PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA: DISCO VERDE GIURISPRUDENZIALE ALLE COPPIE NON STERILI E NON INFERTILI

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1 PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA: DISCO VERDE GIURISPRUDENZIALE ALLE COPPIE NON STERILI E NON INFERTILI Geremia Casaburi ABASTRACT L autore analizza un recente provvedimento del Tribunale di Salerno, che consente la diagnosi preimpianto, ma prima ancora lo stesso ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (pma) a coppie non sterili o infertili, ma affette da gravi malattie genetiche trasmissibili. Da qui anche un esame dei residui profili di criticità, sotto il profilo della legittimità costituzionale, della l. 40\2004, successivamente all intervento demolitore realizzato da Corte Cost. 151\2009 TRIBUNALE DI SALERNO- 9 gennaio EST. SCARPA Coppia non sterile o infertile Grave patologia geneticamente trasmissibile Procreazione medicalmente assistita e diagnosi preimpianto Ammissibilità Procedimento cautelare Processo simulato Coincidenza del fine delle parti Parte formalmente soccombente Spese del giudizio - Condanna A tutela del diritto di autodeterminazione nelle scelte procreative di una coppia di coniugi non affetti da sterilità o da infertilità, ma entrambi portatori di una grave patologia trasmissibile geneticamente, va ordinato ex art. 700 c.p.c. ad un centro medico l adempimento contrattuale delle prestazioni professionali consistenti nelle tecniche procreative medicalmente assistite, imposte dalle migliori pratiche scientifiche, di diagnosi preimpianto degli embrioni da prodursi e di trasferimento nell'utero della donna di embrioni che non evidenzino la malformazione genetica. In ipotesi di cd. processo simulato, allorché cioè le parti abbiano dimostrato di utilizzare lo strumento processuale non già come mezzo per risolvere una controversia, bensì come espediente tecnico per realizzare un fine comune ad entrambe, in maniera da privare il provvedimento giudiziale del suo essenziale carattere decisorio, può procedersi d ufficio alla condanna della parte formalmente soccombente al pagamento a favore della controparte ricorrenti di una somma equitativamente determinata, a norma del comma 3 dell art. 96 c.p.c.. Premessa L ordinanza che qui si commenta del Tribunale di Salerno aggiunge un altro tassello, di grande rilievo, al restyling giurisprudenziale della l. 40\2004 sulla, o piuttosto contro la procreazione medicalmente assistita. 1 1 I provvedimenti giurisprudenziali editi sulla l. 40\2004 sono i seguenti: - Corte Cost. ord. 28 gennaio 2005 n.45, 46, 47, 48, 49, Foro it. 2005, I, 626 con osservazioni di ROMBOLI - Trib Catania 3 maggio 2004, id.., 2004, I, 3498, con nota di CASABURI - Trib. Cagliari, 5 e 30 giugno 2004, id.., 2004, I, Cons. Stato, 26 luglio 2004, n. 9085/04, id.., Rep. 2005, voce Sanità pubblica., n Trib. Roma 23 febbraio 2005, id.., 2005, I, 881, nonché Corr. Merito, 2005, 529, con osservazioni di CASABURI,, Ancora sulla legge 40/2004: divieto di crioconservazione degli ovociti fecondati - Tar Lazio, 9 maggio 2005, n. 3452, Foro It., 2005, III, 518, 1

2 In estrema sintesi, va qui ricordato che- alla stregua di una opinione largamente diffusa la l. cit. contrasta largamente, in buona parte delle sue disposizioni, con fondamentali principi e valori costituzionali, nonché con previsioni contenute in accordi internazionali (oltre che con il comune sentire). Ciò deriva, essenzialmente, da quello che costituisce il presupposto della legge stessa: l assoluta preminenza attribuita all embrione, in misura ben maggiore alla posizione che compete allo stesso feto, una volta che la gravidanza abbia avuto inizio, nonché alla gestante. 2 Da qui anche una ingiustificata mortificazione del diritto in primo luogo della donna - all autodeterminazione nelle scelte sanitarie e del principio del consenso medico informato, che pure trova ormai riconoscimento anche in fonti sovrannazionali, in primo luogo la Convenzione di Oviedo e la Carta di Nizza. - Tar Lazio 23 maggio 2005, n. 4047, Guida al dir., 2005, fasc. 26, 59, osservazioni di MESSINA - Trib. Cagliari, 16 luglio 2005, Foro it., 2005, I, Corte cost. ord., 9 novembre -2006, n. 369, id.., 2007, I, Trib. Cagliari,22-24 settembre 2007, in id.., 2007, I, 3245; Corr., merito 2008, 316, con osservazioni di CASABURI, e in Giur. merito, 2008, 997, con nota di DI MARZIO - Trib. Firenze, dicembre 2007, Foro it., 2008, I, 627 ed in Giur. merito, 2008, Tar. Lazio, 21 gennaio 2008, n. 398, Foro It., 2008, III, 207 e 312, con osservazioni di CASABURI ed in Giur.merito, 2008, 1134 con osservazioni di DODARO - Trib. Firenze 26 agosto e 12 luglio 2008, Foro it., 2008, I, Trib. Milano 6 e 10 marzo 2009, inedite - Corte Cost. 8 maggio 2009, n. 151, Foro it, 2009, I, App. Bari 25 febbraio 2009, Famiglia e minori 2009, fasc. 5, 60 (in tema di maternità surrogata) - Trib. Vigevano 3 giugno 2009, Dir. fam. 2009, Trib. Bologna 29 giugno 2009, id , 991, con osservazioni di D AVACK e