Approfondimento antitrust

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1 Approfondimento antitrust FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Briefing novembre 2012 Autori Andrea Zulli Partner Andrea Bozza Associate Elisabetta Grassi Associate Spunti di riflessione sulle misure introdotte dal Governo Monti a promozione della concorrenza nel settore assicurativo italiano La gravità e la portata della crisi economico-finanziaria che ha investito l Europa hanno operato quali propulsori, a partire dal dicembre 2011, di un processo di profondo e strutturale rinnovamento della struttura dell economia del nostro paese, che si è concretizzato nell adozione di significative misure legislative, peculiari tanto per la varietà dei settori economici e dei poteri pubblici coinvolti, quanto per l incisività dei cambiamenti introdotti. Nell ambito del complesso degli interventi susseguitisi nel corso di questi mesi, con il presente contributo, ci si vuole soffermare sulle principali misure introdotte allo scopo di garantire una maggiore e più efficace concorrenza all interno del settore assicurativo italiano. In particolare, infatti, fin dall emanazione del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, come convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, ( Decreto Salva Italia ), e dell immediatamente successivo decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, come convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 ( Decreto Cresci Italia ), il legislatore ha inteso apportare significative modifiche alla consolidata struttura del mercato assicurativo italiano, stimolando un effettiva concorrenza tra gli operatori, in un ottica di sempre maggiore tutela per la clientela. Tale trend è stato infine confermato dalle disposizioni da ultimo introdotte con il decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179 ( Decreto Sviluppo Bis ), in attesa di conversione, che si caratterizzano per l incisiva portata sull articolazione dei rapporti tra imprese assicurative ed agenti, traducendo in dettato legislativo le indicazioni da tempo illustrate dall Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ( AGCM o Autorità ). In parallelo con l intervento del legislatore, e sovente a sostegno, in funzione chiarificatrice, dello stesso, l Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo ( ISVAP ), di concerto con le altre autorità di vigilanza competenti, ha delineato i profili tecnico-applicativi delle disposizioni legislative, offrendo interessanti spunti di riflessione o chiarimento, la cui analisi necessariamente completa il quadro che qui vuole esporsi.

2 Nell ottica selettiva che necessariamente connota il presente contributo, tanto in termini di selezione delle disposizioni oggetto di approfondimento, quanto in termini di delimitazione dell analisi ai profili precipuamente inerenti al diritto della concorrenza, si è scelto di dar conto, in primo luogo, di una misura dal forte impatto strutturale non solo per il settore assicurativo, ma anche per quello bancario e finanziario, quale l introduzione del divieto di interlocking directorates (sezione 1), per poi proseguire analizzando le disposizioni in materia di abbinamento dei contratti di finanziamento alle coperture assicurative (sezione 2), passando in rassegna, per concludere, le disposizioni afferenti la distribuzione dei prodotti assicurativi, sia in relazione agli obblighi informativi gravanti sugli intermediari in caso di distribuzione di polizze R.C. auto (sezione 3), sia con riferimento alla recentemente esplicitata facoltà di collaborazione tra agenti assicurativi (sezione 4). Sezione 1: Interlocking directorates Art. 36 Decreto Salva Italia * Tutela della concorrenza e partecipazioni personali incrociate nei mercati del credito e finanziari 1 È vietato ai titolari di cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo e ai funzionari di vertice di imprese o gruppi di imprese operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari di assumere o esercitare analoghe cariche in imprese o gruppi di imprese concorrenti. 2 Ai fini del divieto di cui al comma 1, si intendono concorrenti le imprese o i gruppi di imprese tra i quali non vi sono rapporti di controllo ai sensi dell articolo 7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e che operano nei medesimi mercati del prodotto e geografici. 2-bis Nell ipotesi di cui al comma 1, i titolari di cariche incompatibili possono optare nel termine di novanta giorni dalla nomina. Decorso inutilmente tale termine, decadono da entrambe le cariche e la decadenza è dichiarata dagli organi competenti degli organismi interessati nei trenta giorni successivi alla scadenza del termine o alla conoscenza dell inosservanza del divieto. In caso di inerzia, la decadenza è dichiarata dall Autorità di vigilanza di settore competente. 2-ter In sede di prima applicazione, il termine per esercitare l opzione di cui al comma 2-bis, primo periodo, è di centoventi giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. * [La sottolineatura evidenzia le modifiche introdotte in sede di conversione] 02 Norton Rose novembre 2012

