dei gameti della coppia. La circolare del 1987, a firma del ministro della Sanità e diretta ai Presidenti delle Giunte regionali, alla Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici-Chirurghi e Odontoiatri (FNoMceo), alla Società Italiana di Fertilità e Sterilità e ad altre associazioni operanti nel campo, contiene, invece, prescrizioni dirette a prevenire nei procedimenti di fecondazione artificiale le malattie sessualmente trasmesse con uso di sperma umano a garanzia della salute della donna e del nascituro; per la prevenzione dell infezione da Humnn immrinocleficierzcy Virus (HIv) si chiede, tra l altro, che il donatore venga sottoposto ad esame sierologico al momento del prelievo e tre mesi dopo; si richiede, inoltre, di usare il seme solo se congelato e previo screening per le malattie genetiche, procedure che vanno effettuate anche su seme omologo. Tale opera di prevenzione richiede la presenza del medico, sottraendo per le sue stesse modalità l atto fecondativo alla sola disciplina privatistica e legittimando l intervento pubblico per la verifica delle condizioni di sicurezza (cioè in assenza di malattie sessualmente trasmesse).7 Ritornando all attività legislativa, c è da rilevare che durante la X ( i 992) e 1 XI legislatura ( i 994) sono stati presentati oltre i 5 DDL tra Senato e Camera dei Deputati, da parte sia di singoli parlamentari sia di diversi proponenti facenti capo a determinati gruppi parlamentari.* I suddetti DDL divergono in modo notevole tra di loro in quanto a fondazioni e contenuti, ma tali divergenze non sono state 7 L attività ministeriale è proseguita poi con i seguenti interventi: Circolare 10 aprile SLI Misure di prevenzione della trcisrnissione dell Hiv e di ultri uxeiiti putogeni nellu donazione di liquido serniiiule impiegato per lu,fecoiiduzione u.s.sistitu urnunu e riellu donuzioiie d orguni. di tessuro e di midollo osseo; Ordinunzu ttiiiiisteriule 5 tnurzo I997 su Divieto di cotn>nerciulizztrzic,nr e di piibhlicirù di gcrnieri ed embrioni iirnuni; Ordinuiizti niinistericile 5 tnurzo 1997 su Divieto di pratiche di cloiiuzione uniunti o tininzcile; Or~lincinz~r Miiiisteriale 4 giugno 1997 su Prorop dell efficuciu del1 Ordinunzu riziiiisterieile 5 rnurzo 1997 concernente il divieto di cornrnerciulizzuzione e di pirbblicitù di Ruineti ed embrioni uinuni; Ordiizuiiza tninisteriule del 25 liiglio 2001 su Divieto di irnportuzione e di esporttizione di Rumeri o di embrioni utntini, in Dossier del Servizio Studi dellu Cutiierci dei Depiituti n. 42/3, Roma 28 novembre 2001, 8 È da ricordare che proprio al termine della X legislatura, è stato lanciato da un gruppo di intellettuali un appello affinché si legiferasse in materia di fecondazione artificiale nella legislatura che stava per iniziare (Cfr. Avvenire del 16 febbraio 1992) Medicinu e Morde 2002/4 Medicincr e Morde 2002/4 619

3 M.L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA messe a confronto poiché essi non hanno mai iniziato il loro iter par- 1 amentare. È da ricordare anche la prima PDL a carattere generale sulla tutela dell embrione umano (n del 22 dicembre 1988),9 che fa seguito alla presentazione, nel settembre 1987, di una petizione sottoscritta da oltre 2 milioni e mezzo di cittadini circa il rispetto della vita nascente e morente.10 Questa petizione diede spunto per una mozione alla Camera (5 luglio 1988) con la quale si impegnava il Governo, tra le altre cose, a promuovere una moratoria di tutte le ricerche e sperimentazioni relative alla manipolazione degli embrioni. 11 Un concertato lavoro parlamentare sulla materia si è, comunque, avuto solo a partire dalla XII legislatura ( ) nel corso della quale la Commissione Igiene e Sanità giunse ad elaborare un testo unico, che peraltro decadde con la fine della stessa legislatura. Nel contempo, prendono il via due iniziative ministeriali. Nel 1994 il Ministero della Sanità ha istituito una Commissione di studio per la procreazione medico-assistita, presieduta da Elio Guzzanti, che elabora un Rapporto finale rimasto, però, senza seguito.12 Successivamente, su indicazione del Ministro di Grazia e Giustizia, è stata istituita una Commissione di esperti che, sotto la presidenza di Francesco D. Busnelli, ha esaminato in modo analitico gli aspetti sociali e giuridici dell accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, elaborando nel 1996 uno schema di proposta di legge mai presa in considerazione dal Governo.13 Sempre nel 1995 (20 luglio) 9 Propostu di legge su Nonne u tutela dell einbrione urnuno, Medicina e Morale 1989, 3: Tale proposta di legge è stata ripresentata il 22 maggio 1992 al Senato (DDL n. 255) e 1 8 giugno 1992 alla Camera dei Deputati. (PDL n. 968). Cfr. anche: Il Purlarnento europeo per Lino stututo giuridico dell einbrione urnuno, Roma: Cinque Lune, 1989: A commento si veda EUSEBI L., Un ipotesi legislutivu per la riitelu dell ernbrione innuno, Rivista italiana di Diritto e Procedura penale 1989, 2: IO MOVIMENTO PER LA VITA, Petizione popolare ulle Camere: Per la vitu e la dipiiù del- I irorno, Sì alla vita 1986, 2: 2-3. I1 il testo della mozione è riportato in: AA.VV., Lcl difesa dellu vitu in Purlunieizto, Roma: Cinque Lune, 1988: Nel volume sono raccolti anche gli interventi, i documenti e articoli di stampa relativi alla discussione parlamentare in oggetto. 12 MINISTERO DELLA SANITÀ, Procreuzione nzedico-ussistitu. Rupporiofiizale dellu Cornrnissione di esperti ci11 On. Ministro dellu Sunitù, in Dossier del Servizio Studi dellu Camera dei Depututi n. 42/3..., pp MINISTERO 01 GRAZIA E GIUSTIZIA, Fecondazione assistita. Reluzivne e Propostu della Corninissione di studio per iu bioetica, 10 maggio 1996, in Dossier del Servizio Studi dellu - anche in vista del dibattito sulla procreatica - venne presentata alla Camera, nella forma dell iniziativa popolare, una PDL volta a riconoscere - attraverso la modifica dell art. 1 C.C. - il carattere di soggetto di diritto ad ogni essere umano fin dal concepimento.14 Ma è tra il 1996 e il 1997 che inizia il dibattito parlamentare sulla materia. Nell ambito della Commissione (XII) Affari Sociali della Camera è stato nominato un comitato ristretto che ha elaborato il disegno di legge Disposizioni in materia di procreazione medicalmente assistita, che raccoglie le indicazioni di i 7 proposte di legge sulla materia. Questo testo, elaborato sotto la guida della relatrice e presidente della Commissione on. Marida Bolognesi (DS), è stato ultimato il 29 ottobre Dopo una serie di infuocate discussioni e di audizioni nella Commissione, il testo è stato ritoccato fino a giungere alla redazione del 27 gennaio Volendo riassumere brevemente i contenuti di questo progetto, possiamo così schematizzare: l accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è concesso (su una ben precisa indicazione Cuineru dei Depiitiiri ti , pp ; MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, UFFICIO LE- GISLATIVO, Norme in teinu di bioetica con purticvkire riguiirdo iillu fecondazione assistitu - articolato, 10 maggio 1996, Ibid., pp L iniziativa, promossa dal Movimento per la vita e sostenuta dal Forum delle associazioni familiari, ha preso il via il 5 gennaio 1995 con il deposito presso la Cassazione della PDL. Il 3 febbraio 1995 la proposta corredata dall adesione preliminare di centinaia di docenti universitari (tra cui 16 rettori universitari e numerosi ordinari di diritto e di medicina) è stata presentata all opinione pubblica e alla sottoscrizione dei cittadini. Successivamente, con la sottoscrizione debitamente autenticata di cittadini italiani, tale proposta fu presentata nel luglio del 1995 al presidente della Camera (on. Irene Pivetti), assegnata per I esame alla Commissione Giustizia e pubblicata su: Gazzetta Ufficiale, serie generale, n. 4 del 5 gennaio 1995, p. 76. La Proposta di legge di iniziativa popolare (PLIP) in questione ha avuto un momento di pubblica presentazione con il Convegno L embrione umano: un soggetto. Verso la modifica dell art. I del Codice Civile, tenutosi a Firenze il I febbraio Questa proposta popolare è stata poi ripresa da iniziative parlamentari sia alla Camera sia al Senato. Appena aperta la XIV legislatura, 173 deputati e Senatori che avevano assunto I impegno fin dalla campagna elettorale, hanno ripresentato la stessa PDL in entrambe le Camere (n. 578 del atti Camera e n. 133 del atti Senato). Queste due proposte attendono, ora, di essere calendarizzate per cominciare il proprio iter. 15 COMMISSIONE XiI, Disposizioni in nzureriu di procreiizioiie rnediculiiiente itssisiitu, inercoledì 29 ottobre 1997 (testo di seduta, in off set). 16 Il progetto del gennaio a differenza del precedente - prevede l obiezione di coscienza (art. 21) e, nell ammettere la fecondazione eterologa, specifica che la coppia debba essere di sesso diverso (art. 5). 620 Medicinu e Morde Medicinu e Morde 2002/4 62 1

4 M.L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA medica e con un uso graduale delle tecniche a seconda delle necessità) alle coppie di sesso diverso coniugate o conviventi in modo stabile; la coppia non deve aver superato i 52 anni di età; la fecondazione artificiale può avvenire in modo sia omologo sia eterologo; la donazione di gameti deve essere volontaria, gratuita e anonima; con gli stessi gameti non si possono ottenere più di cinque gravidanze portate a termine. In ordine alla tutela della vita umana allo stadio embrionale, sono vietate: la sperimentazione sull embrione umano a meno che non vi sia una finalità strettamente diagnostico-terapeutica, la clonazione, la selezione degli embrioni a scopo eugenetico, gli interventi di scissione precoce dell embrione e di ectogenesi, la fecondazione interspecie; è vietata la maternità surrogata; è prevista l obiezione di coscienza. Si tratta, però, dell espressione di una legislazione flessibile, leggera, la quale sembra limitarsi a fotografare quanto avveniva già nella prassi, cristallizzando normativamente solo i punti sui quali si registrava un accordo generale. I1 linguaggio, apparentemente limitante, infatti, copre in realtà una legge permissiva. Lo stesso eccesso di enfasi sulle tecniche di procreazione medicalmente assistita come cura della sterilità, sembra tradire l intento propagandistico di accreditare la legge come restrittiva. Del resto basti riflettere sul fatto che i divieti - a partire da quelli relativi alla tutela degli embrioni - sono scontati : si tratta infatti di una serie di paletti periferici su cui vi è un generale sentimento di disapprovazione (remunerazione diretta, intermediazione commerciale, miscela di liquidi seminali, fecondazione post-mortem, surrogazione della madre...), oppure si tratta di limiti posti a tutela degli adulti piuttosto che dei bambini chiamati alla vita (mancanza di consenso), oppure di divieti relativi al ricorso a strutture diverse da quelle autorizzate. Ed ancora: il divieto di sperimentazione viene indebolito da una serie di mancanze che lo rendono pressoché vano (non è previsto il divieto di produrre embrioni superflui; non si affronta la questione del congelamento di embrioni;l7 non si specifica 17 Una spia significativa dell intento del legislatore di mantenere lo.sfuru.s p io è data dalla formulazione del quarto comma dell art. 16: Le tecniche di produzione degli embrioni devono tendere a creare. il numero di embrioni strettamente necessari all impianto, comunque che l eccezione al divieto di sperimentazione deve essere finalizzata al benessere dello stesso embrione sottoposto all intervento diagnostico-terapeutico); il limite alla fecondazione artificiale eterologa è un falso limite dal momento che è possibile accedervi quando non sia possibile la fecondazione artificiale omologa, il che nella prassi si verifica già. Contemporaneamente all inizio dei lavori della Commissione Affari Sociali, la Fondazione Nuovo Millennio, nella persona di Antonio Baggio, ha riunito - su sollecitazione anche dell on. Carlo Casini]* - un gruppo di parlamentari italiani di sette diversi partiti al fine di approfondire il tema della procreazione medicalmente assistita. In alternativa al Progetto Bolognesi, la Fondazione Nuovo Millennio (divenuta, poi, Fondazione Tony Weber ) - con l adesione dei Forum delle associazioni familiari e dei movimenti cristiani operanti in ambito sanitario - ha elaborato una nuova PDL sulla procreazione medicalmente assistita, volta a definire una strategia comune tra i parlamentari di ispirazione cattolica disseminati nei vari raggruppamenti politici ed a fornire materiale per proporre emendamenti al testo Bolognesi nel momento in cui fosse approdato nelle aule del Parlamento. I1 risultato è stato un testo, presentato ufficialmente all opinione pubblica il 19 novembre e che si fonda su una visione per- non superiore a quattro. Ora, le indicazioni legislative non possono esprimere desideri ma comandi: la legge permette o vieta. Questa formula, infatti, equivale ad autorizzare gli embrioni in soprannumero e la crioconservazione, tant è vero che non è prevista alcuna sanzione nel caso in cui non si tenda a produrre gli embrioni strettamente necessari all impianto. 18 La riflessione relativa alla necessità di non disperdere la presenza cristiana nei vari partiti condusse i segretari dei partiti di dichiarata ispirazione cristiana a raccogliere un invito lanciato da Carlo Casini e a riunirsi il 18 dicembre 1995 presso le Suore di Santa Brigida in Roma. Nell incontro (detto delle Brigidine ) fu concordata una strategia comune nel campo della fecondazione artificiale e fu costituita una commissione tecnica per elaborare una proposta di legge unitaria. Sulla vicenda si veda la lettera aperta : Ctrsirzi: cciltolici NI politicci un ktvolo coniiiize per furekire i dori, Avvenire del 30 novembre 1995: 2. 1 vari interventi dell incontro sono pubblicati in Avvenire del 19 dicembre 199.5: 4. Riferimenti anche in MARZOTTO CAO- TORTA A., La missione dei popolari, Roma: Il Popolo, 2002: 87. Successivamente sotto I egida, della Fondazione Nuovo Millennio il gruppo di lavoro è stato allargato fino a comprendere, parlamentari di sette partiti diversi. 19 Il resoconto integrale della manifestazione è pubblicato in: Nuova Umanità 1998, I: I- 55. A sostegno del progetto trasversale si sono uniti 93 intellettuali laici e cattolici con un Manifesto - Appello pubblicato su: lustitia 1999, 2: A commento si veda: Medicino e Morde Medicina e Morde 2002/4 623

