Troppi dubbi sulla procreazione assistita

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1 Procreazione assistita Troppi dubbi sulla procreazione assistita di Mario Segni Con l ammissibilità della diagnosi preimpianto e la sua estensione alle coppie fertili portatrici di malattie ereditarie, si è forse conclusa la riscrittura costituzionale della legge n. 40. Ma la legge non è stata adattata alle nuove pronunce, con grande incertezza degli operatori pratici. E nelle corti europee si apre il dibattito sulla fecondazione eterologa. Le questioni aperte Fra i tanti problemi lasciati irrisolti dal Parlamento sciolto da poco, vi è, certo non tra i primi ma forse neanche tra gli ultimi, quello di un chiarimento della disciplina relativa alla procreazione assistita. Quando la legge fu promulgata fu subito evidente che la delicatezza degli argomenti, le contrapposizioni ideologiche che intorno ad essi si confrontano, i dubbi di compatibilità con i principi costituzionali e con le regole del diritto europeo, avrebbero dato luogo a un serrato dibattito. La previsione si è puntualmente avverata. Nel suo quasi decennio di vita la legge n. 40 è stata oggetto di un acceso dibattito dottrinale, ha visto più volte decisioni giurisprudenziali che la disattendevano richiamandosi ai principi costituzionali, e soprattutto è stata modificata in punti importanti da una sentenza della Corte Costituzionale (1). Infine, di recente, ha costituito motivo di una condanna dello Stato italiano da parte della CEDU (2). È stato detto giustamente che, almeno in parte, è stata riscritta dalla Corte Costituzionale e dalla giurisprudenza (3). Ma se dopo questi interventi la disciplina è cambiata, non può dirsi affatto chiarita. Come spesso capita, una sentenza abrogativa della Consulta determina conseguenze indirette più ampie di quelle espressamente decise, lascia vuoti normativi, pone nuovi e più ampi interrogativi. Su alcuni di questi punti si è formata una corrente giurisprudenziale e dottrinale assai ampia, ma poiché le conclusioni raggiunte non corrispondono ad un nuovo e chiaro dettato legislativo, e la lettera della legge rimane anzi incerta, i dubbi permangono, ed i centri autorizzati alla procreazione assistita seguono prassi diverse. In altri casi il divario tra la disposizione della legge n. 40 e il principio costituzionale od europeo risulta evidente, e viene ormai largamente ammesso. Ma poiché non sempre è chiaro se tale divergenza consenta di disattendere il significato letterale della norma in nome di una interpretazione costituzionalmente orientata, o legittimi semplicemente il giudice a sottoporre il caso alla Corte, il problema pratico sussiste. In altri ancora le nuove pronunce costituzionali ed europee rafforzano posizioni sinora marginali, anche se sembra trattarsi più di tesi da far valere iure condendo piuttosto che con riferimento al diritto positivo. Insomma per chi opera in questo campo, si tratti di centri specializzati o di cittadini che vi ricorrono, il quadro appare più che mai incerto e contraddittorio. Solo un intervento legislativo darebbe chiarezza. E tale intervento non vi è stato. I temi su cui si addensano gli interrogativi sono soprattutto la liceità della diagnosi preimpianto, e la ammissibilità alla procreazione assistita delle coppie fertili con rischio di trasmissione di malattie ereditarie. Ma lo sviluppo del diritto europeo pone inevita- (1) Corte cost. 8 maggio 2009, n (2) Corte Europea dei diritti dell uomo 28 agosto 2012, n /10, Costa e Pavan c. Italia. (3) Ferrando, La riscrittura costituzionale e giurisprudenziale della legge sulla procreazione assistita, in questa Rivista, 2011, 517 ss.; Sesta, La procreazione medicalmente assistita tra legge, Corte costituzionale, giurisprudenza di merito e prassi medica, in questa Rivista, 2010, 839 ss.; Dolcini, La lunga marcia della fecondazione assistita. La legge 40/2004 tra Corte Costituzionale, Corte EDU e giudice ordinario, in Scritti in onore di Mario Romano. Il concetto era già stato espresso da D Avack, L ordinanza di Salerno; ambiguità giuridiche e divagazioni etiche, in Dir. fam. e pers., 2010, 1737 ss. Famiglia e diritto 5/