CASINI, nonché Giur. merito, 2009, 3000, con osservazioni di CASABURI Cfr anche Corte Cost. 28 gennaio 2005, n. 45, Foro It., I, 629, secondo cui la l. 40\2004 costituisce la prima legislazione organica relativa <<ad un delicato settore, che negli anni più recenti ha conosciuto uno sviluppo correlato a quello della ricerca e delle tecniche mediche, e che indubbiamente coinvolge una pluralità di rilevanti interessi costituzionali i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che essicuri un livello minimo di tutela legislativa>>. Per la giurisprudenza penale, cfr Cass. 30 gennaio 2008, ric. Madonia, Foro it.., 2008, II, 272; Cass. 21 gennaio-13 marzo 2009 n , Guida al dir., 2009, fasc. 20, p. 93, con osservazioni di BOUGLEUX Per la giurisprudenza in tema di procreazione assistita anteriore alla l. 40\2004, cfr Cass., 16 marzo 1999, n. 2315, Foro It., 1999, I, 1834 e 2918 (con note di SCUDITTI e di DI CIOMMO; Trib. Napoli, 24 giugno 1999, id., Rep. 1999, voce Filiazione, n. 56. Cfr ancora, sulla c.d. maternità surrogata, prima della l. 40\2004- Trib. Roma, 17 febbraio 2000,Foro It., 2000, I, 972; v. anche le note di DOGLIOTTI, CASSANO, in Famiglia e dir., 2000, 151 e di GIACOBBE, in Giust. civ.,.2000, I, 1157 Per ulteriori riferimenti dottrinali e giurisprudenziali cfr CASABURI, Il restyling giurisprudenziale della l. n. 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita (osservazioni a Trib. Bologna 29 giugno 2009 cit.). Adde, per riferimenti generali RODOTA, introduzione a VALENTINI, La fecondazione proibita, Milano, 2004; atti dell incontro di studio CSM Il giudice e le decisioni di inizio e fine vita, in Roma, settembre 2009, in (in particolare FERRANDO, Fecondazione in vitro e diagnosi preimpianto dopo la decisione della Corte Costituzionale; DOLCINI, Fecondazione assistita, eguaglianza e salute della donne: percorsi giurisprudenziali; REDI, La theoria generationis: il passaggio generazionale tra scienza e filosofia; CIRILLO, IL Giudice e le decisioni di inizio e fine vita). Per i profili penali cfr CANESTRARI, Procreazione assistita, limiti e sanzioni, Dir. pen. e proc., 2004, 411, nonché DOLCINI, La fecondazione assistita tra prassi medica e svolte giurisprudenziali, Corr. Del merito 2009, 5, id, Fecondazione assistita e diritto penale, Giuffrè, Milano, Tanto benchè la Corte Costituzionale abbia da tempo affermato che il diritto alla salute della madre, che è già persona, prevale su quella del concepito, che persona deve ancora diventare, cfr Corte Cost., 18 febbraio 1975, n. 27, Foro It., 1975, I, 515. La l. 40\2004 presenta d altronde profili di contrasto, almeno potenziale, con la legge sull interruzione volontaria della gravidanza, n. 194/1978, pure ritenuta da Corte Cost. 27\1975 cit. contenente disposizioni a contenuto costituzionalmente vincolato. 2

3 Tanto in ragione dell adesione, da parte del legislatore, a precise posizioni ideologiche e religiose in materia, ben oltre i limiti dello Stato etico. A fronte di ciò in pochi anni - dopo un periodo iniziale di incertezza- i giudici italiani, di merito e amministrativi, sono riusciti a dare una lettura costituzionalmente orientata di non poche norme della l. 40, riuscendo in ultimo a conseguire una importantissima pronuncia della Corte Costituzionale, che ha eliminato in radice alcune disposizioni insuscettibili di qualunque salvezza (tanto con buona pace di quanti, spesso in palese mala fede, hanno accusato i giudici - spesso con toni scomposti ed aggressivi- di aver tradito la ratio della legge) La vicenda decisa dal Tribunale di Salerno Questi i fatti alla base del provvedimento qui pubblicato: i ricorrenti sono coniugi, entrambi portatori di una grave patologia trasmissibile geneticamente, l atrofia muscolare spinale di tipo 1; già in passato una loro bambina era morta a causa di quella malattia, e due gravidanze si erano concluse con altrettanti aborti per la stessa causa (la coppia aveva anche un bambino, per fortuna nato sano). La coppia si era rivolta ad un centro salernitano di fecondazione assistita, per intraprendere una nuova gravidanza, ricevendone però un rifiuto. Più precisamente, il centro aveva reputato di non poter procedere alla c.d. diagnosi preimpianto degli embrioni da prodursi, e di non poter pertanto esaudire l aspettativa dei coniugi di accettare il trasferimento di soli embrioni non affetti dalla patologia in oggetto. La domanda avanzata ex art. 700 c.p.c., ed accolta dal Tribunale è quindi quella di conseguire l adempimento contrattuale da parte del Centro convenuto; quest ultimo dovrà quindi, secondo le migliore pratiche scientifiche procedere alla diagnosi preimpianto, e al trasferimento dei soli embrioni che non evidenzino la mutazione genetica di cui i coniugi sono portatori. La motivazione del provvedimento L iter motivazionale muove, certo in termini sommari, dalla rimozione giurisprudenziale (cfr infra) del divieto di diagnosi preimpianto. Centrale però è anche il riconoscimento di un vero e proprio diritto della donna al