3 Introduzione Recependo l auspicio più volte manifestato dall AGCM 1, l art. 36 del Decreto Cresci Italia ha introdotto il divieto di cumulo di determinate cariche societarie in imprese concorrenti attive nei settori bancario, assicurativo e finanziario (cd. interlocking directorates) 2. Pur non potendosi, allo stato attuale, esprimere alcuna compiuta valutazione circa l efficacia del divieto di interlocking directorates da un punto di vista strettamente concorrenziale 3, sembra potersi concordare con chi ha ritenuto che l introduzione di tale disposizione rappresenti quantomeno il primo passo verso un nuovo modello di governance 4 nel settore bancario, finanziario ed assicurativo italiano, in un ottica di sempre maggiore concorrenzialità dello stesso. Da un punto di vista antitrust, l idea sottesa a tale divieto è che la presenza di legami personali tra imprese concorrenti possa contribuire ad allentare la tensione competitiva sul mercato, alimentando situazioni di cointeressenza suscettibili di (i) favorire l adozione, da parte delle imprese interlocked, di strategie meno aggressive di quelle che sarebbero state assunte in loro assenza, e (ii) consentire un possibile scambio di informazioni commercialmente sensibili tra imprese concorrenti 5. E opportuno premettere fin da subito che il perimetro applicativo di tale previsione è risultato fin dall inizio di difficile delineazione, soprattutto in quanto l art. 36 sottende nozioni, in primis quella di imprese concorrenti, che si prestano a differenti interpretazioni a seconda dell angolo di visuale prescelto (rectius della normativa di riferimento). E pertanto da accogliere con estremo favore l apporto chiarificatore fornito dalle autorità di vigilanza chiamate a garantirne il rispetto (i.e. Banca d Italia, CONSOB ed ISVAP 6 ), di concerto con l AGCM, attraverso la pubblicazione in data 20 aprile 2012 di un apposito Documento Congiunto ( Documento ) 7. 1 Si vedano, ad esempio, le segnalazioni AS659 Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, del 9 febbraio 2010, in Boll. 4/2010, e AS496 Interventi di regolazione sulla governance di banche e assicurazioni, del 2 febbraio 2009, in Boll. 3/2009; le indagini conoscitive IC36 La Corporate Governance di banche e assicurazioni, del 23 dicembre 2008, e IC19 Settore dell assicurazione autoveicoli, del 17 marzo 2003; le considerazioni espresse in occasione di decisioni relative ad operazioni di concentrazione, quali ad esempio, C9182 Banca Monte dei Paschi di Siena/Banca Antonveneta, del 7 maggio 2008, in Boll. 18/2008, C5422 SAI Società Assicuratrice Industriale/La Fondiaria Assicurazioni, del 10 ottobre 2002, in Boll. 40/2002, e C8027 Banca Intesa/San Paolo IMI, del 20 dicembre 2006, in Boll. 49/ Si noti che la materia del cumulo di cariche è soggetta alla disciplina generale del codice civile in tema di divieto di concorrenza in capo agli amministratori (art c.c.) e di conflitto di interesse dell amministratore (art c.c.), nonché alla disciplina regolamentare appositamente prevista dall art. 106 del Testo Unico Bancario, dall art. 148 bis del Testo Unico Finanziario, dall Allegato 5bis al Regolamento Emittenti CONSOB, e dal Codice delle Assicurazioni. Si premette fin da subito che l art. 36 si pone tuttavia su un piano diverso, in quanto introduce un divieto assoluto di cumulo delle cariche. 3 Forti perplessità circa l efficacia del divieto di interlocking directorates, per come delineato dal legislatore ed interpretato dalle autorità di vigilanza, sono state espresse dagli operatori di mercato, si veda ad esempio la circolare Assosim n. 12/2012 del 22 giugno G. Calabrò, Concentrazioni, partecipazioni incrociate e interlocking nel settore finanziario in Italia, intervento alla X edizione del Convegno Antitrust fra Diritto Nazionale e Diritto dell Unione Europea, Treviso, maggio Ad esempio, come illustrato dall AGCM nel provvedimento conclusivo dell indagine conoscitiva IC36 La Corporate Governance di banche e assicurazioni, cit. [l] esistenza di soggetti con posizioni di interlocking directorates può consentire, ad esempio, ad un impresa di formulare i propri piani strategici conoscendo (anche in anticipo) la strategia dei propri competitors. Ciò potrebbe favorire l effettuazione di scelte meno aggressive di quelle che vi sarebbero state in assenza di tali informazioni e/o la formazione, ove ve ne siano i presupposti, di accordi restrittivi della concorrenza. Oppure, la presenza dei medesimi soggetti negli organi di governo societario di più competitors potrebbe disincentivare comportamenti devianti da accordi (taciti) restrittivi della concorrenza già in essere e quindi aumentarne la stabilità e quindi il pregiudizio per i consumatori. In altri termini, i fenomeni di interlocking directorates agevolano, attraverso il c.d. mediator, il raggiungimento di equilibri stabili, nei quali è molto difficile si verifichino deviazioni (c.d. strong mediated equilibrium), par Come noto, con l art. 13 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni in legge 7 agosto 2012, n. 135, è stato istituito l Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni ( IVASS ), al quale, a partire dal 1 gennaio 2013, saranno demandate le funzioni attualmente di competenza dell ISVAP. Saranno organi dell IVASS: (i) il Presidente, la cui carica sarà rivestita dal Direttore Generale della Banca d Italia, (ii) il Direttorio di cui all art. 21 dello Statuto della Banca d Italia (integrato nella sua composizione da due consiglieri di elevata qualificazione professionale in campo assicurativo), e (iii) il Consiglio, composto dal Presidente e dai due consiglieri menzionati supra. Ove opportuno, ogni riferimento all ISVAP nel prosieguo deve intendersi effettuato all IVASS. 