2 bilmente, almeno in prospettiva, un altro problema: quello della fecondazione eterologa. La diagnosi preimpianto: il contrasto tra la giurisprudenza e i centri medici La liceità della diagnosi preimpianto, generalmente praticata prima della emanazione della legge n. 40, e poi da questa vietata, (almeno secondo l interpretazione largamente prevalente), è la questione che ha suscitato il dibattito più ampio. Sono noti i termini della complessa vicenda che la ha riguardata: il divieto contenuto nelle Linee guida (4), la cancellazione di questa norma da parte del TAR Lazio (5), il contrasto con la legge sulla interruzione di gravidanza (6), le ordinanze che hanno sollevato il problema di costituzionalità rinviandola alla Consulta (7), la sentenza della Corte Costituzionale n. 151 del 2009 appena richiamata che, pur riguardando punti diversi (il limite agli embrioni da fecondare e il divieto di criocongelamento degli embrioni non utilizzati), ha influito in modo determinante, almeno io credo, su questo problema. Meno noto è che, di fronte a una posizione ormai quasi unanime della dottrina e delle corti di merito che ne sostengono la piena liceità, vi è ancora incertezza negli ambienti medici e sanitari. Accanto ai centri che la praticano abitualmente, e cioè la totalità o quasi dei centri privati, ve ne sono altri, la gran parte degli istituti pubblici, che si attengono alla prassi opposta. La recentissima ordinanza del Tribunale di Cagliari del 9 novembre 2012, che si pronuncia in favore della diagnosi preimpianto, è stata emanata poiché l Azienda sanitaria locale aveva rifiutato l intervento adducendo motivazioni giuridiche. Nel costituirsi in giudizio l Azienda ha sostenuto infatti che è parere concorde degli esperti interpellati che la PGD sia attualmente una procedura vietata dalla legge; infatti la disposizione, consentendo unicamente interventi sull embrione aventi finalità diagnostiche terapeutiche volte alla tutela della salute e dello sviluppo dell embrione stesso, impedirebbe quelli aventi come finalità il solo accertamento di eventuali malattie genetiche da cui fosse affetto, come appunto la beta talassemia. Dato che la dottrina è larghissimamente orientata in senso opposto, viene da chiedersi chi siano questi esperti che unanimemente hanno espresso tale parere. D altra parte qualche anno prima il Centro di Fecondazione Assistita Tecnobios di Bologna si era espresso nello stesso senso. Aveva infatti sostenuto che anche dopo la sentenza del TAR Lazio sulle linee guida la situazione appariva molto incerta, né progredita a seguito della recente modifica delle Linee Guida Ministeriali. Anche in questo caso il Tribunale di Bologna aveva provveduto con ordinanza ad ordinare l intervento (8). Non vi è molto da aggiungere agli argomenti con cui è stato giustamente affermato che il divieto della diagnosi preimpianto è costituzionalmente illegittimo. Il primo si basa sul diritto dei genitori al consenso informato, e quindi, in caso di soggetti con forte probabilità di trasmissione di malattie ereditarie, della assoluta necessità di questo esame per fornire ai genitori una informazione reale ed esauriente. Il secondo, assai più forte, consiste nella inconciliabilità, sul piano dei principi, del divieto in questione con l art. 6 della legge 22 maggio 1978, n. 194, che negli stessi casi consente alla donna la interruzione della gravidanza. La sentenza della Corte Costituzionale del 2009, pur non affrontando in modo esplicito l argomento, ha fatto cadere il principale argomento con cui veniva sostenuta la illiceità dell intervento. Ha infatti precisato che la legge n. 40 non contiene una tutela assoluta dell embrione, portata allo stesso livello di quella dei soggetti viventi, ma detta una tutela che va bilanciata con altre esigenze. È proprio sull idea che l embrione andasse tutelato come un essere vivente che si giustificava il divieto della diagnosi preimpianto, il cui scopo è proprio quello di identificare e di non impiantare un embrione malato, che viene quindi inevitabilmente destinato alla crioconservazione. Ma, dice la Corte, la legge n. 40 non introduce nel sistema il principio della tutela assoluta; al contrario, è ispirata allo stesso principio del bilanciamento dei diritti contenuto nella legge sulla interruzione della gravidanza, rispetto alla quale peraltro lo stesso art. 14 della legge n. 40 esclude ogni valore abrogativo. Se quindi è consentito alla donna, a tutela del diritto alla salute, interrompere la gravidanza quando il feto sia colpito da una della malattie di cui si parla, non è pensabile che tre mesi prima le sia vietato un intervento assai meno invasivo per lei e assai meno lesivo per il soggetto che dovrebbe nascere: perché, qualunque sia la concezione di cia- (4) Cfr. le Linee guida di cui al Decreto ministeriale 21/7/2004, che nella parte contenuta nelle Misure di tutela dell ambiente disponeva che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro deve essere di tipo osservazionale. (5) Tar Lazio 21 gennaio 2008, n (6) V. infra p. 3. (7) Trib. Cagliari 16 luglio 2005; Trib. Firenze 12 luglio 2008 e 26 agosto (8) Trib. Bologna 29 giugno Famiglia e diritto 5/2013