figlio, per di più sano, come anche del diritto di autodeterminazione di entrambi i genitori- nelle scelte procreative, entrambi fondamentali e inviolabili ex art. 2 Cost. Tali diritti prosegue l ordinanza - verrebbero irrimediabilmente lesi da una interpretazione della l. 40\2004 che impedisse <<il ricorso alla tecniche di pma da parte di coppie, pur non infertili o sterili, che però rischiano concretamente di procreare figli affetti da gravi malattie, a causa di patologie geneticamente trasmissibili; solo la procreazione assistita attraverso la diagnosi preimpianto, e quindi l'impianto solo degli embrioni sani, mediante una lettura «costituzionalmente» orientata dell'art. 13 l. cit., consentono di scongiurare simile rischio>>. Da qui appunto l accoglimento del ricorso. I dubbi sul processo simulato Il giudice salernitano ha mostrato però di avere seri dubbi sulla effettività della controversia, nel senso del contrasto tra le parti, i coniugi richiedenti e il centro medico convenuto: quest ultimo ha sostanzialmente aderito in tutto alla posizione dei primi, solo obiettando di aver necessità di una sorta di autorizzazione ope iudicis, temendo di incorrere altrimenti nelle sanzioni previste dalla legge. Le parti hanno quindi utilizzato il procedimento << non già come mezzo per risolvere una controversia, bensì come espediente tecnico per realizzare un fine comune ad entrambe, di tal che il provvedimento giudiziale sembra privato del suo fisionomico carattere decisorio, per atteggiarsi a meccanismo attuativo dell accordo dei finti contendenti>>. Da qui il richiamo al processo simulato. Il giudice però non ha ritenuto che da ciò derivi la nullità del procedimento stesso (peraltro prospettata in ipotesi), ma anzi ha condannato la parte resistente alle spese del procedimento, ai sensi dell art. 96, 3 comma c.p.c. Quello in esame è però il profilo più discutibile della decisione: ragioni di spazio impediscono anche solo di accennare alla problamatica del processo simulato, però è indubbio che nella specie le parti non avevano affatto posto in essere una sorta di concordata frode alla legge (es. un 3

4 procedimento ex art c.c. per conseguire il trasferimento di un immobile che, per la disciplina edilizia, non potrebbe essere oggetto di atto pubblico). La questione è piuttosto quella dell interesse ad agire: ed effettivamente, nella specie, il centro medico rifiutava di procedere alla diagnosi preimpianto (pur se in tal modo veniva meno ad un suo impegno negoziale), appunto temendo di incorrere nei divieti della legge (poco rilevando, evidentemente, che il Centro aveva tutto l interesse di conseguire il provvedimento giudiziale che gli imponeva di procedere). Sotto tale profilo l interesse ad agire dei ricorrenti è indiscutibile, anche se resta la singolarità di un procedimento senza effettivo contraddittorio (atteso anche che, in materia cautelare, non vi è intervento, almeno non obbligatorio, del PM). 3 Il diritto ad un figlio sano L ordinanza salernitana si distingue in primo luogo per l accento posto sul diritto della donna alla maternità, ed anzi a conseguire. anche attraverso la pma la nascita di un figlio sano. Si tratta anzi di un diritto inviolabile, costituzionalmente rilevante ex art. 2 Cost. e che si atteggia in una sorta di risvolto operattivo come diritto di entrambi i (futuri) genitori alla autodeterminazione delle scelte procreative. La motivazione sul punto, come si è già rilevato, è sintetica ma chiarissima, e davvero supera (mostrandone l irrilevanza) le preoccupazioni eugenetiche che di tanto in tanto si paventano (o si minacciano) da parte di quelle forze che hanno voluto la l. 40\2004. E davvero appena il caso di ricordare che l eugenetica ha una rilevanza ormai solo storica, e si riferisce alle iniziative pubblicistiche, di migliorare la razza. 4 Tutt altra cosa è il desiderio, umanissimo e meritevole di piena tutela, di avere figli, e di averli sani 5, ricorrendo a tutto l aiuto che la scienza può oggi offrire: e la scienza può offrire molto, e sempre di più: 6 non a caso il secolo che ora compie il primo decennio è definito quello della biologia. 3 Nella vicenda decisa da Trib. Firenze 18 dicembre 2007 cit (pure relativo, tra l altro, ad una questione di diagnosi preimpianto) era intervenuto il comitato verità e vita, in persona del suo presidente (quest ultimo addirittura anche a titolo personale), assumendo di avere tra i propri fini statutari il riconoscimento e la difesa della vita umana, fin dal concepimento. Tanto ai sensi dell art. 105, II comma c.p.c., in adesione alle ragioni del Centro medico (che però aveva sostanzialmente aderito alla posizione dei ricorrenti, chiedendo solo di essere autorizzato ope iudicis a porre in essere quanto richiesto), nonché ai sensi del 1 comma del medesimo art. 105 cit. per fare valere le ragioni degli embrioni che i ricorrenti intendevano produrre. Il Comitato aveva anche richiesto ma non conseguito la nomina di un curatore speciale per gli embrioni, invocando l art c.c., gestione di affari altrui. Tale norma, però, si riferisce ad affari di contenuto patrimoniale, il che non si riscontra nella specie. Il Tribunale ha ritenuto inammissibile l intervento adesivo dipendente del Comitato in oggetto anche sul rilievo della mancanza, in capo al Comitato stesso, di un interesse giuridicamente rilevante al riguardo, come richiesto dall art. 105 cit. 4 L eugenetica è un triste retaggio dei totalitarismi degli anni trenta, a partire dal Nazismo. Ma ancora negli anni sessanta la civilissima Svezia perseguiva programmi di sterilizzazione di malati mentali o di persone affette da gravi patologie trasmissibili. 