7 Il Documento è disponibile sul sito internet istituzionale dell ISVAP, della Banca d Italia e della Consob. A fronte delle richieste di chiarimento formulate dai soggetti interessati, le autorità di vigilanza hanno successivamente pubblicato, in data 13 giugno 2012, le risposte alle domande più frequenti ( FAQ ); anche quest ultimo documento è disponibile sui siti internet istituzionali delle autorità. Norton Rose novembre

4 In particolare, attraverso tale strumento, le autorità di vigilanza hanno inteso individuare e condividere i criteri cui si atterranno, ciascuna per il proprio settore di competenza, qualora debbano valutare la sussistenza di cariche incrociate in violazione della legge, così da assicurare una trasparente ed uniforme applicazione della norma fornendo al contempo alle imprese un utile strumento per superare i molteplici elementi di complessità sollevati dalla formulazione sposata dal legislatore, in assenza di norme di ulteriore dettaglio. Il Documento, pertanto, pur non potendo assurgere al rango di interpretazione autentica della norma, cristallizza l interpretazione che le summenzionate autorità di vigilanza adotteranno nell applicazione pratica del divieto, concretizzandosi in una sorta di auto-vincolo in capo alle stesse 8. Ambito applicativo I soggetti cui si applica il divieto Da un punto di vista soggettivo, un primo dubbio interpretativo origina dalla circostanza che la norma si rivolge ad imprese e gruppi di imprese operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari, posta la genericità del riferimento ad imprese operanti. Tuttavia, a ben vedere, senza voler qui scendere nel dettaglio delle possibili interpretazioni 9, sembra potersi ritenere che il legislatore abbia inteso prendere a riferimento l attività esercitata dal soggetto piuttosto che l identità o la natura del soggetto stesso. In tal senso, la circostanza che il comma 2 bis della norma preveda che la dichiarazione di decadenza dalla carica venga effettuata, in caso di inerzia degli organi societari competenti, dalla Autorità di vigilanza di settore competente, appare sottointendere che le imprese destinatarie della norma siano quelle sottoposte ad una qualche forma di vigilanza o supervisione relativamente all esercizio di determinate attività. Tale interpretazione risulta accolta anche dalle stesse autorità di vigilanza, le quali considerano che l espressione imprese operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari debba intendersi come riferita a tutti i soggetti la cui attività è sottoposta ad autorizzazione e vigilanza ai sensi del TUB, del TUF e del codice delle assicurazioni o di normative speciali che fanno rinvio a queste discipline, quali banche, compagnie di assicurazione e riassicurazione, SIM, SGR, SICAV, intermediari finanziari ex Titolo V del TUB e relative società capogruppo, istituti di pagamento, IMEL, Poste Italiane S.p.A. per l attività di Bancoposta, e Cassa Depositi e Prestiti 10, con espressa esclusione delle società che, pur ricomprese in gruppi societari, svolgono servizi meramente accessori o strumentali. Stante la presupposta nazionalità italiana dei soggetti sottoposti al divieto, si palesa l inapplicabilità dello stesso alle cariche assunte in società estere, anche se operanti in Italia attraverso succursali, ed alle cariche assunte in succursali di imprese estere operanti in Italia G. de Falco, I criteri delle Authority nel divieto di interlocking directorates, Diritto24, Sistema Società, n. 20/ Basti pensare, ad esempio, ad un interpretazione incentrata sull identità dei soggetti attivi in tali settori, in virtù della quale ricadrebbero nell ambito applicativo del divieto anche attività accessorie a quelle sottoposte a regime di autorizzazione da parte delle autorità di vigilanza, solo in quanto poste in essere dai soggetti vigilati. 10 Come precisato al punto 1.1. delle FAQ, tale elencazione deve considerarsi esaustiva e non esemplificativa. 11 Per lo stesso motivo, il Documento precisa che le filiazioni di operatori esteri sono destinatarie del divieto in quanto società italiane a tutti gli effetti. 04 Norton Rose novembre 2012