5 M. L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA sonalista dell uomo e della società, concretizzandosi nell indicazione di soluzioni coerenti con un principio eticamente valido, giuridicamente solido e largamente accettato: il principio della prevalenza degli interessi e diritti del bambino rispetto agli interessi e diritti dell adulto.20 Premesso, però, che l unico modo per rispettare realmente l interesse del nascituro è di riportare la procreazione umana nel suo habitat naturale, la relazione coniugale, e che ogni forma di fecondazione artificiale è in questa ottica inaccettabile,21 bisogna riconoscere il lodevole tentativo di tutelare quanto più possibile tali interessi e diritti. I1 progetto trasversale - oltre a scorporare la procreazione medicalmente assistita dalle terapie della sterilità e a definire l embrione la cellula uovo fecondata, a partire dalla penetrazione dello spermatozoo nella cellula uovo - prevede: l accesso alle tecniche di fecondazione artificiale solo nel caso in cui i metodi terapeutici (e non gli altri metodi terapeutici, come nell attuale PDL) non risultino idonei, alle coppie di sesso diverso unite in matrimonio, nelle quali la donna non abbia superato il 46 anno di età; il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita subordinato ai principi della correlazione tra la tecnica proposta e la diagnosi formulata, la gradualità e il consenso informato; il diritto del nascituro alla propria famiglia biologica, al mantenimento, all educazione e all assistenza (art. 4) col conseguente divieto della fecondazione artificiale eterologa. Inoltre, muovendo dal principio che ogni embrione deve essere destinato alla nascita (art. 3), vieta: la sperimentazione sull embrione umano a meno che non vi sia una finalità strettamente diagnostica e tera- peutica volta alla tutela della salute e dello sviluppo dell embrione stesso su cui si sperimenta; la produzione di embrioni umani ai fini della ricerca; la selezione di embrioni e di gameti; la clonazione; la fissione gemellare e I ectogenesi totale; la fecondazione interspecie; la crioconservazione e la soppressione degli embrioni; l aborto selettivo delle gravidanze plurigemine. È vietato ogni sfruttamento commerciale o industriale di gameti, embrioni, tessuti e cellule embrionali e fetali; è vietata la maternità surrogata; è prevista 1 0- biezione di coscienza. Per quanto riguarda la produzione di embrioni ci si deve limitare al numero strettamente necessario per l impianto e tutti gli embrioni prodotti devono essere contemporaneamente trasferiti nell utero della donna in modo da evitare I esistenza di embrioni soprannumerari. È previsto, infine, che alla coppia venga prospettata la possibilità di ricorrere a procedure di adozione o di affidamento. I1 progetto Bolognesi proseguiva, intanto, il suo iter e approdava al plenum del primo ramo del Parlamento dove iniziava I esame delle linee generali nel luglio La discussione della Camera sulla legge ha portato ad alcune modifiche profondamente divergenti dal testo base approdato in aula, tanto che durante i lavori, dopo l introduzione nell art. 1 del riconoscimento dei diritti del concepito e l introduzione del divieto della fecondazione artificiale eterologa nell art. 4, I on. Bolognesi si è dimessa ed è stato nominato come relatore l on. Alessandro Cè (Lega Nord).23 Alla fine, il testo licenziato dalla Camera ha raccolto, in buona parte, le proposte avanzate fin dal 1997 dal gruppo trasversale tranne che nell accesso - che il testo approvato dalla Camera ammette e il gruppo SGRECCIA E., Per una legge sign;ficurivii sulla procreazione art(ficiule, L Osservatore Romano de11 8 aprile Per un confronto tra il testo trasversale e il testo Bolognesi si veda: Fondazione N~tovo Millennio - XII Coinrnissione A,ffari citili li - 2 diversi progetti di legge. 2 diverse concezioni della vitu e dellufunzigliu, Anime e Corpi 1998, 197: Questa è anche la posizione, resa esplicita in diversi scritti, da chi ha pensato e sostenuto il progetto trasversale come la migliore iniziativa legislativa praticabile per ottenere, nel contesto politico e culturale del momento, la massima possibile difesa del diritto alla vita del concepito alla vita e alla famiglia. Cfr. CASINI C., Quale procreazione urtificiale?, Studi Cattolici 1998, 448: ; ID., Il legislatore cutrolico e lafecondazione urtifiiciale, L Osservatore Romano del 28 ottobre 1999: 7; ID., Fecondazione artificiule: il punro siilla legge, La Famiglia 2000, 203: Su questa fase del dibattito, cfr. SIMONE M., Il progetto di legge sirllofecoiidtrzioiie artificiale, La Civiltà Cattolica 1998, 111: In un analisi storica, va ricordato anche il continuo contatto con i parlamentari, tenuto dai Movimento per la vita in collaborazione col Forum delle associazioni familiari attraverso la diffusione di pubblicazioni e note scritte a sostegno del progetto trasversale. Si veda CIAMPI M., CASINI c., DI PIETRO M.L., PALMARO M., Storia di liil iiiit/io O di LUI soggetro?; CASINI C. (a cura di), Feconduzione artificiale. Ultiino atto; prirntr di furto il bambino; ID., Abbandono di embrioni ciinani e adozione, Sì aiia vita 1999, 4 (suppl); ID., Contributo al dibattito sulla nuova legge. Fecondazione urtificiale? Parliawwme, Sì alla vita 1998; IO (suppl.); ID., Conrribcrro al dibattito sulla nuovu legge. Feconduzione artifciale? Parliainone uncora, Sì alla vita 2000: 2 (suppl). 624 Medicinu e Morde Medicina e Morale 2002/4 625

6 M.L. DI PIETRO i M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA trasversale rifiuta24 - delle coppie conviventi alla procreazione medicalmente assistita.2, Nel giugno 1999, la PDL 4048/1999 è stata assegnata alla XII Commissione Igiene e Sanità del Senato, e nell ottobre 1999 è iniziato in seno a questa Commissione la discussione sul testo licenziato dalla Camera. Se da una parte era evidente l esigenza di giungere al più presto ad una legge che - ponendosi nell angolo di visuale del concepito - ne garantisse il diritto alla vita, all identità psicologica ed esistenziale e all identità genetica, dall altra era forte il timore che i sostenitori di una legge permissiva, vistisi perdenti alla Camera su molti punti (affermazione dei diritti del concepito, divieto di eterologa, divieto di congelamento, produzione di embrioni soprannumerari, sperimentazione su embrioni...), cercassero di evitare il voto al Senato per raggiungere la fine della legislatura e ricominciare I iter da principio.26 In effetti, tale manovra dilatoria sembrò funzionare: le elezioni prima, il dibattito sulla fiducia ai governo Amato poi, e, infine, i referendum hanno sospeso l esame da parte del Senato della legge. Fino a quando, nel giugno 2000, in un aula troppo spesso deserta per le assenze di quei parlamentari che avrebbero dovuto sostenere il testo licenziato dalla Camera, il Senato ha sospeso i lavori in aula giunti, nel frattempo, all approvazione dell art. 9: il rischio che si presentava è che venisse abbandonata la strada della legge per ripiegare su una normativa emanata dal Ministro della Sanità o su normative regionali. Nell incapacità dei Parlamento di varare una legge prese forza, infatti, l istanza che il Ministro della Sanità emanasse uno o più decreti per disciplinare la materia. Con un limite, peyò, che i decreti amministrativi possono dettare protocolli sanitari sui requisiti per la raccolta dei gameti e degli embrioni e disciplinare il comportamento delle strutture sanitarie pubbliche, ma non possono stabilire regole che solo la legge può imporre. Nel contempo, sul finire della XIII legislatura, il Parlamento ha ratificato la Convenzione sui diritti dell uomo e la biomedicina e il relativo protocollo addizionale del 18 gennaio 1998, in cui si vieta il ricorso alla procreazione medicalmente assistita ai fini della selezione del sesso e la clonazione. La ricerca sugli embrioni è ammessa se questa assicura una protezione adeguata all embrione (art. 18).27 Come si è già detto il cammino per arrivare ad una legge in materia di procreazione medicalmente assistita ha incontrato la riflessione giurisprudenziale, per cui non si può non tenere conto anche delle decisioni dei giudici che - a fronte della diffusione di pratiche (...) ritenute lecite in quanto non espressamente vietate dalla legge 2* - si sono trovati a dover risolvere questioni nuove e delicate. Per quanto ci consta, al momento, la giurisprudenza (di merito, di rito e costituzionale) si è pronunciata in ordine a quattro problematiche: I. fecondazione artificiale eterologa; 2. fecondazione artificiale post-mortem; 3. maternità surrogata; 4. sorte degli embrioni congelati in caso di separazione dei coniugi/genitori biologici. Se già prima della riforma del diritto di famiglia (1975) una decisione giurisprudenziale29 aveva accolto la domanda del marito di esercitare l azione di disconoscimento della paternità, ritenendo irrilevante il consenso da questi prestato all inseminazione eterologa della moglie, la problematica si è riproposta in tempi più recenti con il noto Caso Cremona. I1 padre di Mattia, così si chiama il bambino ottenuto - previo consenso - con il seme di un donatore e I oocita 24 MOVIMENTO PER LA VITA - FORL M DELLE ASSOCIAZIONI FAMILIARI - FONDAZIONE NUOVO MILLENNIO, Coppie c.oriiiigute o coppie di,f<rtto:- Notu,s~iIl crcce,sso tille tecniche di fecondci-?,ione iiiediculriierite ussisritu, La Famiglia 1999, 194: Il testo è riportato in: Iustitia 1999, 2: La proposta della Fondazione Nuovo Millennio è stata presentata anche al Senato il I8 dicembre 1997 con il n Cfr. la lettera inviata da C. Casini al Presidente del Senato A. Mancino e a tutti i capigruppo di Palazzo Madama per sollecitare la loro attenzione e per chiedere anche a ciascuno di loro di usare ogni legittima possibiliti per imprimere ai lavori del Senato in questa materia un ritmo accelerato al massimo (CASINI C., Curo Munciizo il Sentito izon insubbi, Avvenire del 9 settembre 1999: 18) e AA.VV., Fecoizdtrzioiie ussistitu: iiizu legge du sulvure, Avvenire del 20 ottobre 1999 (suppl.). 27 CONSIGLIO D EUROPA, Convenzione eirropeu sui diritti dell iroiiio e la bionredic~iriu, I9 novembre 1996, pubblicato anche in Medicina e Morale 1997, I : I ; ID., Protocwllo trddizioiiiiie ullu Coiivenzione siti diritti del/ iroino e Iir hioniedi~~inu reltrtivo ti1 divieto di cloizciziorie degli esseri mitriii, riportata anche in Medicina e Morale 2000, 4: ; legge 145 del 28 iizurzo 2001, Gazzetta Ufficiale n. 95 del 24 aprile Per quanto concerne la selezione del sesso, l art. 14 della Convenzione recita: L utilizzazione delle tecniche di assistenza medica alla procreazione non k ammessa per scegliere il sesso del nascituro, salvo che in vista di evitare una malattia ereditaria legata al sesso. 78 TRIBUNALE DI RIMINI, Senteizzu 24 iiturzo 1995, Il Diritto di Famiglia e delle Persone 1996, 2: TRIBUNALE DI ROMA, Seriteiictr SO uprile 1956, Foro italiano 1956, I: I Medicinu e Morule 2002/4 Medicinu e Morule 2002/4 627