5 E ormai incontroversa la responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, con conseguente diritto dei genitori al risarcimento dei danni, cfr Cass. 20 ottobre 2005, n , Guida al dir., 2005, fasc. 44, 54. Cfr però anche Cass., 29 luglio 2004, n , Foro it., 2004, I, 3327, secondo cui <<L ordinamento positivo tutela il concepito e l evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la «non nascita», essendo pertanto (al più) configurabile un «diritto a nascere» e a «nascere sani»>>. 6 Il divieto di eugenetica, ora posto dall art. 13, comma 3 l. 40\2004 (ma cfr anche art. 3 Carta di Nizza), riguarda semmai i tentativi di predeterminazione del sesso o di altri caratteri del nascituro (una sorta di bambino costruito su misura, in assenza di situazioni patologiche), cfr DOLCINI, Fecondazione cit. FERRANDO, cit., osserva che resta preclusa, in Italia, anche la diagnosi preimpianto per stabilire la compatibilità istologica dell embrione con persone già nate, ammessa eccezionalmente in altri ordinamenti (si tratta di nascite volute anche per salvare la vita di un fratellino ammalato grazie alla donazione di cellule istocompatibli; in Francia occorre al riguardo una apposita autorizzazione) 4

5 Si tratta sicuramente di un diritto almeno alla stregua di una concezione liberale ed aperta degli artt. 2 e 3 Cost. : ma non sfugge la rilevanza che ha qui lo stesso fondamentale principio di responsabilità genitoriale. Tale diritto è stato mortificato, e compresso ogni oltre limite ragionevole, dalla l. 40\2004 nel suo complesso: da qui appunto l intervento correttivo della giurisprudenza cui si faceva prima riferimento.. Profili critici: la soppressione del divieto di diagnosi preimpianto L ordinanza salernitana proprio perché si è posta su tale solco di costituzionalità- ha meritoriamente allargato la sfera di libertà dei cittadini in un settore tanto cruciale. Resta però qualche perplessità di ordine tecnico, che qui cercherò di sviluppare, pur nella consapevolezza che la concisione propria del rito cautelare non ha forse consentito al Giudicante di esplicitare compiutamente e con chiarezza il suo ragionamento. In particolare colpisce una certa confusione tra due piani, in realtà diversi, pur se complementari: quello del divieto di diagnosi preimpianto e quello delle limitazioni all accesso alle tecniche di p.m.a. Tale confusione è certo nel ricorso, almeno come riportato dall ordinanza, ma sicuramente anche nella motivazione. Più precisamente, la questione della diagnosi preimpianto- che aveva destato l interesse dei primissimi provvedimenti giurisprudenziali in tema di l. 40\ neanche si poneva più, al momento del deposito del ricorso. I Tribunali di Cagliari e di Firenze, infatti, si sono accorti che il divieto di diagnosi preimpianto, in realtà, non è affatto previsto dalla l. 40\2004. In estrema sintesi, la liceità della diagnosi preimpianto è ora collocata sulla diversa portata degli arrtt. 13 e 14 della l. 40\2004 (riguardando il primo la ricerca e la sperimentazione, il secondo l utilizzo degli embrioni nelle tecniche di procreazione assistita) e sul principio del consenso medico informato, tenuto anche conto della l. 194\1978 sull interruzione volontaria della gravidanza 8. Risolutivo però è stato il Tar Lazio, che ha tout court dichiarato l illegittimità del divieto di diagnosi preimpianto contenuto nelle Linee guida 9 : appunto sul presupposto che la l. 40\2004, art. 13, non pone affatto il divieto di diagnosi preimpianto, ed anzi consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e 7 A partire da Trib. Catania 3 maggio 2004 cit.; Trib. Cagliari 16 luglio 2005 cit aveva addirittura investito della questione la Corte Costituzionale, che però se ne era liberata con una ordinanza estremamente formalistica, Corte Cost. 9 novembre 2006 cit. 8 Cfr Trib. Cagliari,22-24 settembre 2007 e Trib. Firenze, dicembre 2007 cit; tali provvedimenti, più precisamente richiamano: - la mancanza di un esplicito divieto nella legge, nonostante il rigore di questa nella tutela dell embrione, anche a fronte dell interesse della collettività al progresso scientifico - la conseguente disapplicazione, perché illegittima, della disposizione delle linee guida ministeriali del 22 luglio 2004 che quel divieto espressamente (e significativamente) pongono (consentendo solo indagini di tipo osservazionale) - la netta