5 La soglia di rilevanza economica delle imprese interessate Un ulteriore correttivo introdotto in sede interpretativa da parte delle autorità di vigilanza, parimenti volto a limitare la portata eccessivamente ampia della norma sotto il profilo soggettivo, concerne la rilevanza dimensionale delle imprese o gruppi di imprese interessati dal divieto. In particolare, al fine di circoscrivere l applicazione del divieto agli intrecci di cariche effettivamente suscettibili di influenzare le dinamiche concorrenziali, le autorità di vigilanza hanno individuato una specifica soglia di esenzione dal divieto, ritenendo quest ultimo operativo esclusivamente laddove (anche soltanto) una delle imprese o gruppi di imprese in cui il soggetto detiene cariche incompatibili presenti un fatturato totale, realizzato a livello nazionale, superiore a 47 milioni di euro. Come da ultimo precisato dalle autorità di vigilanza, per l applicazione di tale soglia di esenzione non si considera il fatturato di un eventuale holding, ma solo quello dell impresa, gruppo o conglomerato operante nei mercati bancario, assicurativo e finanziario; si considera viceversa il fatturato della controllante attiva in tali mercati 12. Sebbene la previsione di tale soglia di esenzione, in quanto permette di escludere dall ambito applicativo del divieto gli incroci di partecipazioni tra imprese non appartenenti a gruppi e di ridotte dimensioni in termini di fatturato, sia suscettibile di avere un importante e positivo impatto su un mercato, quale quello italiano, caratterizzato dalla presenza di una molteplicità di SIM o SGR di piccole dimensioni e non ricollegabili a gruppi societari di grandi dimensioni, la formulazione in concreto adottata dalle autorità di vigilanza sul punto presta il fianco ad un profilo, quantomeno in prima battuta, di ambiguità. Invero, ai fini del calcolo del fatturato rilevante, pur facendosi riferimento in linea generale alle previsioni di cui alla legge n. 287/90 in materia di calcolo del fatturato delle banche e delle imprese assicurative, il Documento considera un fatturato pari ad un decimo del totale dell attivo dello stato patrimoniale esclusi i conti d ordine in relazione a le banche e gli altri intermediari finanziari, laddove viceversa la legge n. 287/90 utilizza tale metodologia di calcolo esclusivamente in riferimento a istituti bancari e finanziari. A ben vedere, tuttavia, nonostante tale discrepanza terminologica possa sollevare dubbi interpretativi circa la possibile estensione di tale metodologia di calcolo a tutti gli intermediari finanziari nel contesto del divieto di cui all art. 36, la circostanza che il Documento precisi di seguito che [l]a soglia e il relativo metodo di calcolo sono stati identificati sulla base di quanto previsto dalla legge n. 287/90 (art. 16, commi 1 e 2) sembra lasciar propendere per un interpretazione restrittiva dell applicabilità di tale metodologia, conforme al disposto della legge n. 287/90. Le cariche rilevanti Venendo al dettaglio delle cariche sociali direttamente coinvolte, la lettera della norma fa generico riferimento ai titolari di cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo e [ ] funzionari di vertice. Un interpretazione formale della norma sembrerebbe indicare le cariche assunte nell ambito del consiglio di amministrazione, del collegio sindacale e della direzione generale per le società che hanno adottato il modello di governance tradizionale e nel consiglio di gestione, nel consiglio di sorveglianza e nella direzione generale per le imprese che hanno 12 FAQ, punto 2.1.; in merito alle modalità di calcolo del fatturato rilevante si veda amplius infra. Norton Rose novembre

6 adottato il modello di governance dualistico 13 nonché, eventualmente, tutti i dirigenti con responsabilità strategiche 14. Nonostante una simile lettura possa apparire da un lato troppo formalistica, specie in relazione a situazioni in cui la funzione rivestita tramite la carica in questione non consentirebbe di influenzare la condotta strategica/commerciale dell impresa (ad esempio nel caso di soggetti privi di alcuna funzione gestoria), e dall altro troppo poco chiara, nel fare riferimento ai dirigenti con responsabilità strategiche senza individuarli concretamente nell ambito della compagine sociale, essa appare la più conforme non solo al dettato letterale della norma, che prevede un divieto assoluto di cumulo privo di alcun riferimento alla possibilità di influenzare la gestione o di decidere le strategie commerciali, ma anche alle preoccupazioni connesse, da un punto di vista antitrust, al fenomeno degli interlocking directorates, soprattutto in relazione all evidenziato rischio di scambio di informazioni commercialmente sensibili che prescinde totalmente dalla titolarità di una qualche funzione gestoria. Ed infatti, lettura pressoché analoga delle cariche sociali coinvolte è data dalle autorità di vigilanza, le quali nel Documento fanno espresso riferimento alle cariche detenute nel consiglio di amministrazione, gestione, sorveglianza e nel collegio sindacale 15. Con riferimento ai funzionari di vertice viceversa, l interpretazione delle autorità appare più restrittiva di quella summenzionata, nella misura in cui vengono ricompresi in tale categoria i soli direttori generali nonché, per le imprese quotate, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari previsti dall art. 154 bis TUF. Una simile interpretazione è apprezzabile in quanto conferisce concretezza ad una nozione altrimenti atecnica, coniugando la necessità di riferirsi a soggetti in grado di influenzare le condotte commerciali e strategiche dell impresa e di conoscere informazioni rilevanti sull attività di