7 M. L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA della moglie, si è rivolto al giudice per vedersi riconosciuto il diritto di disconoscere il figlio. I1 Tribunale di Cremona (1994) ha ritenuto irrilevante il consenso del marito e, dunque, ha legittimato la richiesta avanzata per tre ordini di motivi.30 I1 Collegio ha ritenuo che: 1. dal momento che il dovere di fedeltà derivante dal matrimonio (art. 143, secondo comma, c.c.) non va riferito alla sola sfera sessuale ma ricomprende anche quella generativa, il consenso all inseminazione artificiale eterologa si tradurrebbe in un consenso alla violazione di quel dovere con la conseguenza che, in quanto relativo ad un dovere indisponibile e non derogabile dalla volontà delle parti, il consenso stesso sarebbe certamente illecito e come tale privo di qualsiasi valenza giuridica ; 2. non esiste nel vigente ordinamento alcuna norma che con riferimento all ipotesi di accertata (...) impotentiu generundi del marito, di per sé legittimante l azione di disconoscimento di paternità, attribuisca al consenso di lui prestato all inseminazione eterologa della moglie l efficacia di escludere l azione di disconoscimento ; 3. il vigente ordinamento (a parte l istituto speciale dell adozione) non contempla alcun rapporto giuridico di filiazione che sia svincolato dal presupposto di un corrispondente rapporto biologico di sangue con la conseguenza che solo la diretta derivazione genetica (...) è idonea a costituire un vero e proprio rapporto giuridico di filiazione. La Corte di appello di Brescia (1995) ha confermato le statuizioni del Tribunale,31 mentre la Corte di Cassazione (1999) - appoggiandosi anche ad una precedente sentenza della Corte Costituzionale (1998) su cui ci soffermeremo tra poco - ha ribaltato completamente le conclusioni raggiunte dai giudici di primo e di secondo grado.32 L attribuzione dell azione di disconoscimento del marito, anche in presenza di consenso, priverebbe il bambino - scrive la Corte - (...) di una delle due figure genitoriali, e del connesso apporto affettivo ed esistenziale, trasformandolo per atto del giudice in fi- 1 gli0 di nessun padre (...) La nascita di tale figlio senza padre può essere subita dall ordinamento, ove discenda da vicende non controllabili e non più emendabili. La norma che permettesse detta condizione (...) eluderebbe i menzionati cardini dell assetto costituzionale ed il principio di solidarietà cui gli stessi rispondono. Sulla materia si era già pronunciata anche la Corte Costituzionale dietro sollecitazione del Tribunale di Napoli, il quale, in un caso analogo al precedente, ritiene che al consenso prestato dal marito al- 1 inseminazione eterologa della moglie non possa essere collegato alcun effetto preclusivo dell azione di disconoscimento.33 Il supremo giudice delle leggi dichiara inammissibile la questione, precisando che - lungi dall esprimere un parere sulla legittimità dell inseminazione eterologa - si tratta di tutelare anche la persona nata a seguito di fecondazione assistita e che preminenti in proposito sono le garanzie per il nuovo nato (...) non solo in relazione ai diritti e ai doveri previsti per la sua formazione (...) ma ancor prima - in base all art. 2 - ai suoi diritti nei confronti di chi si sia liberamente impegnato ad accoglierlo assumendone le relative responsabilità.34 I1 caso affrontato dal tribunale di Rimini (1995), sempre in relazione alla fecondazione eterologa, si discosta dai precedenti.35 È il caso della moglie che - una volta intervenuta la separazione dal marito - ha voluto far emergere giuridicamente l assenza della paternità biologica tra il proprio figlio e il coniuge. I1 tribunale, esaminando il caso, ha enunciato il seguente principio: a prescindere dalla liceità della tecnica di fecondazione prescelta, è operante il divieto, penalmente sanzionato (567 c.p.), di alterazione di stato. Quanto alla fecondazione post-mortem va ricordata la sentenza del Tribunale di Palermo del Questi, accogliendo il ricorso di una donna rimasta vedova, ha autorizzato il centro di medicina riproduttiva - presso cui erano congelati gli embrioni dei coniugi pri- 30 TRIBUNALE DI CREMONA, Sentenza 17,febbruio 1994, Il Diritto di Famiglia e delle Persone 1994,2: CORTE DI APPELLO DI BRESCIA, Senienzu 10 inuggio 1995, 11 Diritto di Famiglia e delle Persone i 996, 1 : CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE I CIVILE, Seizteiiza del 16 rnurzo 1999, Il Diritto di Famiglia e delle Persone 1999, 2-3: TRIBUNALE DI NAPOLI, Ordinanza 2 aprile 1997, Il diritto di Famiglia e delle Persone 1997,4: CORTE COSTITUZIONALE, Sentenza settembre 1998, Rivista Italiana di Medicina Legale 1999, 6: Il Tribunale di Napoli accoglie le indicazioni della Corte con la decisione del 24 giugno 1999, riportata in: il Diritto di Famiglia e delle Persone 2000, 1: TRIBUNALE DI RIMINI, Sentenza 24 muzo Medicinci e Morde 2002/4 Medicinu e Morde 2002/4 629

8 M.L. DI PIETRO/M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA ma della morte del marito - u procedere al trasferimento degli embrioni nell utero della donna. Interessanti sono i richiami che la Corte fa nella motivazione alla protezione costituzionale del diritto alla vita del concepito sulla base della sentenza 27/75 della Corte Costituzionale, e al diritto alla vita, all integrità, alla salute dell embrione sulla base dell art. 1 L. 194/1978. Tali diritti - si legge - alla stregua della legge testé citata, sono suscettibili di compressione solo in caso di contrasto con i corrispondenti diritti della madre, e non lo sono perciò di certo nel caso che qui ci occupa, visto che la ricorrente riceverebbe grave e irreparabile danno nell inverso caso in cui le fosse inibita la gestazione.-?h Quanto alla giurisprudenza in materia di maternità surrogata, la prima decisione risale al 1989 ed è del Tribunale di Monza.37 La vicenda giudiziaria riguarda una coppia di coniugi, senza figli, che avevano concluso con una donna algerina un vero e proprio contratto in base al quale la donna si impegnava a sottoporsi a inseminazione artificiale con il seme del marito della coppia richiedente, a portare a termine la gravidanza e a consegnare il bambino alla coppia rinunciando a qualunque diritto su di lui: il tutto verso corrispettivo da versare contestualmente a conclusione dell intera prestazione. Alla nascita della bambina, la madre su commissione si è rifiutata di eseguire l impegno assunto. I1 Tribunale di Monza, senza esitazioni e con una articolata motivazione, ha ritenuto nullo il contratto di maternità per mancanza nell oggetto dei requisiti della possibilità e della liceità. Ne consegue per la coppia committente, di fronte al rifiuto della madre surrogata, la mancanza di una tutela giudiziaria delle proprie ragioni e la perdita di quanto eventualmente pagato in anticipo a titolo di compenso. Per quanto riguarda i rapporti familiari, così ha stabilito il Tribunale: qualora il marito della coppia di committenti sia il padre biologico del figlio della madre surrogata o portante, vi sarà la possibilità, per il padre stesso, di riconoscerlo (art. 250 c.c.) come figlio naturale e di chiederne l inserimento nella famiglia legit- 36 TRIBUNALE DI PALERMO. Ordinun,-ci K jiernztiio 1999, Rivista Italiana di Medicina Legale i 999,6: TRIBUNALE DI MONZA, Sentenza 27 ottobre 1989, Il Diritto di Famiglia e delle Persone 1990, I: tima (art. 252, secondo comma, c.c.) e la legittimazione per provvedimento del giudice (art. 284 c.c) (...) mentre, per l aspirante madre, moglie del padre biologico, ovvero per il marito della madre su commissione, vi sarà la possibilità di un adozione particolare. Di prestito di utero si è occupato anche il giudice di Roma con il provvedimento del 17 febbraio La fattispecie si differenzia dalla precedente per il fatto che la donna, che si aggiunge alla coppia, presta solamente il grembo e non gli oociti, per la mancanza di un compenso in denaro e per il fatto che il giudice è chiamato ad intervenire per autorizzare o meno il trasferimento degli embrioni della coppia nell utero dell eventuale madre portante e non a conclusione della gravidanza. Come è noto il giudice ha deciso, con una motivazione che desta non poche perplessità, per l autorizzazione al trasferimento degli embrioni nella madre portante.39 La vicenda ha avuto, comunque, un seguito sia nella richiesta al Tribunale di Roma, da parte della Procura della Repubblica, di revocare il provvedimento cautelare e di sospendere l efficacia dell ordinanza, sia nella decisione del tribunale di Roma (XI sez. civile) di respingere l istanza di revoca, confermando l efficacia del provvedimento e precisando che lo stesso autorizza il medico a fare l intervento ma non lo obbliga. Da qui l annuncio da parte della Procura della Repubblica di ricorrere alla Cassazione e, nel frattempo, la decisione da parte dei coniugi di ritirare gli embrioni crioconservati per tentare la procedura in altro paese. Relativamente, invece, alla sorte degli embrioni congelati in caso di separazione dei coniugi si è pronunciato il Giudice Unico presso il Tribunale di Bologna.40 Una donna si è rivolta al giudice chiedendo, in via d urgenza, un provvedimento per sostituire il consenso del marito al trasferimento nel suo utero di tre embrioni fecondati in vitro con i loro gameti. I1 marito si è opposto al trasferimento degli 38 TRIBUNALE DI ROMA, Sentenza /7febbraio 2000, Rivista Italiana di Medicina Legale 2000, 2: Le perplessità non nascono tanto in ordine alle considerazioni sugli embrioni concepiti e congelati ( il diritto alla vita degli embrioni è stato oggetto di espresso riconoscimento da parte della Corte Costituzionale ), quanto su alcune considerazioni che lasciano chiaramente immaginare un atteggiamento di condivisione delle tecniche di procreazione rnedicalmente assistita anche nella forma della inaternità surrogata. JO Cfr. CASINI C., I/ dibatfito in bioetictr. Controversiti: tre,fig/i sotto ciznto liquido, Medicina e Morale : Medicimi e Morde Medicimi e Morde 2002/4 63 1