3 scuno su questi terribili e delicatissimi argomenti, interrompere la vita del feto è sempre più grave che interrompere la vita dell embrione. La Corte ha poi abrogato l altra disposizione che, indirettamente ma inequivocabilmente, vietava la diagnosi preimpianto, e cioè il divieto del congelamento di embrioni. Poiché la diagnosi preimpianto, come si è appena detto, non ha solo lo scopo di accertare l eventuale presenza della malattia sospettata, ma in caso di esito positivo, di permettere alla donna di selezionare embrioni sani e di evitare la procreazione di quello malato destinandolo alla crioconservazione, il divieto di criongelamento precludeva questo processo. Caduto questo, viene meno l implicito divieto legislativo contenuto nella originaria stesura della legge n. 40 (9). Vi sono quindi tutti i motivi per considerare perfettamente corretta una interpretazione della legge che consenta la diagnosi preimpianto. Ma nella ambiguità del testo legislativo di per sé considerato vi è comunque, per gli operatori, un motivo di incertezza che spiega la diversità di comportamenti. Il minimo che si può chiedere al nuovo Parlamento, dopo una così lunga inerzia del potere legislativo, è che il problema venga definitivamente risolto con una norma di interpretazione autentica (10). Le coppie portatrici di malattie ereditarie Più complesso è se alla procreazione assistita possano ricorrere coppie fertili, ma con alte probabilità di trasmissione al nascituro di una grave malattia ereditaria e anche qui il problema è stato posto da coraggiose sentenze dei giudici di merito che hanno dato risposte positive. A favore di questa soluzione depongono naturalmente le nuove Linee Guida del 2008, che hanno ampliato il concetto di infertilità ammettendo la procreazione assistita quando l uomo sia portatore di malattie virali sessualmente trasmissibili per infezione da HIV (11). Ma importante è soprattutto un recentissimo pronunciamento con cui la Corte Europea dei diritti dell uomo, attraverso una sentenza della sezione successivamente confermata dalle Camere riunite, sancisce che il divieto in questione (e a maggior ragione il generale divieto di diagnosi preimpianto) viola l art. 8 della Convenzione (12). Anche la dottrina è ormai prevalentemente orientata a considerare incostituzionale, e in contrasto con la normativa europea, la limitazione della PMA alle coppie considerate infertili nella stretta accezione del termine. Vi è però chi considera praticabile dal giudice una interpretazione costituzionalmente orientata della legge n. 40, e quindi una immediata applicazione della procreazione assistita alle coppie fertili in questione, e chi ritiene insuperabile, anche se incostituzionale, la interpretazione opposta, e pensa che il superamento del divieto richieda un intervento della Corte Costituzionale. Differenza fondamentale, come ben si comprende, sul piano pratico: con la conseguenza che, nella incertezza, nessun centro medico abilitato applica a queste coppie la procreazione assistita. Conviene riassumere i termini della questione. I due fatti nuovi che hanno determinato le recenti pronunce giurisprudenziali sono stati la sentenza della Corte Costituzionale del 2009, e forse anche di più, sotto il profilo emotivo, le nuove Linee Guida che hanno ampliato i rigidi confini della infertilità. Certo è singolare come sulla interpretazione di un testo legislativo che coinvolge addirittura principi costituzionali, abbia tanto influito la emanazione di un atto regolamentare come le Linee Guida, privo di ogni possibilità di modificare la norma di legge. La rigida interpretazione dei primi anni fu confortata dal divieto di diagnosi preimpianto stabilito illegittimamente nelle prime Linee Guida; la decisione del TAR del Lazio che le cancellava, fu vista da molti come risolutiva, senza considerare che il dato giuridico rimaneva assolutamente identico, poiché il TAR aveva decretato la illegittimità di una norma regolamentare che era sin dall inizio inefficace (e solo con la sentenza della Corte Costituzionale il problema poteva quindi dirsi risolto). In qualche modo i giudici e gli operatori pratici pensano adesso che le loro decisioni sulle coppie fertili siano avallate prima di tutto dalle nuove Linee che, ancora una volta, decretano su materie che esulano dalla loro competenza. Ma trarre argomento dalle Linee Guida pone anche altri problemi. Ci si deve chiedere intanto perché si parli solo del caso in cui l uomo è portatore di malattie virali sessualmente trasmissibili. Si deve estendere la norma anche all ipotesi in cui colpita da tali malattie sia la donna? La logica più elementare, il principio di eguaglianza, e prima ancora vorrei dire il buon senso, porterebbero a dire di sì. Ma (9) Ritiene invece che la sentenza della Corte non superi il divieto della diagnosi preimpianto La Rosa, La diagnosi genetica preimpianto: un problema aperto, in questa Rivista, 2011, 839 ss. (10) Così La Rosa, op. loc. cit. (11) V. Decreto ministero della Sanità 11 aprile 2008, n (12) V. Corte Europea dei diritti dell uomo 28 agosto 2012, n /10, cit. Famiglia e diritto 5/