distinzione, alla stregua degli art. 13 e 14 l. cit., tra attività di ricerca, sperimentazione e manipolazione genetica, tout court vietata, e diagnosi preimpianto richiesta dai soggetti che legittimamente hanno avuto accesso a tecniche di procreazione assistita, funzionale alla soddisfazione dell interesse dei futuri genitori ad avere adeguata informazione sullo stato di salute dell embrione stesso - l affermazione del diritto dei futuri genitori ad avere piena consapevolezza in ordine ai trattamenti sanitari (c.d. consenso informato), che deve operare anche con riferimento all impianto in utero dell embrione prodotto in vitro - il rilievo che la l. 40\2004 non presenta criteri ispiratori radicalmente univoci; in particolare l espressa salvezza della l. 194\1978, sull interruzione volontaria delal gravidanza, fa ritenere che la tutela del concepito si arresta comunque davanti al prevalente interesse della donna alla sua salute fisio-psichica. 9 Tar Lazio 21 gennaio 2008 cit. 5

6 diagnostiche volte alla tutela della salute e allo viluppo dell embrione stesso e si consentono interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche allo stesso scopo. Dal confronto tra la norma di legge e quella contenuta nelle linee guida emerge quindi che queste ultime contraggono le possibilità di intervento, riducendola alla sola osservazione Da qui però l illegittimità della norma amministrativa, che avrebbe solo potuto contenere regole <<di alto contenuto tecnico e di natura eminentemente procedurale>>, ed invece è intervenuta positivamente << sull oggetto della procreazione medicalmente assistita, che rimane consegnata alla legge>>. Più precisamente le linee guida, atto amministrativo, restringendo gli interventi terapeutici sull embrione oltre i limiti stabiliti dall art. 13 cit., incorrono nel vizio di eccesso di potere, e in parte qua- sono state annullate. La decisione del Tar nonostante le polemiche suscitate - non solo non è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato, ma è stata recepita dalle nuove linee guida, approvate con d.m. 11 aprile 2006 (a sua volta non senza polemiche, in quanto il provvedimento era stato adottato alla vigilia del passaggio dal governo Prodi a quello Berlusconi), che infatti hanno eliminato (rectius, non riproposto) i commi delle precedenti linee guida che limitavano la possibilità di indagine a quella di tipo osservazionale. La diagnosi preimpianto, in definitiva, per le sue finalità conoscitive, non diversamente dalle diagnosi prenatali, costituisce una normale forma di monitoraggio, alla stregua della buona pratica clinica, la cui mancanza può dar luogo nuovamente - a responsabilità medica 10. Le limitazioni all accesso alla p.m.a. alle coppie sterili ed infertili. Nel caso di specie, tuttavia, la sfortunata coppia si scontrava con un altro ostacolo: gli artt. 1, 2 comma e 4, 1 comma della l. 40\2004 limitano infatti il ricorso alla procreazione medicalmente assistita ai casi di accertata infertilità o di sterilità non diversamente rimuovibile. I richiedenti, come detto, non versavano in tali condizioni: vi erano state quattro gravidanze, due delle quali giunte a termine. La questione piuttosto era data dalla gravissima patologia genetica trasmissibile da cui sono affetti entrambi, appunto l atrofia muscolare spinale di tipo 1. Proprio in ragione di tale patologia avevano chiesto la diagnosi preimpianto, per consentire l impianto di soli embrioni sani; tuttavia, alla stregua del tenore letterale della norma, sarebbe loro precluso lo stesso accesso alle tecniche di p.m.a. Si noti che patologie genetiche trasmissibili, di cui sono affetti uno o entrambi i partner, sono state prese in considerazione anche da altri provvedimenti in tema di procreazione medicalmente assistita, ove pure si era posta la questione della diagnosi preimpianto. Fino ad ora, tuttavia, alle patologie genetiche si aggiungeva una condizione di sterilità o di infertilità dei partner (o almeno l accento era posto tutto sulla patologia e sulla diagnosi preimpianto, restando in ombra l altra questione, pur preliminare). Così, ad esempio, nel caso recentemente deciso dal Tribunale di Bologna 11, la moglie soffriva di distrofia muscolare Becker, trasmessa già ad un figlio, ma era poi sopraggiunto uno statodi infertilità della coppia sine causa; invece in uno dei procedimenti fiorentini richiamati 12 la patologia che ha indotto la coppia, coniugata, ad accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è una seria oligospermia del ricorrente, derivata da una rara malattia genetica tumorale con possibilità di essere trasmessa ai figli con una probabilità del 50% e probabilità di trasmissione a un proprio figlio del proprio tumore ; la moglie, a sua volta, è affetta da fibrosi cistica e portatrice sana di beta-talassemia. Di contro, nel caso di specie, emerge nitidamente dalla lettura dell ordinanza che la coppia non è affatto sterile o infertile (hanno anzi un figlio nato sano). 10 Così espressamente l ordinanza in commento, che riprende, pressochè alla lettera, CASABURI, il restyling, cit., p Trib. Bologna 29 giugno 2009 cit. 12 Trib. Firenze 26 agosto 2008 cit. 6