9 M.L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA embrioni in utero perché era in corso tra i due coniugi una causa di divorzio.41 Ritorniamo, adesso, al dibattito parlamentare sulla procreazione medicalmente assistita che, apertasi la XIV legislatura, è ricominciato, restando però ferma - da parte di chi si era impegnato per il progetto trasversale - la decisione di mantenere come punto di partenza il testo approvato dalla Camera nella precedente legislatura: questo in un contesto sociale e politico in cui sono forti le spinte a legittimare per legge istanze permissive peraltro già ampiamente concretizzate nella prassi. Nell autunno 2001 si sono riaperti i lavori in seno alla Commissione Affari Sociali della Camera dei Deputati, chiamata ad esaminare 16 progetti di legge di diverso orientamento: il risultato è un testo unificato che in buona sostanza ricalca, per impianto e contenuti, quello decaduto nella legislatura precedente e che è giunto all aula di Montecitorio per la discussione generale nel marzo L esito è noto: il 18 giugno la Camera ha licenziato un testo, che attende ora di essere discusso in Senato e che ci accingiamo a commentare. Il principio ispiratore della PDL: i prevalenti interesudiritti del concepito Una disciplina della fecondazione artificiale che voglia essere attenta ai beni e ai valori in gioco non poteva non porsi, immediatamente, un duplice interrogativo: quale deve essere il motore della normativa? Da quale punto di vista deve essere disciplinata una materia così complessa e delicata: da quello della coppia richiedente e del medico o da quello del concepito? 41 Un caso analogo si presentò nel 1989 a Maryville nel Tennessee. Sull argomento cfr. Di PIETRO M.L., Qirule stutirto per 1 embrione urnuiio? In inurgine ud iinu sentenzu dellu Corte dello Stcito del Teniiessee, I1 Diritto di Famiglia e delle Persone 1990, 3: ; EUSEBI L., Diritto ullu vitu o diritti sullu vitu7 Lu soggertivitù uinunu in unu sentenzu purudigmuticu del Teiznessee, Ibid., pp. 869ss; DI PIETRO M.L., Sette embrioni in cercu di una riiudre: niiovu seiztenzu dello Stuto del Teiznessee, Il Diritto di Famiglia e delle Persone 1991, 1-2: Anche in questo caso va ricordata l intensa attiviti presso i parlamentari svolta dal Movimento per la vita e dal Forum delle associazioni familiari attraverso una serie di riflessioni nella forma di mini-dossier ( Appelli alla ragione ) contenenti ciascuno commenti sui principali articoli del progetto licenziato dalla Commissione Affari Sociali, al fine di orientare i parlamentari nella difesa di alcune posizioni e nel miglioramento di altre (www.forumfamiglie.org/forumroot/home.htm). Nella PDL approvata alla Camera, il legislatore risponde congiuntamente ad entrambe le domande già nella norma di apertura della legge - norma che più di ogni altra manifesta gli obiettivi che si vogliono raggiungere e che non a caso è inserita nel Capo I dedicato ai principi generali -, laddove dichiara che la legge assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito (art. I). E così, fal- * liti tutti gli emendamenti presentati e volti a cancellare i diritti del concepito, si è optato per un espressione più ampia - diritti del concepito - piuttosto che, come era scritto nel testo uscito dalla Commissione Affari Sociali, diritto a nascere del concepito. Non ci soffermiamo sulle ragioni che hanno motivato un espressione piuttosto che un altra, riconducibili in sintesi al timore di un conflitto con la legge , sottolineando come, a fronte della possibilità di manipolare l inizio della vita umana, sia conforme alla ragione interrogarsi - prima di qualsiasi altra decisione - sulla natura e sul valore dell embrione umano. Anzi, è da sottolineare come tra tutti i possibili scopi realizzabili attraverso una legge sulla procreazione medicalmente assistita e tra tutti i possibili profili di osservazione e disciplina (tutelare la salute della donna e dei nati regolamentando i centri privati; tutelare il desiderio di genitorialità degli adulti o la libertà della scienza), il legislatore abbia manifestato una netta preferenza proprio per il rispetto dei diritti del concepito: riconoscendo, in modo implicito, che le tecniche di procreazione medicalmente assistita portano all esistenza un nuovo essere umano. I diritti del concepito: perché il desiderio lodevole della coppia di avere un bambino non giustifica assolutamente il ricorso a qualsiasi mezzo per ottenerlo. Così come non si può comprare un bambino o non si può rapirlo, non è ammissibile, in un ottica legislativa neanche produrlo in vitro, per giunta senza alcuna regola e garanzia. I Il criterio del prevalente dirittohnteresse del minore è stato, del resto, già recepito in atti normativi di varia natura. Basti pensare alla Convenzione sui diritti del bambino adottata dall Assemblea Generale dell Organizzazione delle Nazioni Unite il 20 novembre e rati- 43 ASSEMBLEA GENERALE DELL ORGANIZZAZIONE DELLE NAZIONI UNITE, Convenzione.Tiri d- 632 Medicina e Mornle Medicinci e Monile 2002/4 633

10 M. L. D I PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSIST~IA ficata dall Italia con la legge 76/1991,44 in cui l art. 3 dichiara che in tutte le azioni riguardanti i bambini, se avviate da istituzioni di assistenza sociale, pubbliche o private, tribunali, autorità amministrative o corpi legislativi, i maggiori interessi del bambino devono essere oggetto di primaria considerazione. A livello europeo la Risoluzione del Parlamento Europeo del 16 marzo 1989 invita esplicitamente gli Stati a disciplinare la fecondazione artificiale nella consapevolezza della necessità di proteggere la vita umana fin dal momento dei concepimento (lett. C) e individuando quale criterio primario per disciplinare la materia (...) il rispetto dei diritti e degli interessi del figlio, riassumibili nel diritto alla vita, alla integrità fisica, psicologica ed esistenziale, nel diritto alla famiglia, nel diritto alla cura dei genitori e a crescere in un ambiente familiare idoneo e nel diritto alla propria e identità genetica (lett. D).45 Ed ancora, in Italia, il Codice civile (art. 155, ma anche artt. 25 1, 252, 3 16, 330), specialmente dopo la riforma del diritto di famiglia, prevede che il giudice, quando può esservi contrasto tra i genitori o con i genitori, deve decidere con esclusivo riferimento all interesse morale e materiale dei figli. Ora, il bene dei bambino deve essere valutato anche riguardo alle primissime fasi dell esistenza umana: che la vita umana si sviluppi in modo continuo, univocamente orientato, senza salti di qualità e con un finalismo interiore fin dalla fecondazione è affermazione unanime della scienza,46 recepita oramai da tempo anche dalle principali di- chiarazioni giuridiche attinenti alla vita prenatale.47 La stessa Convenzione sui diritti dell uomo e la biomedicina afferma all art. 1 I obbligo di tutelare ogni essere umano e all art. 2 dichiara la prevalenza dell essere umano sugli interessi della società e della scienza. È da ricordare, inoltre, che è in linea con la Costituzione italiana affermare i diritti dell uomo anche con riferimento alla fase iniziale dell esistenza umana: si pensi, ad esempio, all art. 2 Cost. ( la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell uomo... ) perché da ebso la Corte Costituzionale - unico autentico interprete della Costituzione - ha tratto in modo esplicito il fondamento della tutela del concepito48 e il riconoscimento del diritto alla vita del concepito.49 Ed ancora, si legga la Sentenza n del 20 novembre 1993, nella quale la Corte di Cassazione, in tema di danno ad una donna incinta, ha stabilito che il concepito deve essere considerato un centro di interesse giuridicamente tutelato, perché non può obiettarsi (...) che il feto è parte del corpo materno (...) dacché (...) trattasi fin dal concepimento, di una entità distinta, tutelata anche contro gli eventuali attentati che provengono dalla stessa madre (...).SO Il riconoscimento dei diritti del concepito si ritrova anche nel documento Identitiì e stlituto dell embrione iimano del Comitato Nazionale per la Bioetica (CNB), che così conclude: il Comitato è pervenuto alla unanimità a riconoscere il dovere morale di trattare I embrione umano, fin dalla fecondazione, secondo i criteri di rispetto e di tutela che si devono adottare nei confronti degli individui umani a ritti del btriirbiiro, in LORETI BEGHÉ A. (a cura di), La rritelri iiiteriiuzionule dei dirirti del,fiiiiciiillo, Padova: CEDAM, 1995: Legge ii. 76 del 27 muggio 1991, Gazzetta Ufficiale n. 13s (suppl.) dell 1 I giugno Parlamento Europeo, Risoliizione (doc. A2-372/88) coircerizente lu jecoiidaiioire rirt(ficiu/e iii vivo e iii vifro. 16 marzo 1989, riportata in Medicina e Morale 1989, 3: La stessa Commissione Warnock nel Rapporto Warnock (1984), pur riconoscendo valore al neoconcepito solo a partire dalla 14 giornata dalla fecondazione (comparsa della stria primitiva), arriva alla conclusione che tale scelta non è dettata dalla constatazione di salti qualitativi nello sviluppo embrionale quanto per un accordo finalizzato a placare la pubblica ansietà e il bisogno di sperimentare. Si veda il paragrafo 11.19: (...) Una volta che il processo di sviluppo dell embrione è iniziato, non c è frazione particolare del medesiino che sia più importante di un altra; tutte sono parti di un processo continuo (...) Perciò da un punto di vista biologico non si può identificare un singolo stadio nello sviluppo di un einbrione al di lh del quale l embrione in vitro non dovrebbe essere mantenuto in vita... (nostra traduzione. Da: WARNOCK M., A Qrie.srion olf Life - The Wuriiock Report oiz Hintiuri Ferfilisrrtioii urzd Eiiibryology, Oxford: Basi1 Blackwell Inc., 1984: 64-65). T 47...dal momento della fertilizzazione degli ovuli la vita umana si sviluppa con un progetto continuo (ASSEMBLEE PARLAMENTAIRE DU CONSEIL DE L EUROPE, Recorrrrtririidrrri~~i~ 1046 (I 986) relative LÌ 1 ufilisritioiz d eitihryoizs ef foerirs hrirrirriiis ir des,firis r1irr~iiosticliie.s. rliérupeiitiques. scientifiyues. iiidrrsfrielles e/ coinrnerciules, in CONCEIL DE L EUROPE. DIRECTION DES AFFAIRES JURIDIQUES, Texres di! Coizseil de l ls urope eri iriutère de 6ioéthiyire. Strasbourg, mai 1998: 19-23, n. 5); l embrione umano pur sviluppandosi in fasi succrssive indicate con definizioni differenti (...) inanifesta comunque una differenziazione progressiva del suo organismo e, tuttavia, mantiene continuamente la propria identità biologica e genetica ( ASSEM- BLEE PARLAMENTAIRE DU CONSEIL DE L EUROPE, Recoirirrrrriirl~itiorl 1/00 (1989) SiiT / ufi/i.s(itii~i/ rles eiiibryoris et joerits l1iirritiiiz.s cltrris lu recherche scieiit/fiyue, ihirl,, pp n. 7). 48 CORTE COSTITUZIONALE, Seiiteiizu rlel 18,fehbruio 1975, Giurisprudenza Costittizionale 1975, I: io., Seirteizzu li. 35 del 10febbniio 1997, Giurisprudenza Costituzionaie 1997, i: CORTE DI CASSAZIONE, Sentenza del 20 iioveiiibre 1993, Il Corriere giuridico 1994, 4: Medicirirr e Morde 2002/4 Mediciriu e Morirle