4 perché questo non è stato scritto, visto che sarebbe stato così semplice? E se il senso letterale della disposizione, ancorché illogico, ha un valore interpretativo (e come si può negarlo), vi è comunque motivo per un dubbio. Certo alla fine si dovrebbe necessariamente concludere per la estensione anche al caso della donna malata. Ma il dubbio è tanto legittimo che la gran parte dei centri abilitati, a quanto mi risulta, si attengono strettamente alla lettera delle Linee Guida. Comunque se questa regola, invece che nelle Linee Guida fosse contenuta in una norma legislativa, costituirebbe sicuramente un fortissimo argomento per proporre una interpretazione estensiva ed ammettere la procreazione assistita anche ai casi che stiamo esaminando. Se il limite alla infertilità non è più rigido, se in tale categoria vanno ricompresi casi in cui la procreazione naturale comporta seri rischi per la salute di un genitore, come non estenderla anche ad ipotesi in cui la procreazione determina rischi gravi di una grave malformazione del nascituro? Qui infatti ai rischi di salute per la donna, in conseguenza di un fatto tanto drammatico, si accompagna il dramma del nascituro. Certo il problema è complesso, e andrebbe affrontato in maniera più ampia. In questa sede tuttavia vi è un fatto che ci esime dall affrontarlo. Come ha affermato il Tar del Lazio, ricordiamolo ancora una volta, un atto amministrativo come le Linee Guida non può modificare la legge. Ed è quindi in norme legislative, e non in atti regolamentari, che vanno cercati gli argomenti per interpretare più estensivamente il concetto di infertilità. È invece nei principi costituzionali che si trovano le ragioni per ammettere anche le coppie di portatori di malattie ereditarie alla procreazione assistita. Argomenti di questo tipo peraltro sono stati ampiamente utilizzati nelle ordinanze di Cagliari e di Bologna già ricordate, che ammettono alla diagnosi reimpianto coppie fertili portatrici di gravi malattie ereditarie (13). Non tutti questi ragionamenti però mi sembrano convincenti. Come si è detto, il principio cui si è più spesso ricorso, sia in questi casi sia con riguardo alla procreazione assistita, è quello del consenso informato. Ma, come ho già rilevato a proposito dei problemi della diagnosi preimpianto, il semplice ricorso a questo argomento, di per sé, non ci dà una soluzione sicura (14). Il diritto alla informazione completa ed esauriente è uno dei principi della legge n. 40, non vi è dubbio e in tutti i casi che stiamo esaminando solo la diagnosi preimpianto fornisce alla donna un informazione sicura ed esauriente. Ma anche la tutela del nascituro è uno dei principi fondamentali della legge, come è solennemente affermato nell art. 1, e non v è dubbio che l intero procedimento, e cioè la diagnosi e il non impianto dell embrione malato (senza il quale ammettere la diagnosi non avrebbe alcun significato) interrompono il suo normale sviluppo di vita portandolo alla crioconservazione e quindi con ogni probabilità alla morte. Di fronte a questa inconciliabilità bisogna capire quale delle due esigenze di tutela prevale; in altre parole qual è il bilanciamento operato dal nostro ordinamento tra questi due diritti inconciliabili. Richiamare il diritto al consenso informato ed alla sua funzione quindi non basta: bisogna chiarire, se vogliamo risolvere il problema che stiamo affrontando, se e quando questo diritto prevale sul diritto alla vita dell embrione. E né la legge n. 40 né quella n. 178, esaminate separatamente, ci danno la risposta. È da un esame comparato dei due testi che disciplinano tutto il ciclo del nascituro, la legge sulla procreazione assistita e quella sulla interruzione di gravidanza, che si ricavano invece argomenti sicuri. Subito dopo la emanazione della legge n. 40 si accese la discussione intorno alle differenze e agli eventuali contrasti tra i due testi, nati in situazioni politiche e culturali molto diverse, e certamente dettati da spinte ed esigenze non sempre coincidenti. Ma la sentenza della Corte Costituzionale, fissando le linee interpretative delle norme sulla procreazione assistita, ha posto le basi per la armonizzazione dei due testi e per la ricostruzione coerente dell intero sistema. Afferma la Corte, come abbiamo detto, che la legge n. 40 non introduce nel nostro ordinamento la tutela assoluta dell embrione. Non sussiste quindi una sostanziale divergenza tra i principi ispiratori delle due leggi. Al contrario il principio fondamentale che ispira l intera normativa è quello del giusto bilanciamento tra la tutela dell embrione e ad altri principi attinenti alla sfera dei diritti fondamentali, primo tra tutti quello che impone di tutelare la salute della donna. È l art. 6 della legge n. 178, che sancisce la possibilità di interrompere la gravidanza quando l accertamento di rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, che fissa la linea di concilia- (13) V. Trib. Cagliari 9 novembre 2012, ord. e Trib. Bologna 29 giugno 2009, ord. (14) V. quanto ho scritto in La diagnosi preimpianto: un problema aperto, in questa Rivista, 2008, 855 ss. 524 Famiglia e diritto 5/2013