7 Il venir meno del divieto di diagnosi preimpianto (rectius, il riconoscimento che tale divieto non è mai esistito) deve però indurre ad una lettura evolutiva, e comunque non restrittiva, dei concetti di infertilità e di sterilità. E infatti evidente che la diagnosi preimpianto ha senso proprio per le coppie, non sterili e non infertili, che però rischiano concretamente di trasmettere ai figli le gravi patologie geneticamente trasmissibili di cui sono affetti (entrambi o uno solo): la procreazione assistita, beninteso attraverso la diagnosi preimpianto, e quindi l impianto solo degli embrioni sani, consente appunto di evitare tale rischio. Precludere a tali coppie l accesso alle tecniche di pma proprio ora che nulla osta alla diagnosi preimpianto - si risolverebbe in una indebita restrizione non solo del diritto a procreare, ma dello stesso diritto alla salute dei soggetti coinvolti, inteso quest ultimo come diritto al benessere fisico, psichico, sociale. Palese allora è il contrasto con gli artt. 2 e 32 Cost. (correttamente il Tribunale di Salerno ha configurato il diritto a procreare figli sani), ma anche con il principio di razionalità e di eguaglianza di cui all art. Cost., per la disparità di trattamento tra le coppie sterili\infertili, che possono ricorrere alle tecniche di pma, e quelle che non lo sono in senso stretto, ma affette appunto da gravi malattie genetiche. 13 La limitazione in parola appare ancora più irrazionale dopo il recente intervento della Corte Costituzionale, che ha bilanciato l eccessiva tutela dell embrione con la valorizzazione proprio del principio della autoderminazione nelle scelte relative alla procreazione, nonché della stessa discrezionalità del medico di individuare le terapie più adatte nella vicenda sottoposta alla sua cognizione, ovviamente d accordo con la coppia richiedente. La Consulta, infatti, ha osservato che la discrezionalità legislativa incontra un limite preciso nelle conquiste, in continua evoluzione, della scienza e della sperimentazione medica, che costituiscono appunto il fondamento della medicina: <<sicchè in materia di pratica terapeutica la regola di fondo deve essere l autonomia e la responsabilità del medico, che con il consenso del paziente opera le necessarie scelte professionali>>. Ne è derivata una vera e propria rivincita del ruolo del medico, sotto il profilo scientifico e anche deontologico (invece mortificato dalle disposizioni ora caducate della l. 40\2004), che non può non riflettersi sulla stessa individuazione della portata dei concetti di sterilità e di infertilità, meglio ancora sulla individuazione in concreto dei casi di accesso alle tecniche di pma, senza che possano trovare spazio limitazioni poste in astratto, ex ante. Il medico, in altri termini, così come individua, caso per caso, il numero di embrioni necessari, che devono essere formati, così seleziona i soggetti che, in ragione di specifiche patologie, possono accedere alla medesima pma Coppie che, in caso di gravidanza comunque conseguita, potrebbero comunque ricorrere alle indagini prenatali, e quindi all interruzione volontaria della gravidanza. 14 Corte Cost., 10 febbraio 1997, n. 151, cit ha sostanzialmente aderito all impostazione del giudice remittente, Tar Lazio 21 gennaio 2008, n. 398 cit, facendo cadere in primo luogo l art. 14, comma 2, della l. 40\2004, secondo cui: << Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell'evoluzione tecnicoscientifica e di quanto previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre>>. In sintesi, la Corte muove dal rilievo che la stessa l. 40\2004 non riconosce una tutela assoluta all embrione, in quanto cerca di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze della procreazione. Ed allora la limitazione ad un massimo di tre del numero di embrioni che possono essere prodotti, e che oltretutto devono essere oggetto di unico e contemporaneo impianto, è del tutto incoerente ed illogica, in quanto apodittica ed astratta, senza alcuna considerazione per la situazione concreta, e quindi in contrasto con il canone di ragionevolezza (e di eguaglianza) di cui all art. 3 Cost. Infatti le possibilità di successo, osserva la Corte, variano evidentemente sia in relazione alle condizioni degli embrioni che alle condizioni soggettive (anche quanto all età) delle donne che si sottopongono alle procedure di procrezione assistita. 7