11 M.L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA cui si attribu isce comunemente la caratteristica di persone.sl L unanimità della conclusione è il risultato di un dibattito travagliato, come si evince anche da due accorgimenti adottati nella stessa conclusione: 1. non si parla del dovere giuridico di rispetto e tutela dell embrione, ma solo di dovere morale ; 2. non si dice che I embrione è una persona, ma che deve essere trattato con gli stessi criteri usati nei confronti degli individui umani a cui si attribuisce comunemente la caratteristica di persone. Gli accorgimenti, tuttavia, riducono di ben poco il peso dell affermazione conclusiva, perché è, innanzitutto, impossibile separare totalmente il diritto dalla morale a meno di non identificare il diritto oggettivo nella pura forza. Può darsi, inoltre, che nel non aver incluso direttamente il concepito tra le persone si sia voluto lasciare aperto il dibattito,s2 anche se è vero che affermare il dovere morale di trattare una entità come una persona significa investire direttamente il diritto, la cui specificità consiste proprio nel disciplinare i rapporti tra persone in ordine alle cose COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA (CNB), Ideiirirù e ~tutiitfi dell erribriorie ciinuno. Roma: Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per l Informazione e l Editoria, Naturalmente non ignoriamo le controversie sul concetto di persona, ma ai fini della procreazione medicalmente assistita appare chiaro che l incertezza sulla natura dell embrione (oggetto o soggetto?) comporta la necessità di una scelta legislativa coerente con I identiti umana del concepito, anche se solamente ipotizzata o supposta. Nel caso di dubbio sull esistenza di una vita umana il diritto moderno, in quanto fondato sul principio di uguaglianza e sulla dignità dell uomo, deve adottare le soluzioni più idonee a salvaguardare la vita umana anche nel caso che qualcuno sollevi dubbi sulla sua esistenza. Si ricordi a tal proposito la recente sentenza della Corte di Giustizia di Buenos Aires che, dichiarando incostituzionale il c.d. contraccettivo d emergenza, perché lesivo del diritto alla vita del concepito afferma che il principio pro homine (...) informa todo el derecho de 10s derechos humanos (Corte Suprema de Justicia de la Nacion, Buenos Aires 5 de marzo 2002 (in off set)). In altri termini, nei casi dubbi deve essere scelta quella interpretazione che sviluppa nel modo più penetrante la forza giuridica del diritto fondamentale (principio di precuci7ioiie). Le incertezze sull identità del concepito sono state risolte dal diritto - che è uno strumento pratico - nel senso della estensione della garanzia per la vita (TRIBUNALE COSTI- TUZIONALE DELLA REPUBBLICA FEDERALE TEDESCA, Senreiizci del 25 febbruio 197.5, in Quaderni della Giurisprudenza Costituzionale, L aborto nelle sentenze delle Corri Costitcizioiiali, Milano: Giuffrè, 1976: 273). 53 Cfr., ad esempio, la Sentenza del Tribunale di Monza dell 8 maggio 1998 dove, a proposito delle affermazioni del CNB, si legge: Pur nella consapevolezza che tali considerazioni, al di là del loro valore scientifico ed etico, non hanno alcun valore giuridicamente vincolante, ritierie il Tribunale che di esse sia opportuno tener conto nel momento in cui l interprete stesso sia chiamato, come nella specie, ad una qualificazione, costituzionalmente orientata Affermare il dovere morale di trattare l embrione umano come una persona non può che essere, dunque, un invito al legislatore - come recepito dall art. 1 della PDL che stiamo commentando - e al giurista ad intervenire con la norma a tutela giuridica di un soggetto, non di una cosa. Prosegue, infatti, il Comitato: L embrione non è una cosa (...). Nessuna proposta ontologica colloca l embrione sul piano delle cose, dal momento che la sua stessa natura materiale e biologica lo colloca tra gli appartenenti alla specie umana (... ) non si può accettare la legittimità di una discriminazione tra gli esseri umani sulla base del possesso di certe caratteristiche o funzioni (...) non si può non sentire che l embrione è un nostro simile. Si noti, tra l altro, che l argomento in base al quale si suggerisce di trattare l embrione umano come una persona è quello della impossibilità di effettuare una discriminazione tra gli esseri umani. Ne risulta, quindi, che parlare di diritti del concepito significa dire che l embrione deve essere considerato un soggetto, cosa per altro esplicita nel testo dell art. 1, laddove al termine diritti si affianca, per l appunto, quello di soggetti.s4 Con riferimento alle tecniche di procreazione medicalmente assistita quali sono, dunque, i diritti del concepito? I1 testo, che sembra raccogliere le indicazioni contenute nella già citata Risoluzione sui problemi etici e giuridici della fecondazione artificiale umana (1989) del Parlamento Europeo, li indica nel diritto alla vita, alla famiglia (identità psicologico-esistenziale) e alla identità genetica: vedremo più avanti quali declinazioni pratiche vengono date a questa importante affermazione di principio, ricordando solo che il primo diritto da tutelare è proprio quello alla vita. È quanto viene ricordato anche dalla Sentenza della Corte Costituzionale n. 35 del 10 febbraio 1997, che ha dichiarato inammissibile un referendum abrogativo di alcune parti della Legge 194/1978, perché se il risultato di quel referendum fosse stato positivo si sarebbe verificata una lesione del diritto alla vita del concepito costituzio- dello statuto giuridico del nascituro (Tribunale di Monza, Senrenzu del1 8 rnriggio 1998, Rivjsta Italiana di Medicina Legale 2000, I : 293). 54 E da ravvisarsi in questo articolo una traccia della proposta di legge - di cui si è già detto - volta a riconoscere il concepito come soggetto attraverso la modifica dell art. 1 del Codice Civile. 636 Medicinu e Morule Medicino e Mortile 2002/4 637

12 M. I,. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENIE ASSISi IIA nalmente garantito. È da notare che l espressione diritto alla vita del concepito viene usata ben sei volte in questa Sentenza, ove si legge che tale diritto ha conseguito nel corso degli anni un sempre maggior riconoscimento anche sul piano internazionale e mondiale 55 e che il diritto alla vita inteso nella sua espressione più lata (...) appartiene all essenza dei valori supremi su cui si fonda la Cos t i tuz i on e i tal i an a. Parlare di tutela del diritto alla vita dei concepito equivale a dire che il concepito ha diritto a nascere : ma, come già detto, tale dizione è stata esclusa dalla PDL approvata alla Camera, nel timore infondato di un incompatibilità con la Legge 194/78. Perché un timore infondato? Perché, a prescindere dal fatto che la questione aborto richiederebbe un ampia e apposita riflessione, non bisogna dimenticare che - per quanto paradossale possa sembrare - il fondamento teorico della Legge I94/78 non è il disconoscimento dell umanità del concepito, quanto piuttosto la discutibile possibilità di un conflitto di diritti e interessi tra madre e nascituro, tanto che l aborto giustificato è delineato, almeno nel linguaggio normativo, come figura di un particolare stato di necessità.56 A riguardo è sufficiente rileggere l interpretazione che ha dato la Corte Costituzionale della Legge 194/78. Nella già citata Sentenza 35/1997, la Corte afferma che la Legge 194/1978 riconosce i diritti del concepito, particolarmente all art. 1 e che tale legge deve essere interpretata con il criterio del bilanciamento, cioè tenendo conto sia del diritto del concepito sia dei diritti della madre.57 In secondo luogo, diversa è la condizione dell embrione fecondato in vitro: 5.5 È interessante notare che questo passaggio della Sentenza fa riferimento proprio alla Convenzione dei diritti del fanciullo, particolarmente a quella espressione del preambolo secondo cui: il bambino a causa della sua immaturità, ha bisogno di una speciale protezione, anche giuridica, sia prima che dopo la nascita, espressione che consente alla Corte di intendere la definizione di bambino, contenuta nell art. I della Convenzione come comprensiva dell embrione. 56 Al centro della normativa sta comunque la liceizzazione - a certe condizioni - dell intcrruzione volontaria di gravidanza (...). Queste ipotesi presuppongono un conflitto tra gli interessi della madre e del concepito, che il legislatore deve risolvere sulla base di un complesso bilanciamento (CRESPI A., STELLA F., ZUCCALÀ G., Cornrnenfurio breve ui Codice peritile, Padova: CEDAM, 1992: 1295). 57 Un rapido sguardo alle decisioni costituzionali europee in tema di normative legalizzatrici dell interruzione volontaria di gravidanza viene a rinforzare l orientamento manifestato generato al di fuori del corpo materno, egli vive la fase più fragile della sua vita in una provetta e il suo destino non è affidato solo alla madre, ma anche alla collettività nel suo insieme e alle sue leggi. Manca, infatti, quella particolare situazione di vita intrauterina, che determina di fatto il potere della madre sul concepito, configurando lo stato di necessità. Inoltre il carattere artificiale della fecondazione consente la possibilità di stabilire limiti alla fecondazione stessa, che nel caso di fecondazione naturale non sono possibili. Perciò solo nel caso della procreazione medicalmente assistita - e non necessariamente in quello dell aborto - legalizzare l uccisione dell embrione umano significa negarne in radice la dignità, l umanità, il diritto alla vita: ne è testimonianza il fatto che il dibattito sullo status dell embrione umano è divenuto più intenso proprio a seguito del diffondersi delle tecniche di procreazione medicalmente assistita. In ogni caso l affermazione del concepito come soggetto, anche senza modificare la Legge 194/78, ne evita inaccettabili derive permissive in sede applicativa e interpretativa. Misure di tutela del Concepito Vediamo, adesso, come tale diritto alla vita e alla dignità umana è stato declinato dalla PDL. A tal proposito si fa riferimento all art. 13, che apre il capo VI dedicato alle misure di tutela dell embrione ed è intitolato Sperimeritazione sugli embrioni iinzarzi, e all art. i 4, sempre nel capo VI e intitolato Limiti al1 applicazione delle tecniche sugli embrioni. Entrambi gli articoli esigevano coerenza razionale rispetto alle premesse dell art. 1 nel quale è - come già detto - prevista la tutela dei diritti dei concepito. Tale coerenza appare raggiunta sia per alcuni divieti relativi a situazioni estreme e facenti parte di quel bagaglio di principi condivisi (divieto di scissione precoce dell embrione, clonazione, produzione di ibridi e chimere, commercializza- dalla Sentenza della Corte Costituzionale italiana (Cfr. CASINI M., I( diritto trllci vitu del concepito nellu,yitiri.spriideiizu eiiropeti. Le dec,isiorzi delle Corti Cosiitiizioiiuli e de-,yli orpii sovrtiiiciziorictli di,yiiistiziti, Padova: CEDAM, 200 l ). 638 Medicinci e Morde Medicitici e Morde 2002/4 639

13 M.L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA zione di embrioni), sia per la chiara presa di posizione assunta nei confronti di quanto si verifica di solito con il ricorso alle tecniche di fecondazione artificiale, a partire, innanzitutto, dalla questione della produzione di embrioni in soprannumero. Certamente vietare la produzione di embrioni in soprannumero come è previsto dall art. 14, comma 2 - Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre -, non modifica il carattere di produzione proprio delle tecniche di procreazione medicalmente assistita extracorporea, ma almeno tenta di arginare la drammatica consuetudine di produrre embrioni che non verranno trasferiti in utero e che corrono il rischio di essere manipolati, utilizzati nella sperimentazione, soppressi per la scadenza dei termini di crioconservazione. Premesso che la dizione un unico e contemporaneo impianto è scientificamente errata, poiché l atto del medico o del biologo prevede il trasferimento in utero lasciando che si verifichi o meno l impianto al caso, è da notare che la scelta del numero tre 58 è in linea con quanto previsto da altre legislazioni, come, ad esempio, quella tedesca (art. l).59 Più vaga, in merito, la legge spagnola che si pronuncia come segue: se transferirin al utero solamente e1 numero de preembriones considerado cientificamente e1 mis adecuado para asegurar razionablemente e1 embaraz0.60 La limitazione del numero degli embrioni prodotti porta di conseguenza al divieto (art. 14, comma I ) della crioconservazione, una pratica non solo disumana ma anche lesiva del diritto alla vita se ad essa si ricorre sistematicamente per avere embrioni di scorta, a prescindere dal fatto che la fase successiva di scongelamento può essere anche causa di danno all embrione.61 L unico modo per evitare sicuramente la crioconservazione potrebbe essere il trasferimento di tutti embrioni ottenuti in utero subito dopo la fecondazione in vitro o un eventuale Intra Cytoplasmic Sperm Irzjection o ICSI (è ciò che si attua, ad esempio, nella cosiddetta Zygote Intrafalloppian Transfer o ZIFT): nella maggior parte dei casi, però, il trasferimento si effettua dopo ore e in questo lasso di tempo potrebbe verificarsi una causa impeditiva del trasferimento stesso. Poiché, dunque, non è tecnicamente possibile scindere il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita extracorporee dall evenienza del congelamento - si pensi, anche, alla necessità di attendere il successivo ciclo ovarico per avere un endometrio adeguatamente sviluppato da consentire l impianto degli embrioni62 -, l art. 14, comma 3, prevede che qualora il trasferimento nell utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile.6-58 La produzione di un numero elevato di embrioni viene giustificata sia con la possibilità di disporre di embrioni congelati per gravidanze differite, sia con l aumento dell efficacia della tecnica in base la numero degli embrioni trasferiti per tentativo. Il trasferimento e i attecchimento di più embrioni ha sollevato il problema della gestione delle gravidanze plurime, che rappresentano un rischio sia per gli embrioni sia per la madre. Per fare un esempio: l aumentata incidenza di sequele neurologiche nei bambini nati con la fecondazione iii vitro, e la sua correlazione con la plurigemellarità, ha portato al suggerimento di trasferire un solo embrione alla volta nell utero materno (STROMBERG B., DAHLQUIST G., ERICSON A., ET AL., Neurologicul sequelte in childreri 60~11 ufrer in-viiro ferfilisution: LI popcilutiorz - bu- sed studj, The Lancet 2002, 359: ). E stato, inoltre, messo in evidenza che il trasferimento di due embrioni non modifica il Pre~iiuricy Ruie (PR) della FIVET o della Icsi (LUDWIG M., SCHOPPER B., KATALINIC A. ET AL., Experierice with eleciive iransfer of two eiiihryos Lirider ihe coizdiiioris of the Gerrizuii eiizbryo prorecfion luw: rescrlis.f CI retmspecrive duici Ui7U1v.Ti.7 of2573 frciizsfer cycles, Human Reproduction 2000, 15 (2): ). 59 Geseiz zwiz Schufz voiz Eiizbryoizeiz, , Bundegesetzblatt, J. Teill. 1990, 69: (trad. it. in: Medicina e Morale 199 I, 3: ). 60 Ley del 22 de iiovieriibre sobre fécriicus de reproduccirin usisiidu, art. 4, riportata in Medicina e Morale 1989, 2: 381ss., art Cfr. QUI P., Criopreservuzioiie di enzbriorzi ed oociri, in KEYE W.R., CHANG R.J., RE- BAR R.W., SOULES M.R. (a cura di), li~eriiliih. Vulutwioiie e trurtciiizento, Roma: Verduci, 1997: PELLICER A., VALBUENA D., CANO E ET AL., Loiver iiiiploiziufion rutes iii high resporzders: evidence for un altered endocrine iiiilieu diiriiig ihe preiriiplunrution period, Fertil. Steril. 1996; 65(6): ; YARON Y., AMIT A. ET AL., b feriiie prepurution with ertmgeiz fi)r oocyte donution: ussessing the ejjfect of treutinent dirrciiion oiz pregnuncy rutes, Fertil. Steril. 1995,63(6): In ogni caso, in mancanza dell esplicita eccezione, la possibilità di ricorrere al congelamento sarebbe discesa dai principi generali in materia di stato di necessità. L art. 54 c.p. stabilisce la non punibilità di qualsiasi azione che altrimenti costituirebbe reato, quando è compiuta da chi vi è stato costretto dalla necessità di salvare sé o altci dal pericolo attuale di un danno grave che non sia altrimenti evitabile. È evidente che il pericolo di morte è un pe- 640 Medicinu e Morde 2002/4 Medicinu e Morde 2002/4 64 i