5 zione tra i due interessi. Non esiste equivalenza tra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell embrione che persona deve ancora diventare, aveva già precisato a questo proposito la sentenza n. 27 del 1975 della Corte Costituzionale: il diritto alla vita dell embrione arriva sino al punto in cui mette a repentaglio la salute della madre. Un ordinamento che, vietando la diagnosi preimpianto, imponesse una gravidanza che comporta rischi seri alla salute della madre e a quella del nascituro, si porrebbe in contrasto con questo principio. Poiché inoltre quella stessa gravidanza può essere legittimamente interrotta pochi mesi dopo, vi sarebbe indiscutibilmente una grave incoerenza del sistema (15). Pur rispettando il principio della tutela dell embrione, una misura che accollasse alla donna un pregiudizio siffatto, e cioè il passaggio attraverso la interruzione della gravidanza, sarebbe priva della necessaria proporzionalità con cui devono essere contemperate esigenze contrapposte (16). Parte della dottrina, e soprattutto la giurisprudenza, hanno anche sottolineato un altro aspetto della irragionevolezza di cui abbiamo parlato, sotto il profilo del contrasto con il diritto alla procreazione. La rigida interpretazione delle norme sulla infertilità, ed ancor più il divieto della diagnosi preimpianto, sono stati considerati infatti una violazione di un ampio e generale diritto alla procreazione che sarebbe presente in tutto l ambito delle attività umane (17). Declinato in questo modo il discorso non è convincente. È indubitabile che il diritto alla procreazione rientra tra i diritti della personalità previsti dall art. 2 della Costituzione. I dubbi in proposito sono stati definitivamente fugati dalla sentenza della Corte Costituzionale che ha sancito la illegittimità delle norme che rendevano incompatibile con la procreazione la permanenza in alcuni corpi delle Forze Armate (18). Esiste quindi un generale diritto a che l ordinamento non precluda o non ponga ostacoli alla assunzione di paternità o maternità. Ma non si può pensare che un siffatto diritto riguardi allo stesso modo, e con la stessa estensione, la procreazione naturale e quella assistita. Altro è la prima, altro è il ricorso ad un complesso procedimento tecnico scientifico che per sua stessa natura pone limiti, può creare conflitti tra esigenze diverse, ha bisogno di una compiuta disciplina. La stessa limitatezza delle risorse può concretamente porre limiti alla possibilità per ogni cittadino di ricorrervi. In alcuni casi, e si pensi alla fecondazione eterologa, sono coinvolti nel procedimento soggetti diversi, in potenziale conflitto tra loro. Insomma si tratta di un fenomeno che richiede necessariamente limiti e regole, e rispetto al quale non si può pensare a un generale e illimitato diritto alla procreazione come avviene nel campo della natura. Anche alla luce della disciplina europea non si può sostenere, allo stato attuale, un obbligo dello Stato di ammettere la procreazione assistita, e un corrispondente diritto del soggetto di vederlo riconosciuto. Come in altri casi le corti europee richiedono una legislazione coerente e ragionevole agli Stati che ammettano e disciplinino la materia: ma non sanciscono un dovere dello Stato di intervenire. Certo la legge n. 40, stabilendo che la procreazione assistita viene introdotta nel nostro ordinamento come rimedio alla sterilità ed alla infertilità, ed ammettendo al procedimento solo le coppie che non hanno la possibilità della procreazione naturale, pone un limite, e all interno di questo fa nascere un diritto. Le coppie di coniugi o di conviventi che non riescono a procreare per le vie naturali possono utilizzare i procedimenti elaborati dalla scienza più moderna. Non vi è quindi un diritto generale alla procreazione assistita come elemento del diritto alla procreazione. Ma vi è, questo sì, un diritto a questo procedimento da parte di coloro che non possono giungere in altro modo alla procreazione, e solo con questa tecnica possono realizzare una delle legittime aspirazioni della persona umana. È qui che si rivela inaccettabile la preclusione rispetto alle coppie di portatori sani di malattie ereditarie. La procreazione assistita non è praticabile, dice la legge n. 40, da coloro che possono ricorrere alla procreazione naturale. Ma può ricorrere alla procreazione naturale chi sa di dover pagare, con alte probabilità, il prezzo terribile della generazione di figli drammaticamente ammalati? È ragionevole che vi siano alcuni soggetti per i quali il diritto alla procreazione, spettante con forme e modi diversi a tutti, è condizionato da dolori e sacrifici inumani per essi stessi e per il nascituro? Certo non si può dire, dal punto di vista della tecnica giuridica, che il sog- (15) V. Corte Europea dei diritti dell uomo 28 agosto 2012, n /10, cit. Per un ampio esame del contenuto e del significato della sentenza v. Baldini, Coppia fertile e accesso alla procreazione medicalmente assistita. Riflessioni a margine della sentenza della Corte EDU del 28/8/2012, cit. (16) Corte Europea dei diritti dell uomo 28 agosto 2012, n /10, cit. (17) Così Trib. Salerno 13 gennaio 2012, ord. e Trib. Milano 2 febbraio 2011, ord. (18) V. Corte cost. 24 luglio 2000, n Famiglia e diritto 5/