8 Remissione alla Consulta o lettura costituzionalmente orientata? La questione, piuttosto, è se siffatta limitazione posta dalla legge possa essere superata in via interpretativa, come già per la questione della diagnosi preimpianto, ovvero attraverso una nuova remissione alla Corte Costituzionale: la principale (e più seria) critica volta alla ordinanza in questione è stata proprio quella di aver evitato il passaggio per la Consulta. L ordinanza salernitana, e questo ne costituisce un limite, neanche affronta espressamente la questione. Richiama però, correttamente, le nuove linee guida, che come accennato- hanno espressamente esteso la possibilità di ricorrere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita anche alla coppia in cui l uomo sia portatore di malattie virali sessualmente trasmissibili, e in particolare del virus HIV e di quelli delle epatiti B e C, riconoscendo che tali condizioni siano assimilabili ai casi di infertilità per i quali è concesso il ricorso alla pma. In questi casi c è infatti un elevato rischio di infezione per la madre e il feto conseguente a rapporti sessuali non protetti con il partner sieropositivo: un rischio che, di fatto, preclude la possibilità di avere un figlio a queste coppie. Ne è derivato un indubbio ampliamento della concezione di infertilità, pur se ad opera della norma amministrativa. L interpete può però ricavarne un utile argomento per affermare che la nozione di infertilità\sterilità, di cui alla legge, non vada intesa restrittivamente: piuttosto ratio della legge è che possono accedere alle tecniche di pma tutte le coppie comunque affette da patologie invalidabili e trasmissibili, per le quali quindi la procreazione naturale darebbe luogo a gravi rischi per i nascituri, alla stregua di una valutazione- come detto - rimessa al medico, che opera di concerto con la coppia richiedente. Si tratta di una lettura certo evolutiva della norma, ma conforme ai valori costituzionali, quali ricostruiti in materia dalla stessa Consulta, e che verosimilmente il giudice cautelare nella specie il Tribunale di Salerno - poteva compiere. In definitiva pertanto, pur se un intervento della Corte Costituzionale sarebbe stato forse preferibile, anche in termini di certezza, la decisione in commento non può che essere accolta favorevolmente, appunto lo si diceva all inizio come ulteriore passo per la costituzionalizzazione della l. 40\2004. I residui profili di incostituzionalità della l. 40\2004. Il lavoro della giurisprudenza è tutt altro che compiuto, anche perché gli stessi risultati conseguiti con tanta difficoltà sono tutt altro che definitivi (non mancano minacce di ripristinare, addirittura, il divieto di diagnosi preimpianto, inserendolo anzi nel testo della legge). La l. 40, oltretutto, resta intatta nel suo testo originario- salvi appunto i tagli della Consulta, anche con il suo carico di divieti e di sanzioni penali, anche gravissime, fino a venti anni di reclusione. La stessa sentenza della Corte Costituzionale presenta profili di ambiguità, in quanto ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di illegittimità costituzionale dell art.. 14 comma 1, quanto al divieto di crioconservazione degli embrioni soprannumerari, se non in ipotesi eccezionali. In realtà e pur con tecnica certo inusuale- la questione è stata ampiamente accolta, in quanto la medesima sentenza osserva che la pronuncia di incostituzionalità dell art. 14, comma 2, facendo venire meno l obbligo di impianto contestuale degli embrioni (che ormai possono prodursi anche in numero superiore a tre), ha introdotto una deroga proprio al La norma censurata, quindi, comporta l inutile moltiplicazione dei cicli di stimolazione ovarica, ove il primo impianto non abbia avuto esito, con l aumento del rischio di patologie e di pregiudizio per la salute della donna e del feto medesimo. Da qui anche il contrasto con l art. 32 Cost., che presidia il fondamentalissimo diritto alla salute. La sentenza (forse anche al fine di evitare letture troppo radicali), precisa la portata dell art. 14 comma 2 superstite, in quanto ormai conforme ai principi costituzionali in oggetto: le tecniche di procreazione assistita non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario, secondo accertamenti demandati, nella fattispecie concreta, al medico. 8

9 rigoroso divieto di crioconservazione degli embrioni previsto dall art. 14, comma 1 cit., crioconservazione appunto oggi consentita nei limiti del novellato comma Restano invece fortissimi dubbi di costituzionalità sulle seguenti disposizioni, tuttora vigenti, che potrebbero trovare soluzione applicando gli stessi principi enunciati da Corte Cost. 151\2009 cit: : - l art. 4, 3 comma, che vieta l inseminazione artificiale etorologa 16, isolando l Italia da pressochè tutti gli altri paesi che hanno regolato la materia. Si noti che la fecondazione eterologa è anche femminile: la c.d. ovodonazione l art. 5, che limita l accesso alla procreazione assistita alle sole coppie di maggiorenni, ciò pur se il minore ultrasedicenne può riconoscere il figlio naturale e il minore emancipato può essere ammesso al matrimonio; irrazionale è anche l esclusione delle donne non coniugate, né conviventi dall accesso alle tecniche in esame, atteso anche che alcun controllo è previsto per le coppie di fatto (che invece sono prese in considerazione dalla legge, escluse ovviamente le coppie omosessuali) circa l effettività e la stabilità della convivenza D altronde la Corte quale ulteriore conseguenza alla