14 PROCREAZIONE MEDICA LMENTE ASSISTITA Tale decisione, tesa ad evitare il pericolo di morte certa, ripropone una questione che è - come già detto - inevitabilmente legata alle tecniche di procreazione medicalmente assistita extracorporee: la possibilità che, una volta prodotti e congelati, gli embrioni non vengano utilizzati per il trasferimento nell utero materno, andando così ad incrementare un pool di materiale biologico su cui poter sperimentare. Un ipotesi questa che viene, però, ampiamente esclusa dall art. 13. Viene vietata, innanzitutto, qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano (art. 13, comma 1 ), nonché la soppressione di embrioni (art. 14, comma I), il che è in logica conseguenza con la considerazione prioritaria dei dirittihnteressi del concepito. La ricerca clinica e sperimentale è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative (art. 13, comma 2). Si tratterebbe, in altre parole, di una ricerca clinica e sperimentale che, lungi dal prevedere la distruzione del- I embrione, comprende interventi di osservazione non invasiva o tentativi terapeutici in presenza di anormalità di sviluppo dell embrione stesso sottoposto a sperimentazione. È quanto è stato previsto anche dalla legge francese che, vietando in linea generale la sperimentazione sugli embrioni, la consente solo in casi eccezionali e previo consenso della coppia, per finalità terapeutiche e a condizioni che non venga arrecato danno all embrione (art ).64 Sempre in merito alla sperimentazione, l art. I3 prevede il divieto di produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge (comma 3a),65 di interventi di clonazione mediante trasferimento di ricolo di danno grave e che nei casi prospettati non vi sarebbe altro modo di evitarlo che il congelainento. 64 Lo; n dir 29jirillet 1994 relutive ULI dori ei 2 I Litilisutioii des é1é1nerzr.s et produirs du corps himuin. ù 1 ussisturtce iiiédicule ù lu procrécition et CILI diagizostic. prénatal, Journal Officiel de la République Franqaise 30 juillet 1994, 175: È da rilevare, però, che il Consiglio di Stato ha avanzato la proposta di rivedere la legge 94/654 del 1994, sì da eliminare la clausola della non menomazione dell embrione nel corso della sperimentazione. 65 Tale divieto 2 in linea con quanto previsto da altre legislazioni europee. Ad esempio, la sperimentazione SU embrioni umani, sia in soprannumero sia fecondati crd lzoc, è vietata dalle t I nucleo o di scissione precoce dell embrione o di ectogenesi sia a fini procreativi sia a fini di ricerca (comma 3c) e di fecondazione di una gemete umano con un gamete di specie diversa e la produzione di ibridi e chimere (comma 3d). Il divieto di utilizzo degli embrioni a scopi sperimentali esclude ovviamente che essi vengano utilizzati come fonte di cellule staminali, diversamente da quanto previsto dal Comitato Nazionale per la Bioetica che, pur pronunciandosi in modo unanime già nel 1996 contro la produzione di embrioni a fini sperimentali, commerciali o industriali, si era diviso sull utilizzo di embrioni in stato di abbandono.66 Divisione questa che si è ripresentata nel documento sull impiego terapeutico delle cellule staminali: parte del Comitato si è espresso in modo favorevole all utilizzo degli embrioni soprannumerari, mentre è stata presentata una mozione da parte di chi ha ritenuto tale parere non condivisibile dal momento che per ottenere le cellule staminali bisogna provocare la soppressione diretta e intenzionale degli embrioni, sottoponendoli ad un uso strumentale e offensivo della loro dignità di esseri umani.67 leggi norvegese (Legge n. 68 del 12 giirgiio 1987 concenierite lu,fecoizdtrziorie rirrrficicile (trad.it. in CNB, Lu legisliziorie siranieru sulltr procreazione assistiicr, Roma: Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartiniento per l Informazione e l Editoria, 1992: ). Il testo in inglese della legge del 1994 (Norwegian Lnw on ussisted reprodlictioii und geiietics) è riportato in: Bullettin of Medica1 Ethics 1994; June/July: 8- IO) e austriaca (Leggefedercile di introduzione di norine s~illu riprodltzione ussistiiu (legge siillo riprodlrzione assisiitrr) nonché di riforma del codice civile, delki legge sii1 rntrrrirnotiio e dellu horrnu di giurisdizione, n. 275/1992 (trad. it. in CNB, Lu legislazione... pp I?)), che ne autorizzano la produzione al solo scopo riproduttivo. In particolare la legge austriaca vieta l impiego di cellule in grado di svilupparsi al di fuori della riproduzione assistita e aminette su di esse i soli trattamenti necessari per dare origine ad una gravidanza (art. 9.1). il divieto di sperimentare sugli embrioni umani è presente, anche se in modo implicito, nella Costituzione irlandese, che all art. 40, 3 comma, stabilisce che il diritto alla vita del non nato è pari a quello della madre (Cfr. Dossier su Le Costit~izioni degli Stati rnenz6r.i della Coiniinitù ELiropeu, Lussemburgo: Centro Europeo del Kirchberg, 1986: ); tale tutela fin dal concepimento è riconosciuta anche dalla legge ungherese (Legge n. LXXIX del I7 dicembre 1992 s~illa proteziorze della vita del feto (trad. a cura di M. Mihalyi)) e polacca (Cfr. GRZÉSKOWIAK A., Polish experience in rigth-to-life legislation, in VIAL CORREA J., SGRECCIA E. (eds.). Evuiigelii~irr vitue. Five yeurs «fcoiifrf>ritatiorz with the societp, Città del Vaticano: Libreria Ed. Vaticana, 200 I : ). La Costituzione elvetica proibisce all art. 24-novies, lettera c, aggiunto nel 1992, l uso delle tecniche di fecondazione artificiale ai fini della ricerca e la produzione di più embrioni di quanti se ne possano trasferire nell utero materno (CostitLtzioiie Fedemle dellu Confederazione Svizzera, in BISCARETTI DI RUFFIA P.. Costitcizioni struniere corzfetriporutiee, vol. I, Milano: Giuffré, 1994: 86-87). 66 CNB, Identitù e stutiito dell e~nbrione unzuno. 67 ID., Parere sul1 impiego terupeutico delle cellule st~iriinuli, 21 ottobre 2000, 642 Medicinu e Morde 2002/4 Medicinu e Morde

15 M.L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA È esclusa anche la clonazione, qualunque sia - dal momento che non viene precisato - lo scopo per cui viene effettuata (riproduttivo o terapeutico), secondo quanto già previsto sia dall Ordinanza ministeriale dei 5 marzo (prorogata fino al 30 giugno 2OOO)69 con la quale si vieta qualunque forma di sperimentazione e di intervento, comunque praticata e finalizzata, anche indirettamente, alla clonazione umana e animale, sia dalla legge n. 145 del 28 marzo Da sottolineare, infine, l impegno della PDL di fermare qualsiasi deriva eugenistica di fronte all embrione umano, confermando e rinforzando così il principio di uguaglianza e di non discriminazio- Stessa divisione all interno della Commissione Dulbecco, che, pur contraria alla produzione di embrioni ud hoc, si pronuncia - non all unanimità - favorevole all utilizzo degli embrioni soprannumerari (Commissione Ministeriale (Ministero della Sanità), Reluzione conclusivu sul [uvoro deììu Coinrnissione rninisteride per I LISO delle delle cellule stuininuli. 22 dicembre 2000, in: 68 Ordinunzu rninisteriule, 5 marzo 1997, Gazzetta Ufficiale n. 55 del 7 marzo Ordinunzu tninisteriule, 22 dicembre 1999, Prorogu dell efficaciu dell ordinuizzu 5 tnurzo 1997 relurivu al diviero di prariche di cionuzione urnunu o unirnule, Gazzetta Ufficiale, n. 12 del 17 gennaio Più recentemente l ordinanza 21 dicembre 2001 ha prorogato fino al 30 giugno 2002 il solo divieto di clonazione umana e non anche il divieto di clonazione animale. 70 Si tratta della già citata legge che ha ratificato la Convenzione europea sui diritti dell uomo e la biomedicina e il relativo protocollo sulla clonazione. Sulla questione aveva preso posizione anche il CNB, intervenendo con una serie di documenti tra il 1996 e il 2000 (Ideniirù e stufufo dell embrione urnaizo; La clonuzione, I7 ottobre 1997; Dichiaruzione sulla possibilitù di brevettare cellule di origine ernbrionale urnuna, 25 febbraio 2000; Parere sul progetro di protocnllo europeo sullu proiezione dell embrione e del feto umani, 3 1 marzo 2000; Parere sull itnpiego rerupeurico delle cellule srarninuli, 27 ottobre 2000) tutti rintracciabili sul sito web: http: //www.palazzochigi.it/bioetica). Tra questi, quelli che più interessano la materia oggetto di questo studio sono il parere sulla clonazione (17 ottobre 1997), che fa seguito ad un parere preliminare del 21 marzo 1997, e il parere sull impiego terapeutico delle cellule staminali (27 ottobre 2000). Nel primo documento il CNB rifiuta la clonazione a scopi riproduttivi, ma non si pronuncia sulla clonazione terapeutica, discutendo sul fatto se un embrione nelle prime fasi di sviluppo possa essere considerato o meno un non-embrione; nel secondo documento ribadisce I illiceità dell impiego della tecnica del trapianto nucleare somatico a fini riproduttivi ( clonazione riproduttiva ). Nel 1999 è stato reso noto anche il documento sulla clonazione umana e animale del Comitato Nazionale per la Sicurezza e le Biotecnologie, che così si è pronunciato: Con riguardo all organismo generato per clonazione, il divieto di clonazione deve essere espressamente riferito a tutte le fasi di sviluppo dell essere umano fin dallo stadio di zigote... Con riguardo alle modalità di realizzazione, il divieto deve essere esteso a tutte le possibili attuali o future tecniche di clonazione. Deve altresì essere fatto divieto di clonazione di linee cel- Mari o tissutali umane che comportino la distruzione di embrioni (COMITATO NAZIONALE PER LA SICUKEZZA E LE BIOTECNOLOGIE, Docurnenio s~illu clonuzione urriunu ed animale, I3 aprile 1999, in: ne. È quanto emerge dalla lettura dell art. 13, comma 3b, che vieta ogni forma di selezione a scopo eugenistico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell embrione o del gamete ovvero a predeterminare caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche o terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo. Viene, in tal modo, vietata non solo la selezione degli embrioni, il che vanificherebbe il ricorso alla diagnosi preimpiantatoria (stabilire che alcuni embrioni sono migliori di altri significa che alcune vite umane valgono di più ed altre di meno), ma anche la selezione di gameti. L approccio diagnostico verrebbe consentito per finalità solo terapeutiche, venendo meno la diffusa pratica della selezione embrionale dopo diagnosi preimpiantatoria. Una legge, dunque, che potrebbe apparire sotto alcuni aspetti positiva; una legge, però, che - come già detto - non comprende tutta l etica né può imporre una propria eticità né, tantomeno, soddisfa tutte le richieste di una visione etica fondata sulla centralità della persona, anche del neoconcepito, i cui problemi cominciano comunque nel momento in cui viene fecondato ai di fuori dell organismo della madre e della relazione coniugale dei suoi genitori. Una legge, che sembra perdere forza in un punto: quando, pur vietando la riduzione embrionaria di gravidanze plurime (art. 14, comma 4), esclude tale divieto nei casi previsti dalla Legge 22 maggio 1978, n Questo richiamo, che viene motivato dall inevitabile riferimento ad una legge già esistente, introduce, però, nella Legge 194/78 sia una fattispecie da essa non contemplata - l aborto selettivo - sia una finalità mai esplicitamente ammessa, ovvero quella seletti va. A conclusione di queste considerazioni sulle misure a tutela dell embrione, vogliamo accennare all art. i 7 della PDL, sulle disposizioni transitorie riguardanti gli embrioni prodotti precedentemente all entrata in vigore della legge e crionconservati. L ipotesi che era stata avanzata era quella dell adozione di questi embrioni da destinare - fermo restando il divieto di produrre embrioni in soprannumero e di congelarli e del ricorso alla fecondazione artificiale eterologa - alle 644 Medicina e Morde Medicinu e Morde 2002/4 645