impresa con il riferimento a soggetti il cui ruolo è già riconosciuto dalla legge e che quindi sono oggettivamente identificabili nell organizzazione aziendale. La nozione di analoghe cariche Come anticipato, la norma vieta il cumulo di analoghe cariche, così che, volendo interpretare in senso restrittivo la disposizione, il divieto potrebbe essere considerato non applicabile laddove il medesimo soggetto sieda nel consiglio di amministrazione di un impresa e, al contempo, nel collegio sindacale di un altra. Tuttavia, una lettura maggiormente aderente alla ratio della norma suggerisce di interpretare la nozione di analoghe cariche come comprensiva di qualsiasi ruolo o funzione apicale esercitata 16. Come rilevato infatti nel Documento, dal momento che una delle preoccupazioni sottese al divieto di interlocking directorates è che il cumulo di cariche consenta l acquisizione e lo scambio di informazioni commercialmente sensibili suscettibili di alterare le corrette dinamiche concorrenziali del mercato, appare opportuno interpretare il divieto come esteso a qualsiasi carica, anche non della stessa specie, così evitando anche l illogica conseguenza di consentire allo stesso soggetto di rivestire la carica di consigliere d amministrazione in una società e di sindaco in una società concorrente. 13 Si vedano le cariche prese in considerazione nell indagine conoscitiva IC36 La Corporate Governance di banche e assicurazioni, cit. 14 Cioè coloro che, secondo i Principi Contabili Internazionali, hanno il potere e la responsabilità della pianificazione, della direzione e del controllo delle attività dell impresa, IAS n Si noti che nel Documento si precisa come non vadano presi in considerazione, ai fini del divieto, gli incarichi dei sindaci supplenti, fino a quando essi non comincino ad esercitare effettivamente le funzioni di supplenza. 16 Tale posizione è condivisa dall AGCM la quale, nella segnalazione AS901- Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, del 5 gennaio 2012, ha suggerito di eliminare tout court il riferimento ad analoghe cariche. 06 Norton Rose novembre 2012

7 La nozione di imprese o gruppi di imprese concorrenti Consapevole della centralità della nozione di imprese o gruppi di imprese concorrenti nell architettura della disposizione, il legislatore si è premurato di inserire un apposita precisazione di tipo interpretativo. Ciò nonostante, alcune delle maggiori perplessità interpretative in relazione all ambito applicativo del divieto di interlocking directorates, sorgono proprio in relazione a tale nozione, che il dettato normativo qualifica sulla base di un requisito negativo e di uno positivo. Data l assoluta rilevanza della questione, appare opportuno seguire la lettera della norma ed affrontare, in primo luogo, il concetto di imprese concorrenti in quanto non caratterizzate da rapporti di controllo ex art. 7 della legge n. 287/90 e, successivamente, il concetto di imprese concorrenti in quanto operative nei medesimi mercati del prodotto e geografici. Assenza di controllo Come noto, l art. 7 della legge n. 287/90 accoglie una definizione di controllo che va oltre quella codificata all art c.c., andando a ricomprendere anche diritti, contratti o altri rapporti giuridici tali da conferire, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto, la possibilità di esercitare un influenza determinante sulle attività di un impresa. Senza voler qui scendere nel dettaglio delle differenti nozioni di controllo accolte nell ambito del diritto antitrust, basti considerare che, per poter considerare integrata una situazione di controllo ex art. 7 della legge n. 287/90 è sufficiente anche una situazione di controllo di fatto o congiunto 17, derivante ad esempio da semplici accordi tra azionisti, quale un mero patto parasociale che consenta di detenere un numero di voti tale da influenzare le decisioni strategiche dell impresa. Lo stesso Documento, con specifico riferimento al controllo di fatto, oltre a riconoscerne la rilevanza a fini antitrust (e, conseguentemente, in relazione all applicabilità o meno del divieto di cumulo di cariche), sottolinea l intrinseca importanza di una compiuta valutazione in merito alla sussistenza di una tale tipologia di controllo sulla base dei principi e criteri enucleati nella legge n. 287/90, nel regolamento comunitario relativo al controllo delle concentrazioni 18 e nella Comunicazione Consolidata della Commissione europea 19. Laddove due imprese siano legate da un rapporto di controllo nel senso sopra indicato, ai fini antitrust, tali imprese si riterranno appartenere al medesimo gruppo, così che non si considereranno in concorrenza tra loro e qualsiasi legame esistente, quale, ad esempio, il cumulo di cariche negli organi apicali, non avrà alcun rilievo da un punto di vista antitrust. Si noti che, sempre sotto tale profilo, il Documento esclude l applicabilità del divieto ad incroci tra cariche detenute in imprese o gruppi che operano nei mercati del credito, assicurativo e finanziario con finalità di supporto ad uno specifico settore, di cui costituiscono espressione, e quelle detenute nelle imprese appartenenti al settore in questione. Tale esclusione è subordinata alla circostanza che le imprese espressione del settore svolgano la propria attività in favore delle imprese appartenenti al settore ovvero 17 A tal proposito, il Documento palesa l inapplicabilità del divieto agli incroci di cariche tra impresa comune e imprese madri, in quanto tali società sono legate da rapporti di controllo congiunto ai sensi della normativa antitrust. Il divieto viceversa si applica in relazione al cumulo di cariche (i) in due o più imprese comuni concorrenti (i.e. aventi almeno una delle imprese madri non coincidenti), e (ii) nelle due o più imprese (o gruppi) madri, laddove tali imprese risultino attive nei medesimi mercati del prodotto e geografici. 