pronunzia sul comma 2 (e con motivazione sostanzialmente implicita ) ha adottato una ulteriore pronunzia di incostituzionalità, quanto al comma 3 dell art. 14, secondo cui <<Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile>> La norma- a mezzo di una classica pronuncia interpretativa di accoglimento - è stata dichiarata incostituzionale nella parte in cui non prevede che il trasferimento debba essere effettuato senza pregiudizio per la salute della donna. Tale pronuncia è riferibile allora ad un ulteriore profilo di incostituzionalità, pur dichiarato inammissibile per difetto di rilevanza, quello dell art. 6, comma 3 l. cit., che prevede l irrevocabilità del consenso all applicazione della tecnica una volta che abbia avuto luogo l fecondazione dell'ovulo. Infatti una interpetazione costituzionalmente orientata di tale norma, alla stregua dei principi ora enunciati dalla Corte Costituzionale (invero già ampiamente sostenuta da pressochè tutti gli interpeti), consente senz altro di escludere radicalmente la possibilità di procedere coattivamente (e come?) all impianto degli embrioni, una volta che la donna abbia, sia pure in extremis, revocato il proprio consenso al riguardo. 16 Incoerentemente ma forse maliziosamente il legislatore all art. 9, ha minuziosamente disciplinato le conseguenze dell elusione del divieto di fecondazione eterologa, attribuendo al nato lo status iretrattabile di figlio del marito. 17 App. Bari 25 febbraio 2009 cit. ha delibato, rectius riconosciuto l efficacia in Italia ex art. 64 ss l. 218\1995 di due parental order resi nel Regno Unito proprio in fattispecie di c.d. maternità surrogata, consentita a titolo gratuito dalla l. di quel Paese. Si tratta dell accordo in forza del quale una donna cede il proprio utero ad una madre committente, conducendo la gestazione di bambini che, una volta nati, vengono appunto ceduti alla committente; l ovocita fecondato può essere della committente, della gestante (che in questo caso sarà pienamente la madre biologica), di una terza donna. Nella specie la coppia era composta da un cittadino inglese e da donna italiana, che avevano commissionato due figli ad una donna che aveva anche fornito il materiale genetico; i bambini, a loro volta cittadini inglesi, si erano poi trasferiti in Italia con i genitori, che però si erano poi separati. La Corte d appello, alla stregua di una decisione francamente pletorica, ha riconosciuto l efficacia dei provvedimenti inglesi sul rilievo che, in materia di filiazione, il diritto internazionale privato prevede l applcazione della legge nazionale del figlio al momento della nascita, appunto quella inglese (oltretutto al momento della nascita dei minori non era ancora in vigore, in Italia, la l. 40\2004). E stato anche escluso il contrasto con l ordine pubblico, sul rilievo che nella specie trova comunque prevalenza l interesse dei minori (che, in concreto, in caso di mancata recezione dei provvedimenti inglesi, rischierebbero di trovarsi senza una madre, non avendo mai avuto legami con quella biologica). Cfr ampiamente CIRILLO, cit. 18 RODOTA, cit., osserva che alla donna single è così <<preclusa la possibilità di utilizzazione di talune tecniche mediche soltanto in base ad una condizone personale, in violazione di quanto è esplicitamente previsto dall art. 3 della Costituzione>> 9

10 - l art. 9, comma 2, che vieta alla madre la possibilità dell anonimato 19 - l art. 13 che vieta qualsiasi sperimentazione sugli embrioni, salvo le ricerche collegate alla tutela della salute e alla sviluppo dell embrione stesso. Di contro le ricerche sulle cellule staminali di origine embrionali hanno aperto notevoli possibilità di cura per gravissime malattie genetiche. In prospettiva vi è la sorte dei numerosissimi embrioni crioconservati che sicuramente non saranno mai installati 20. In definitiva appaiono prevedibili nuovi provvedimenti innovativi, anche della Consulta e di converso, nuove polemiche, nel perdurante silenzio del legislatore. 19 DAVACK, osservazioni a Corte Cost. 151\2009 cit. 20 Le forti limitazioni alla ricerca scientifica sugli embrioni poste dalla l. 40\2004 pongono delicati profili di compatibilità con la Direttiva CE 6 luglio 1998, n. 44, sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche. Questa, all art. 6, comma 2, sub c), vieta l utilizzazione di embrioni umani a fini industriali e commerciali, ma non è preclusa (v. Considerando 42) la ricerca con finalità terapeutiche o diagnostiche; il contrasto con l art. 13 comma 1 della legge 40/2004, che vieta qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione è stridente. La Direttiva cit., che ha anche superato il vaglio di Corte giust., 9 ottobre 2001, n. 377/98, Foro It., 2002, IV, è stata infine (e tardivamente, dopo una pronuncia di condanna nei confronti del nostro Paese da parte di Corte Giust. 16 giugno 2005, n. 456/03, Foro it., 2006, IV, 385) è stata infine recepita con il D.lg 3\2006, convertito in l. 78\

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