16 PKOCRMZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA coppie che ne avrebbero fatto richiesta: in tal senso si era pronunciato il progetto licenziato dalla XII Commissione Affari Sociali all art. 16. L attuale PDL, invece, non prende posizione in materia, rinviando ad un decreto del Ministro della Salute in collaborazione con 1 Istituto Superiore di Sanità la definizione delle modalità e dei termini di crionconservazione degli embrioni (art. 17, 3 comma). La gitalifica delle tecniche di procreazione niedicnlmente assistita Accanto alla previsione della tutela dei diritti dei soggetti coinvolti nelle tecniche di procreazione medicalmente assistita, tra cui i diritti del concepito, l art. 1 della PDL precisa che il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità (art. 1, comma 2).71 Altri metodi terapeittici efficaci: poche parole, con le quali la PDL dà una qualifica delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, equiparandole ad altri interventi medici, chirurgici o psicologici contro la sterilità. Ma realmente le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono una terapia? Le opinioni a tal proposito sono divergenti: accanto a chi sostiene che le tecniche di procreazione medicalmente assistita siano una terapia, partendo dalla considerazione che esse nel dare un figlio ad una coppia sterile, consentono di superare una condizione patologica - la sterilità -, vi è chi ritiene, di contro, che non siano una terapia dal momento che esse non vincono la sterilità ma si sostituiscono all atto generativo nei dare alla coppia il figlio desiderato. In altre parole, pur avendo ottenuto il figlio, la coppia rimane comunque sterile. Per quali ragioni la PDL ha optato per il sì, equiparando le tecniche di procreazione medicalmente assistita ad una terapia? Equi- 71 Per.sierilirci si intende l incapacità da parte di una coppia di ottenere una gravidanza dopo un anno di rapporti sessuali potenzialmente fecondanti: il termine di un anno è stato desunto dai dati statistici relativi alla fertilità della popolazione generale e alle coppie, che apparcntemente sane, ricercavano una gravidanza. Per inferrilitù si jntende, invece, I incapacità di portare avanti una gravidanza fino all epoca che garantisce la sopravvivenza del feto. * parare le tecniche di procreazione medicalmente assistita ad una terapia significa, innanzitutto, legittimarne l uso e considerarle un intervento giustificato sempre e conzurzqire in presenza di una patologia: certamente si potrebbe obiettare che non è vero che qualsiasi terapia sia sempre e comunque giustificata - si pensi, ad esempio, alle situazioni in cui si configura la fattispecie dell accanimento terapeutico o alla possibilità che una terapia provochi danni ad altri equilibri psico-fisici -, e che queste tecniche non modificano una situazione patologica e non intervengono in senso migliorativo o correttivo sulla fisicità individuale.72 Parlare di terapia significa, poi, confrontarsi con il rapporto rischi/benefici. E che le tecniche di procreazione medicalmente assistita presentino dei rischi è un fatto accertato e oggetto di attenzione da parte della stessa PDL: ma quale è il beneficio ottenibile? I1 figlio, secondo alcuni: pensare, però, al figlio come un beneficio terapeutico equivale a considerarlo come un diritto di cui la donna (o la coppia) deve sempre poter usufruire, rendendo l individuo umano non un fine ma un mezzo a vantaggio di altri. Questo sembra contraddire, tra l altro, quanto affermato sempre dall art. I al comma precedente, e cioè che la legge assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito. Si potrebbe, allora, leggere il rapporto rischi/benefici secondo una diversa visuale, quella del figlio: qui sorge, però, la difficoltà di utilizzare la categoria di beneficio per chi non solo non è ancora esistente, ma corre il rischio, una volta portato all esistenza, di non avere le condizioni adeguate per il suo sviluppo. Una seconda ragione della qualifica delle tecniche di procreazione medicalmente assistita come terapia è la possibilità di ottenere il sostegno economico da parte dello Stato, con il coinvolgimento del Ministero della Salute, che altrimenti non avrebbe trovato alcuna giustificazione. Tanto è vero che - premesso che all art. 1 O la PDL precisa che gli interventi di procreazione medicalmente assistita sono realizzati nelle strutture pubbliche e private autorizzate dalle regioni e iscritte al 72 Cfr. PESSINA A,, Birreticu. L ciorno sperirrieilftrle, Milano: Bruno Mondadori, 1999: I 15; DI PIETRO, SCRECCIA. Procrecviorie assistita e Medicinci e Morde 2002/4 Mediciiur e Morde 2002/4 647

17 M. L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICA LMENTE ASSISTITA registro di cui all articolo 11 - si prevede all art. 18 l istituzione di un Fondo: al fine di favorire l accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita da parte dei soggetti di cui all articolo 5, presso il Ministero della salute è istituito il Fondo per le tecniche di procreazione medicalmente assistita (...) per la dotazione del Fondo di cui al comma 1 è autorizzata la spesa di 3,4 milioni di euro per l anno 2002 e di 6,8 milioni di euro a decorrere dall anno La PDL dedica, poi, una particolare attenzione a due aspetti di solito trascurati: l. la prevenzione della sterilità; 2. la consulenza alla coppia sterile. Per quanto riguarda la prevenzione della sterilità, l art. 2, al comma I, prevede che: I1 Ministro della salute, sentito il Ministro dell istruzione, dell università e della ricerca, può promuovere ricerche sulle cause patologiche, psicologiche, ambientali e sociali dei fenomeni della sterilità e dell infertilità, e favorire gli interventi necessari per rimuoverle nonché per ridurne l incidenza, può incentivare gli studi e le ricerche sulle tecniche di conservazione dei gameti e può altresì promuovere campagne di informazione e di prevenzione dei fenomeni della sterilità e della infertilità. È molto interessante questo coinvolgimento, accanto al Ministero della Sanità, anche del Ministero dell istruzione, dell università e della ricerca, perché significa aver compreso che, seppur tutte le cause di sterilità non possono essere ricondotte a situazioni evitabili, in molti casi essa è conseguenza di una comportamento a rischio, individuale o collettivo, che può essere rimosso anche con l intervento educativo. Ed è positivo, inoltre, che per la prevenzione, oltre che per le altre fattispecie indicate dall art. 2, comma 1, venga prevista una spesa massima di 2 milioni di euro a decorrere dal 2002 (art. I, comma 2). Una volta che di fronte ad una sterilità di coppia si opti per le tecniche di procreazione medicalmente assistita, la PDL richiede che venga soddisfatta una serie di procedure, tese a salvaguardare quei diritti dei soggetti coinvolti di cui all art. 1. Riservandoci di commentare nel successivo paragrafo le indicazioni relative allo status della coppia che può accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, ci soffermiamo nella lettura degli artt. 4 (Accesso alle tecniche) e 6 (Consenso informato) del Capo 11. Entrambi gli articoli chiamano in causa la necessità di effettuare un adeguata consulenza alla coppia, che prevede due tempi. Solitamente, nella prima fase pre-diagnostica, viene raccolta l anamnesi ed eseguito un accurato esame obiettivo (generale, ginecologico, andrologico) e vengono richieste le indagini a seconda della patologia ricercata (ormonali; microbiologiche; strumentali). Nella fase post-diagrzostica, il medico comunica la diagnosi, suggerisce i percorsi terapeutici (terapia farmacologica, chirurgica, psicologica) e, se del caso, presenta le tecniche di procreazione medicalmente assistita. La scelta di accedere a queste ultime è subordinata dalla PDL ad un insieme di condizioni: il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità e di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico (art. 4, comma 1). Questo ovviamente nel tentativo di sanare una negativa e diffusa prassi: consentire l accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie a cui non è stata fatta alcuna diagnosi eziologica per la sterilità o sulle quali non si è tentata alcuna terapia medica, chirurgica o psicologica. Un approccio, dunque, graduale alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, che si riscontra anche nell indicazione dei criteri per scegliere quella più adeguata: Le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono applicate in base ai seguenti principi: a. la gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso per i destinatari, ispirandosi al principio della minore invasività; b. consenso informato, da realizzare ai sensi dell art. 6 (art. 4, comma 2). Per ottenere il consenso da parte della coppia è necessario che questa venga informata e i contenuti di tale informazione sono riassunti nell art 6: per le finalità indicate dal comma 3, prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita il medico informa in maniera dettagliata i soggetti di cui all art. 5 sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche 648 Medicinci e Morde 2002/4 Medicinci e Morde 2002/J 649