18 Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio del 20 gennaio 2004 relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, in GUUE L 24, del 29 gennaio 2004, p Comunicazione Consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, in GUUE C95 del 16 aprile Norton Rose novembre

8 in via sussidiaria rispetto all attività di queste, e siano adottati presidi organizzativi o di governo societario idonei ad assicurare l autonomia della funzione di gestione dell impresa di settore rispetto all attività di indirizzo, supervisione o controllo da parte dei soggetti che rappresentano le imprese socie. Pur nell apprezzare l esclusione di tali tipologie di incroci dall ambito applicativo del divieto, non può non lamentarsi la mancata chiarezza circa l identità del soggetto cui è demandata la valutazione circa l adeguatezza di tali presidi. Imprese o gruppi di imprese concorrenti sui medesimi mercati Così analizzato il requisito negativo, si consideri ora il requisito positivo caratterizzante la sussistenza di una situazione di concorrenza, ovverosia che le imprese o e la questione, come vedremo, è dirimente i gruppi di imprese operino nei medesimi mercati del prodotto e geografici. Sul punto si rileva, in via preliminare, che il rapporto di concorrenza che interessa il legislatore è un rapporto di concorrenza attuale (i.e. non potenziale) ed orizzontale (i.e. sullo stesso mercato del prodotto e geografico). A tal proposito, si premette fin da subito che la circostanza che la norma, sebbene in relazione al requisito negativo illustrato supra faccia riferimento alla legge n. 287/90, sembrava già inizialmente implicare un interpretazione in senso antitrust anche dei concetti di imprese o gruppi di imprese e di medesimi mercati del prodotto e geografici. Tuttavia, come sarà meglio illustrato nel prosieguo, non essendo inizialmente mancate interpretazioni discordanti ed essenzialmente volte a limitare il meno possibile la libertà delle imprese, restringendo la portata applicativa del divieto, l intervento chiarificatore delle autorità di vigilanza sul punto è da accogliersi con favore. Imprese o gruppi di imprese Cominciando dalla nozione di imprese o gruppi di imprese, la circostanza che il legislatore abbia ritenuto di esplicitamente ricomprendervi anche i gruppi di imprese lasciava già di per sé propendere per un interpretazione della norma coerente con la nozione di impresa a fini antitrust e comprensiva, pertanto, tanto delle società controllanti l impresa in questione quanto delle società controllate dalla stessa, sulla base della nozione di controllo accolta ai fini antitrust. Il punto è, come facilmente intuibile, di centrale importanza in quanto, in base all interpretazione cui si accede, una diversa risposta potrà essere data alla questione se due imprese possano essere ritenute in concorrenza tra loro pur non essendo attive sul medesimo mercato del prodotto e geografico (e.g. una banca che esercita solo attività bancaria in senso stretto e un impresa assicuratrice attiva esclusivamente nel ramo vita), ma solo in quanto rispettivamente appartenenti a gruppi di imprese direttamente concorrenti anche solo su un altro medesimo mercato geografico e del prodotto. A tal proposito, si consideri che da un punto di vista puramente antitrust, la nozione di impresa è funzionale ad individuare l entità economica rilevante a fini concorrenziali. Ciò comporta che, ad esempio, i rapporti tra imprese appartenenti allo stesso gruppo non rilevino in quanto le imprese, pur potendo qualificarsi giuridicamente come soggetti diversi, vengono in realtà ritenute riconducibili ad una singola entità economica. 08 Norton Rose novembre 2012

9 Applicando rigorosamente tale principio, il rapporto di concorrenzialità tra due imprese dovrebbe essere valutato prendendo in considerazione gli interi gruppi di appartenenza delle due imprese, così che anche se le due imprese, considerate singolarmente, non sono attive sui medesimi mercati geografici e del prodotto, il rapporto di concorrenzialità potrebbe sussistere in virtù delle altre attività esercitate nell ambito dei gruppi di appartenenza. Sebbene una simile interpretazione finisca per andare ben oltre quello che è il concreto rischio antitrust derivante dalle situazioni di cointeressenza che il divieto di interlocking directorates intende scongiurare (proprio in quanto le imprese direttamente coinvolte non sono tra loro in rapporto di diretta concorrenza), la circostanza che il