6 getto non fertile e quello portatore sano di malattie ereditarie siano nella stessa situazione, e che quindi il divieto per i secondi e non per i primi viola il principio di eguaglianza dell art. 3. Ma vi è una totale mancanza di ragionevolezza e di giusto bilanciamento nel divieto rigido. Non vi è dubbio: sia la Costituzione che i principi del diritto europeo ne sarebbero clamorosamente violati. A questo punto il problema può dirsi risolto. Dopo che la Consulta ha tracciato il confine tra la tutela della donna e quella del nascituro, e dopo che la Corte di Strasburgo ha sancito che il divieto di fecondazione assistita per le coppie portatrici di malattie genetiche viola l art. 8 della Convenzione, nessun dubbio rimane al riguardo. Penso che ormai sia pienamente legittima una interpretazione costituzionalmente orientata dell art. della legge n. 40. Naturalmente tutto questo non fa venir meno la necessità di un intervento parlamentare. Anche se giurisprudenza e dottrina saranno sempre più concordi, sino a quando non vi sarà un definitivo chiarimento nella legge rimarranno sempre le incertezze di chi deve operare nella pratica. La fecondazione eterologa nel sistema italiano È quindi probabile, e certo auspicabile, che ai due quesiti prospettati venga data presto dal Parlamento una risposta positiva. Ma vale la stessa cosa per la disciplina sulla fecondazione eterologa? Esiste anche su questo punto un contrasto tra la disciplina dettata dalla legge n. 40 e i principi costituzionali ed europei? Premetto, per doverosa chiarezza, che su questo tema la mia convinzione di merito è diversa dai due casi precedenti. Mentre ritengo non solo anticostituzionali, ma eticamente ingiustificati tanto il divieto della diagnosi preimpianto quanto la esclusione dalla procreazione assistita delle coppie portatrici di malattie genetiche, considero moralmente e socialmente fondati gli argomenti che portano a vietare la fecondazione eterologa. Cercherò comunque di attenermi soltanto agli aspetti di natura giuridica. È noto che il problema, che sin dalla promulgazione della legge ha visto opinioni diverse (19), ha avuto un eco concreta e una rilevanza giurisprudenziale per la sentenza della I sezione della Corte dei diritti dell uomo che ha giudicato in contrasto con la CE- DU la norma della legislazione austriaca che vieta la fecondazione eterologa (20). Per la verità la particolare fattispecie aveva una sua peculiarità, in quanto la legge austriaca ammette un caso di fecondazione eterologa, e cioè la inseminazione diretta della donna con gameti di un soggetto terzo, estraneo al matrimonio o alla convivenza. è anche su questo, e cioè sulla ingiustificata limitazione della fecondazione eterologa a un caso particolare, che si è basata la decisione della Corte per una delle due fattispecie esaminate. Ma le altre motivazioni riguardano argomenti di carattere generale, riferibili cioè all intero problema della fecondazione eterologa, e il collegio è sembrato dare un valore generale alla decisione. La Corte ha affermato che il diritto alla procreazione in qualunque forma rientra tra quelli tutelati dall art. 8 della CEDU, e ha considerato non proporzionati gli argomenti addotti dal governo austriaco a difesa del divieto, e cioè i riflessi sulla situazione del nascituro, il potenziale conflitto tra la madre biologica e quella legale, il pericolo della pratica eugenetica, il rischio di sfruttamento della donna. L eco della sentenza è stato amplissimo, la sentenza è stata diffusamente interpretata come una svolta della giurisprudenza europea, e le coppie interessate hanno rapidamente cercato di ottenere dalla giurisprudenza la soluzione dei loro problemi. Il risultato è stato che in pochi mesi tre tribunali hanno sollevato di fronte alla Corte costituzionale la questione di legittimità (21). In nessun caso i giudici di merito hanno cercato di risolvere la questione con una interpretazione costituzionalmente garantita, dando cioè, in applicazione di principi costituzionali, una interpretazione opposta a quella sino a quel momento accettata. Posizione che appare corretta, sia perché il divieto è formulato in termini espliciti di assoluta chiarezza, sia perché mancano molti di quegli argomenti che nei casi precedenti hanno consentito a dottrina e giurisprudenza di superare la lettera della legge. Basta pensare che per la estensione del concetto di infertilità depone l ultima formulazione delle Linee Guida che