18 M.L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE A SSISTITA per la donna, per l uomo e per il nascituro (...) Alla coppia devono essere prospettati con chiarezza i costi economici dell intera procedura qualora si tratti di strutture private autorizzate. Informazioni, quindi, sulla reale efficacia delle tecniche, sulla loro elevata abortività, sulle modalità di esecuzione della tecnica e sui rischi per la donna e per l embrione, ma anche sulle ricadute etiche e sui costi. Certo non è sufficiente il generico dettato della PDL per effettuare una buona consulenza: si spera che indicazioni più precise in tal senso possano essere poi date successivamente da una direttiva del Ministero della Salute. Una buona consulenza può, inoltre, rappresentare non solo il momento per acquisire conoscenze, ma anche l occasione per mettere in discussione le proprie scelte di genitorialità. È per questa ragione che sempre all art. 6, comma I, la PDL recita: alla coppia deve essere prospettata la possibilità di ricorrere a procedure di adozione e di affidamento ai sensi della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modifiche come alternativa alla procreazione medicalmente assistita. Anzi, prevedendo che chi opera nei centri di procreazione medicalmente assistita possa avere difficoltà a prendere in esame e proporre vie alternative, la PDL allarga i compiti già previsti per i consultori familiari, i quali svolgerebbero in questo ambito una vera attività di consulenza: 1. Al primo comma dell articolo 1 della legge 29 luglio 1975, n. 405, sono aggiunte, in fine, le seguenti lettere: d-bis. L informazione e l assistenza riguardo ai problemi della sterilità e della infertilità umana, nonché le tecniche di procreazione medicalmente assistita; d-ter. l informazione sulle procedure per l adozione e l affidamento familiare. Nasce, però, una difficoltà, che mette in evidenza un incongruenza intra- e inter-legislativa di questa PDL: l accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è stato inopportunamente aperto anche alle coppie conviventi, ma la possibilità di affidamento o di adozione è data solo alle coppie coniugate. Il principio jknziglia Nel regolamentare l accesso alle tecniche, la PDL esclude (art. 4, comma 3) la possibilità di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita eterologa (con donazione di seme o di cellule uovo), confermando così quanto disposto nel testo adottato dalla Commissione Affari Sociali. Questa decisione - esito di ampio dibattito iniziato già durante la scorsa legislatura e segno di una civile rottura rispetto alla tendenza di altri Paesi europei - tiene conto di un diritto, profondamente alterato con il ricorso alla procreazione medicalmente assistita eterologa: il diritto del concepito di nascere e crescere come figlio di un uomo e di una donna legati da una relazione stabile di affetto. In altri termini, è diritto e interesse del figlio avere una madre e un padre che siano tali sotto ogni profilo (genetico, affettivo, legale). Le ricerche più recenti concordano, infatti, sul fatto che la certezza, anche biologica, della genitorialità è la condizione prioritaria per la strutturazione della propria identità personale.73 E, dal momento che la procreazione medicalmente assistita eterologa viola questo diritto/interesse primario del figlio, frammentando la genitorialità e introducendo donatori/donatrici di gameti esterni alla coppia, una legge che voglia rispettare e garantire il diritto del minore alla famiglia o il suo diritto alla identità psicologica ed esistenziale, non solo deve vietare filiazioni post-mortem o di single o ancora di coppie omosessuali74 ma anche il ricorso a donatori di gameti all interno di una coppia eterosessuale. Vari argomenti sono stati sollevati nella discussione in aula a sostegno della procreazione medicalmente assistita eterologa: la que- 73 TURNER J.A., COYLE A., What does i? ineun fo be u doiior off.spriiig? The ideiztity esperiences ($ crdiilts coitceived by rloitor iizseiniiiutioii uizù ihe iiiip1ictitioii.s,for coiui.selliiig uiid therupy, Human Reproduction 2000, 15 (9): Altri studi riconoscono che la giovane età della popolazione presa in esame richiederhjr>lloii.-irp a lungo termine per valutare la presenza o meno di ricadute psicologiche (BREAWAEYS A,. Revieii.: purerit-child reltriioiiship uiid <.hilrl cleivlopiiieiit iii doiior iitseirriiintiorr fiiiiiilies, Human Reproduction Update 2001, 7(1): 38-46; SODERSTROWANTTILA V., Pregiiuiicy uiid cliild o~itcotrre ufter oricyte doiiutioiz. Human Reproduction Update 2001, 7( I): 28-32; LANSAC J., ROYÈERE D., Folloi~.-iip stiidies ($ children borii uffer,froreii speriii doizuiioiz, Human Reproduction Update 200 I, 7( I): 33-37). 74 Queste situazioni vengono escluse dall art. 5 della PDL: Fermo restando quanto stabilito dall articolo 4, comma I, possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi. in eth potenzialmente fertile, entrambi viventi. La fecondazione artificiale posi-iiiorteiiz o di donna sola è vietata da tutti i Paesi europei, fatta eccezione per la Spagna e per la Gran Bretagna. 650 Medieinci e Morule 2002/4 Medicinu e Morule 2002/4 65 1

19 M. L. DI PIETRO / M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA stione della libertà individuale; il paragone con l istituto dell adozione; il riferimento alla liceità dei trapianti di organo. Perché - si è detto a proposito di libertà individuale - a chi già soffre perché sterile, si vuole impedire la scelta procreativa nella forma eterologa, quando naturalmente questa libertà è possibile? Per dare una risposta a questo interrogativo, è necessario ritornare al punto di partenza: chi ha diritto ad essere tutelato, l adulto o il bambino? E in ogni caso, anche quando la procreazione è naturale, la libertà non è assoluta in quanto si coniuga con la responsabilità. Non per niente si parla di procreazione responsabile e la responsabilità chiama in causa non solo diritti ma anche doveri. Va, inoltre, tenuta presente una radicale differenza tra procreazione naturale e procreazione medicalmente assistita: infatti, mentre il concepimento naturale rimane una questione privata e lo Stato non può controllarlo se non per impedire la violenza, la procreazione artificiale è un atto pubblico perché implica l intervento della collettività. Entra, cioè, in gioco la dimensione pubblica: occorre una complessa attività di persone diverse dall uomo e dalla donna; sono necessari attrezzature e ambienti idonei; si richiede l attività di medici e l impegno economico. E laddove lo Stato impegna le sue risorse bisogna ricordare quanto è stabilito nella Dichiarazione dei diritti del fanciullo del 1959: la società e lo Stato devono dare ai fanciulli il meglio di se stessi.75 I1 meglio per un bambino è poter chiamare padre e madre un uomo e una donna che sono veramente tali sotto ogni profilo: genetico, affettivo, legale. AI fine di giustificare la procreazione medicalmente assistita eterologa, viene fatto un indebito paragone con l adozione, senza tenere presente che il moderno istituto dell adozione non è uno strumento per dare un figlio a chi non ne ha, ma è al contrario uno strumento per dare dei genitori ad un bambino che non ne ha.76 A conferma di quanto detto è sufficiente leggere la recente legge sull adozione, che 75 ORGANIZZAZIONE DELLE NAZIONI UNITE, Dichiaruzione dei Diritti del Fanciullo, 20 dicembre 1959, in VITTA E., GREMENTIERI V., Codice degli atti internazionali sui diritti dell uomo, Milano: Giuffré, 1981: In questo senso proprio alla luce del preminente interesse del minore, si veda: CORTE COSTITUZIONALE, Senieizza 10/1998 (www.giurcost.org/decisioni/1998/ html); si apre proprio con il riconoscimento del diritto del minore alla propria famiglia.77 Indubbiamente l adozione che valorizza la genitorialità degli affetti è un istituto ottimo, ma resta un rimedio per un male: l abbandono (materiale o morale) di un minore da parte di genitori biologici. Per il bambino sarebbe meglio non essere affatto abbandonato: e non si può determinare il male (l abbandono) per potervi porre rimedio (l adozione). La procreazione medicalmente assistita eterologa, dunque, non riceve sostegno dall adozione. Al contrario: la logica dell adozione esige che si guardi con sfavore alla procreazione medicalmente assistita eterologa. Del resto è quanto indicato dalla Risoluzione del Parlamento europeo sui problemi etici e giuridici della fecondazione artificiale,7* laddove si dichiara non auspicabile tale pratica. Ed ancora, si fa riferimento alla liceità dei trapianti d organo per giustificare la procreazione medicalmente assistita eterologa: sia ben chiaro, però, che donando i gameti non si dona un organo o una funzione quanto piuttosto la possibilità di dare vita ad un essere umano, il quale da questo atto di donazione non potrà che ricavarne un danno (psicologico e sociale). Si deve, inoltre, tenere presente che tutte le leggi sui trapianti proibiscono la donazione e il trapianto di gonadi (testicolo ed ovaio), perché questo potrebbe modificare I identità della progenie: eppure - a ben vedere - il trapianto dei testicoli e delle ovaie, in caso di generazione di un figlio, potrebbe arrecare meno inconvenienti per il nato che la procreazione medicalmente assistita eterologa. È da sottolineare anche che il divieto di procreazione medicalmente assistita eterologa è, inoltre, conforme alla Carta Costituzionale. L art. 30 della Costituzione, dopo aver previsto al primo comma che è dovere dei genitori mantenere, educare, istruire i figli, Senienzu (www.giurcost.org/decisioni/l996/ html); Sentenza (www,giurcost,org/decisioni/i992/ html). 77 Legge 28 marzo 2001, n. 149: Modifiche ulla legge 4 muggio n recante Disciplina dell udozione e dell uffidurnento dei minori. nonché (il titolo Vlil del libro primo del codice civile, Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001 (www.senato.it/parlam/leggilol1491.html). 78 PARLAMENTO EUROPEO, Risoluzione (doc. A2-372/88) concernente la fecoiidaziorie artificiale Medicina e Morde Medicina e Morale 2002/4 653

20 M.L. DI Pirruo M. CASINI PROCREAZIONE MEDICALMiiNrE ASSISTITA dispone al secondo che nei casi di incapacità la legge provvede a che siano assolti i loro compiti. I1 testo mostra di accogliere il principio di preferenza per I unitarietà delle figure genitoriali riferendosi con tutta evidenza ai genitori biologici, almeno nel momento in cui si costituisce, viene in essere, il rapporto di filiazione. Tanto che stabilisce, in base ad un generale principio di solidarietà, la sostituzione dei genitori biologici in un momento successivo all instaurarsi del rapporto di filiazione, qualora essi ci dimostrino incapaci di assolvere i loro compiti. Come si potrebbe ammettere, allora, la correttezza costituzionale di una paternità e maternità che si pongono in partenza come frutto di una libera scelta, prive di poteri conseguenti?79 Generare un figlio e disinteressarsene implica un abbandono e una rinuncia ad una responsabilità. Per quale ragione dovremmo, poi, considerare riprovevole il comportamento di chi rende gravida una donna e se ne disinteressa, magari con il di lei consenso, e invece dovrebbe considerarsi lodevole dono generare un figlio in provetta ed esserne per legge totalmente irresponsabile? Un ultima annotazione: la procreazione medicalmente assistita eterologa implica anche il rischio di una deriva eugenistica. Il seme o I oocita esterno alla coppia può essere selezionato in base alle prevedibili e preferite caratteristiche fenotipiche: fuori oramai dall ottica del dono, il figlio voluto ad ogni costo diverrebbe solo un prodotto, possibile oggetto di manipolazione e di selezione. Se il divieto di fecondazione eterologa è una decisione oltremodo positiva, non si può dire altrettanto dell aver concesso l accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita anche alle coppie conviventi (... possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie (...) coniugate o conviventi (...), art. 5): si tratta, invece, un cedimento rilevante. Infatti, pur essendo meritevole il desiderio degli adulti di avere un figlio, tale desiderio non deve impedire che al figlio sia dato il meglio possibile. È, dunque, do- 79 È da richiamare, a questo proposito, un passaggio della gii citata Sentenza della Cassazione n /1999 che, in merito ad un caso di fecondazione artificiale eterologa, distingue tra le vicende di vita non controllabili e non più emendabili e che pertanto possono essere subite dall ordinamento e le analoghe vicende il cui avvio è dovuto alla partecipazione attiva dell ordinamento. Una norma che prevedesse tale collaborazione eluderebbe i (...) cardini dell assetto costituzionale e il principio di solidarieti cui gli stessi rispondono. 9 veroso porre ancora una volta la domanda: per un figlio è prevedibilmente meglio essere concepito all interno di una unione matrimoniale, oppure si tratta di un fatto del tutto ininfluente? Da sempre, il matrimonio è collegato alla protezione dei figli; è pensato come misura di garanzia per i figli. Questa idea è presente anche oggi nelle norme vigenti nel nostro ordinamento che - nonostante la giusta sostanziale equiparazione tra figli legittimi e naturali - sono finalizzate al benessere dei figli. Va, inoltre, sottolineato che il matrimonio come istituto giuridico manifesta l interesse pubblico dello Stato e della società per la famiglia proprio in ordine alla generazione dei figli. L unione tra un uomo e una donna, infatti, non è solo un affare privato e la stessa Costituzione italiana ricorda che la famiglia è la cellula fondamentale della società e dello Stato, e che, come tale, deve essere riconosciuta e protetta. La ragione di un tale interesse pubblico non è la compagnia tra adulti (che può attuarsi in un regime di libertà), ma la generazione dei futuri cittadini rispetto ai quali la famiglia ha compiti insostituibili da un punto di vista formativo ed educativo. Il matrimonio è, perciò, l espressione di questa dimensione pubblica della convivenza tra un uomo e una donna ed implica la consapevolezza di una responsabilità che si assume non solo nei riguardi del coniuge, ma anche nei riguardi dell intera società. È certamente noto che i costumi sono cambiati e che molti matrimoni non resistono al tempo, così come è vero che vi sono unioni di fatto in cui l affetto è robusto e la dedizione ai figli è costante. Queste considerazioni, tuttavia, non costituiscono un motivo sufficiente per eliminare quel tanto di maggior garanzia che il matrimonio offre. Non si può, peraltro, negare che il matrimonio resta l atto con cui la società assume conoscenza della volontà di fondare una famiglia. Senza il matrimonio la prova della stabilità è, infatti, aleatoria e non si capisce quale soggetto dovrebbe o potrebbe accertarla. Non si vede, inoltre, perché due persone, che si impegnano reciprocamente a convivere in modo stabile all interno di un legame affettivo duraturo, debbano temere di manifestare pubblicamente tale impegno. Anche a proposito dell accesso alle coppie di conviventi ritorna la questione della libertà di scelta. Di fatto i bambini nascono anche al di fuori del matrimonio e se una donna feconda vuole realiz- 654 Medicino e Morde 2002/4 Medicimi e Morde 2002/4 655

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