legislatore avesse ritenuto di specificare imprese o gruppi di imprese lasciava d istinto propendere per un interpretazione nell ampio senso sopra descritto, ovverosia di non considerare esclusivamente le unità coinvolte dal cumulo di cariche, ma il complesso delle attività esercitate dai gruppi di appartenenza. Tali considerazioni sono inoltre supportate da ed alla base di quanto indicato dall AGCM stessa nel commentare l introduzione dell art. 36, laddove l Autorità aveva suggerito al legislatore di esplicitare come tale divieto avesse ad oggetto l insieme delle attività svolte dal gruppo, nel senso che, ad esempio, coloro che rivestono cariche in gruppi bancari, i quali svolgono anche attività nel settore assicurativo/finanziario (con una società controllata o partecipata o via accordi di bancassurance), non potrebbero rivestire alcuna carica [ ] in gruppi assicurativi/finanziari e viceversa 20. Con il verosimile intento di conciliare i timori espressi dagli operatori del mercato circa l eccessiva portata applicativa della norma con le finalità sottese alla previsione del divieto di interlocking directorates 21, e nell ottica di incentivare l effettiva applicazione della previsione di cui all art. 36, il Documento sposa la posizione dell AGCM introducendo, al contempo, un correttivo finalizzato a limitare l applicazione del divieto, nel caso di cumulo di cariche in imprese non in diretta concorrenza tra loro, ai casi in cui l attività delle imprese in questione sia significativa nell economia generale del gruppo di appartenenza. E così, da un lato, nell interpretazione fatta propria dalle autorità di vigilanza, si considerano in generale rientranti nella nozione di gruppo di imprese sia i gruppi/conglomerati, come definiti dalla normativa di settore, che le relative società controllanti e controllate secondo la nozione di controllo ai fini antitrust e le holding di sola partecipazione 22 che controllano 20 Segnalazione AS901- Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, cit. 21 Sebbene l interpretazione fin qui delineata risultasse fin dall inizio la più accreditata, soprattutto in ragione della finalità complessiva della previsione del divieto, forti perplessità sono state sollevate da più parti in merito alle conseguenze pratiche di un simile approccio, soprattutto, per la (iniziale) assenza di un qualsiasi correttivo. Alcune associazioni di categoria avevano ad esempio proposto che la sussistenza di un rapporto di concorrenza fosse determinata facendo riferimento alla sostituibilità o meno dei servizi concretamente prestati dalle imprese interessate (si veda, a tal proposito, la circolare Assosim n. 03 del 15 febbraio 2012). Questo criterio poteva apparire condivisibile nella misura in cui teneva conto dell ampia diversificazione di servizi e attività che genericamente vengono ricondotti sotto il cappello delle cd. attività bancarie, assicurative e finanziare. Così, secondo tale interpretazione, due intermediari appartenenti al medesimo settore (bancario, assicurativo o finanziario) sarebbero stati considerati tra loro in concorrenza, ad esempio, solo laddove avessero prestato le medesime tipologie di servizi oppure servizi diversi ma tra loro sostituibili nel senso di soddisfare analoghi bisogni della clientela. Seguendo una diversa strada, altre associazioni di categoria avevano suggerito di mitigare l effetto della norma introducendo un concetto di prevalenza dell attività esercitata, così da ricomprendere gli interi gruppi societari di appartenenza solo in caso di gruppi che svolgessero prevalentemente attività creditizia, assicurativa e finanziaria. In questo modo, ad esempio, il divieto di cumulo non si sarebbe applicato in relazione a società appartenenti a due gruppi manifatturieri, entrambi controllanti due piccole società di leasing attive nello stesso mercato geografico (si veda, a tal proposito, la circolare Assonime n. 2 dell 8 febbraio 2012). 22 Per holding di sola partecipazione si intendono le imprese la cui unica attività consiste nella detenzione di partecipazioni; si noti che ai fini dell applicabilità del divieto non rileva la natura del complesso delle partecipazioni detenute dalla holding, in quanto è sufficiente che quest ultima detenga direttamente il controllo di almeno un impresa operante nei settori bancario, assicurativo o finanziario (FAQ, punto 1.3.). Norton Rose novembre

10 direttamente un gruppo/conglomerato che opera nei settori bancario, assicurativo e finanziario 23. Dall altro, si esplicita che l art. 36 fa riferimento ai gruppi di imprese che operano in concorrenza nei medesimi mercati, indipendentemente dall ambito di attività della singola impresa di ciascun gruppo, introducendo, come anticipato, un correttivo basato sul peso percentuale attribuibile al fatturato dell impresa in questione in relazione al fatturato complessivo del gruppo di appartenenza. In particolare, ferma restando l applicabilità del divieto laddove il cumulo di cariche coinvolga almeno un impresa capogruppo 24 di gruppi di imprese tra loro direttamente concorrenti su uno o più mercati bancari, assicurativi o finanziari, a livello di singole società controllate appartenenti a