consentono la procreazione assistita alle coppie fertili in cui la donna è affetta da malattia sessualmente trasmissibile; disposizione che pur non avendo valore normativo perché attiene a materie legislative, come si è detto, costituisce innegabilmente un importante strumento di interpretazione. (19) Per una lucida esposizione della posizione favorevole alla ammissibilità della fecondazione eterologa v. Patti, La fecondazione eterologa e l evoluzione dell ordinamento giuridico italiano tra giudice e legislatore, in La fecondazione assistita. Riflessioni di otto grandi giuristi, Milano, 2005, 121 ss. (20) Corte Europea dei diritti dell uomo 15 settembre (21) Trib. Firenze 6 settembre 2010; Trib. Catania 21 ottobre 20120; Trib. Milano 2 febbraio Famiglia e diritto 5/2013

7 È altrettanto noto che la sentenza con cui la Grande Chambre della Corte ha rovesciato la decisione della I sezione ha in buona parte chiuso il dibattito (22). La Corte Costituzionale, probabilmente ben lieta di non dover affrontare un tema così spinoso, ha rinviato ai giudici competenti le rispettive ordinanze perché le riesaminassero alla luce della nuova posizione del giudice europeo (23). E tuttavia la decisione della Corte non è del tutto appagante, non solo perché il problema ha un suo rilievo costituzionale che la Consulta avrebbe potuto (o dovuto) esaminare autonomamente, ma anche perché una delle tre ordinanze, quella del Tribunale di Milano, solleva la questione di costituzionalità tanto in riferimento agli artt. 4 e 12 della CEDU, quanto con riguardo agli artt. 3 e 31 della nostra Costituzione. Il problema della legittimità del divieto preesisteva quindi alla decisione della Corte di Strasburgo, e sicuramente si pone anche in riferimento ai nostri principi costituzionali, sicché è innanzitutto a questo proposito che va affrontato. Peraltro con la recentissima ordinanza dell 8 aprile 2013 il Tribunale di Milano ha riproposto la questione alla Consulta, insistendo sui presunti motivi di contrasto con la Costituzione (e soprattutto con il principio di uguaglianza di cui all art. 3) sui quali la Corte ha omesso ogni giudizio; ed affermando inoltre che la Corte di Strasburgo ha ravvisato una proporzionalità tra il diritto alla procreazione e i limiti della legislazione austriaca, ma non è affatto detto che la stessa proporzionalità sussista per i divieti posti dalla legge n. 40. C è subito una osservazione da fare. L incostituzionalità del divieto è stata vista innanzitutto nella violazione del principio di uguaglianza (24). L ordinanza del Tribunale di Milano afferma che Risultano trattate in modo opposto coppie con limiti di procreazione differenziati solo dal tipo di patologia che affligge l uno o l altro coniuge... All identico limite (infertilità o sterilità) dovrebbe corrispondere la comune possibilità di accesso alla migliore tecnica medico scientifica utile per superare il problema... L elemento non comune (specificità della patologia) non parrebbe idoneo ad escludere la applicabilità di un concetto logico di eguaglianza giuridica. Ma questo argomento non convince. La differenza di situazione non risiede solo nella diversa patologia, elemento che non sarebbe di per sé sufficiente a giustificare una differenza di trattamento giuridico. Risiede nel fatto che in un caso si ricorre alla fecondazione omologa, nell altro si deve ricorrere a quella eterologa. Non vi è chi non veda che qui vi è una differenza sostanziale enorme, che concerne l elemento centrale dell intera vicenda. La procreazione assistita abbatte un primo limite, quello del ricorso alle vie naturali. La fecondazione eterologa supera una seconda barriera: porta a un concepimento e a una nascita in cui i genitori biologici non possono coincidere con i genitori legali. Non voglio dire che con questo il problema sia risolto, che questo solo fatto giustifichi la costituzionalità del divieto. Il problema è assai più ampio, come si sa. Voglio solo dire che non è possibile parlare di uguaglianza tra due situazioni che sono intrinsecamente diversissime, e non si può qualificare quindi il differente trattamento giuridico come lesivo del principio di uguaglianza. In altre parole non si può dire che la fecondazione eterologa deve essere ammessa in quanto in casi simili quella omologa è permessa. La prima è diversa dalla seconda e pone problemi differenti: sono proprio questi che occorre affrontare. Ma esclusa la rilevanza del principio di eguaglianza non vedo argomenti che possano dimostrare la incostituzionalità della norma che stiamo esaminando. Abbiamo detto che non esiste un diritto costituzionalmente protetto a servirsi della procreazione assistita. È con la legge n. 40 che sorge un diritto, a favore di alcuni soggetti, di utilizzare questo procedimento entro i limiti che la stessa legge impone. Alcuni di questi limiti diventano incostituzionali quando si scontrano con diritti contrastanti che godono di una tutela più ampia, come quello della salute della donna, o pongono i soggetti che potrebbero utilizzare questa tecnica in una situazione di inaccettabile disuguaglianza. Ma nulla di tutto questo vale nel caso della fecondazione eterologa. Il divieto non è in conflitto con diritti costituzionali, salvo quella alla procreazione che non assume questo rilievo. Pone un contrasto tra esigenze diverse, quella dei potenziali genitori, da un lato, e le incognite che, secondo una certa concezione, sorgono per lo sviluppo del nascituro, per il potenziale conflitto tra le due madri, per il conflitto con spinte etiche e culturali. Contrasto complesso e delicato, ma che nel nostro ordinamento deve essere risolto dal legislatore. (22) Corte Europea dei diritti dell uomo 3 novembre 2011, 2. S. H. ed altri c. Austria, n /00. (23) Corte Cost. 22 maggio 2012, n (24) V. Rodotà, Lo spiraglio della Corte, ne La Repubblica, 23 maggio 2012, reperibile su / pr.pdf. Famiglia e diritto 5/

8 Del resto è bene che scelte di questo genere siano deferite al potere legislativo, più duttile e più adattabile di quello costituzionale. La fecondazione eterologa investe un problema sociale, umano ed etico di dimensioni immense: si tratta di stabilire se la legittima aspirazione all allargamento della famiglia consenta di superare un altro dei limiti che sino a poco tempo fa la natura sembrava avere posto all uomo. Ma su questo terreno mutano con straordinaria rapidità non solo le conoscenze scientifiche, ma le convinzioni e i giudizi profondi di una società. È giusto che spetti al Parlamento registrare questi cambiamenti. A questo punto le conclusioni sembrano chiare. Né i nostri giudici costituzionali né quelli europei pongono dubbi sulla legittimità del divieto italiano alla fecondazione eterologa. Allo stato attuale dunque la riscrittura giurisprudenziale e costituzionale pare conclusa (25). Segue. Gli sviluppi della giurisprudenza europea Occorre però farsi un ultima domanda. In una fase in cui la giurisprudenza europea sulle questioni bioetiche è in continuo aggiornamento, ci sono da attendere sviluppi in tema di fecondazione eterologa? Non c è la minima certezza nella risposta. Nessuno è in grado di prevedere il futuro delle istituzioni europee; figuriamoci la loro posizione su un tema così specifico. Premesso quindi che ogni previsione è impossibile, si può però tranquillamente osservare che molte cose fanno pensare a un possibile mutamento. La sentenza della Grande Chambre è stata presa a maggioranza, con tredici voti contro quattro. In due importanti paesi della UE, Francia e Gran Bretagna, sembra vicino alla approvazione il matrimonio tra omosessuali: è logico che ad esso si accompagni, oltre al diritto di adozione, quello di ricorrere alla fecondazione eterologa per giungere alla filiazione. Seppur fuori dalla UE lo stesso proposito viene annunciato negli USA dal Presidente Obama. Siamo quindi alla vigilia di un ampio cambiamento legislativo che determinerà effetti profondi sul piano culturale e sociale. Nulla di tutto questo di per sé tocca la legislazione europea, né tanto meno quella dei singoli Stati. Ma uno dei criteri fondamentali cui si ispira la Corte di Strasburgo è, da qualche tempo, il consenso sociale, cioè il grado di accettazione delle regole di cui si discute da parte delle società europee. Peraltro nella recentissima sentenza del 19 febbraio 2013 (X e altri c. Austria) la Corte prende una significativa decisione in una questione vicina, anche se non assimilabile. Giudicando di fronte a una coppia omosessuale in cui uno dei due aveva chiesto di riconoscere il figlio dell altro, la Corte giudica contrario all art. 14 della Convenzione il rifiuto opposto dagli organi nazionali. Va quindi ammesso il riconoscimento, afferma la Corte, e di conseguenza applicata la norma che determina la estinzione del rapporto con il precedente genitore, con la novità, evidentemente, che il vecchio rapporto di filiazione non viene sostituito da un nuovo rapporto con un soggetto dello stesso sesso, ma da un genitore di sesso diverso: e che quindi, novità assoluta, un soggetto avrà i genitori legali dello stesso sesso. Deve essere stata una decisione sofferta dato che la votazione è stata presa con dieci voti favorevoli e sette contrari. Ma la novità c è, ed è enorme. Che quindi i giudici della CEDU possano un giorno considerare il divieto di fecondazione eterologa in contrasto con la Convezione non è una ipotesi azzardata. Nota: (25) Così Venturi, Sulla legittimità della legge n. 40/2004 sulla procreazione assistita in relazione alla CEDU, in Giur. it., 2011, 1993 ss. Più caute e dubitative le opinioni espresse da Salanitro, Il dialogo tra la Corte di Strasburgo e la Corte Costituzionale in materia di fecondazione eterologa, in Nuova giur. civ. comm., 2012, II, 636 ss. 528 Famiglia e diritto 5/2013