tali gruppi diversi il divieto risulterà applicabile in primis laddove le imprese oggetto di cumulo di cariche siano direttamente, a livello individuale, attive nei medesimi mercati geografici e del prodotto. Viceversa, laddove si tratti di cariche in imprese appartenenti a gruppi in diretta concorrenza su uno o più mercati, ma le quali non siano individualmente in concorrenza diretta tra loro, in quanto attive su diversi mercati geografici e/o del prodotto, il cumulo assumerà rilevanza ai fini dell operatività del divieto solo nel caso in cui il fatturato a livello nazionale di ciascuna delle imprese oggetto di cumulo di cariche sia superiore al 3% del fatturato nazionale del gruppo di appartenenza. A tal proposito, si noti che ai fini dell esenzione dal divieto non è sufficiente che una sola delle imprese oggetto di cumulo soddisfi la soglia del 3%, in quanto le autorità di vigilanza sembrano aver ritenuto che l esenzione dal divieto sia subordinata al soddisfacimento della soglia del 3% da parte di entrambe le imprese interessate dal cumulo. Ai fini della verifica del superamento di tale soglia 25, il calcolo del fatturato rilevante deve essere effettuato prendendo in considerazione il fatturato dell intero gruppo/ conglomerato attivo nei settori bancario, assicurativo e finanziario. Laddove a valle del gruppo/conglomerato vi siano altre società attive in questi settori, devono essere presi in considerazione anche i relativi fatturati. Per quanto riguarda invece le società poste a monte del gruppo/conglomerato, è necessario considerare il fatturato della società controllante (sempre ai sensi della normativa antitrust) se quest ultima opera nei mercati bancari, finanziari o assicurativi, nonché il fatturato di eventuali altre imprese/gruppi/conglomerati bancari, assicurativi o finanziari controllati dalla medesima impresa controllante. Devono invece escludersi i fatturati delle imprese del gruppo/conglomerato non operative nei mercati bancario, assicurativo e finanziario, come anche quelli afferenti ad imprese straniere ed alle holding di partecipazione. La soluzione interpretativa accolta nel Documento appare condivisibile in quanto ha il pregio di ricomprendere de plano nell ambito applicativo del divieto non solo qualsiasi cumulo di cariche in cui sia coinvolta almeno un impresa capogruppo di gruppi in diretta concorrenza tra loro 26, ma anche il cumulo di cariche in imprese appartenenti a gruppi diversi ed individualmente tra loro direttamente concorrenti, limitando viceversa l ambito applicativo dell esenzione al soddisfacimento di due condizioni: (i) che le imprese interessate dal 23 Limitatamente alle cariche detenute nella holding stessa. Come precisato al punto 2.1. delle FAQ, il divieto pertanto non si applica alle cariche detenute in società che controllano la holding. 24 Ovvero una holding che controlla la capogruppo, FAQ, punto Come anche ai fini del superamento della soglia dei 47 milioni di euro di cui supra; cfr. FAQ, punto Il divieto opera pertanto, indipendentemente dal soddisfacimento della soglia del 3%, con riferimento alle cariche detenute sia nella holding, sia nella capogruppo, rispetto alle cariche in altri gruppi/conglomerati concorrenti, ibidem. 10 Norton Rose novembre 2012

11 cumulo non siano tra loro in diretta concorrenza, e (ii) che il fatturato ascrivibile a ciascuna di tali imprese sia inferiore al 3% del totale del fatturato del gruppo di appartenenza 27. La definizione del mercato rilevante Per quanto riguarda la definizione del mercato, anche le autorità di vigilanza appaiono concordi nel fare riferimento alle nozioni di mercato rilevante geografico e del prodotto accolte ai fini antitrust, elencando, a titolo meramente esemplificativo, i più frequenti mercati rilevanti, sia sotto il profilo merceologico che sotto quello geografico 28 analizzati dall AGCM nei settori bancario, assicurativo e finanziario, nell ambito di istruttorie relative ad operazioni di concentrazione 29. A tale riguardo, si ricordi che la lettera della norma condiziona l operatività del divieto alla circostanza che le due imprese interlocked siano operative sul medesimo mercato del prodotto e geografico, con la conseguenza che, fermo restando quanto detto supra in merito all interpretazione della nozione di gruppo di imprese, nulla parrebbe vietare, ad esempio, il cumulo di cariche tra due imprese non appartenenti a gruppi di più ampia articolazione ed entrambe attive sul mercato del credito diretto, ma una esclusivamente in Piemonte e l altra esclusivamente in Abruzzo. Sempre in relazione ai mercati geografici e del prodotto rilevanti ai fini dell applicabilità del divieto, opportunamente 30 il Documento precisa l autonoma rilevanza del mercato della distribuzione dei prodotti assicurativi, cosicché, ad esempio, una banca attiva in qualità di distributrice di prodotti assicurativi appartenenti ad un determinato ramo risulta in concorrenza con le altre imprese assicurative che, negli stessi mercati geografici, distribuiscono direttamente i medesimi prodotti assicurativi, ivi inclusa quella con la quale la banca in questione ha sottoscritto l accordo di distribuzione. 27 La condivisibile idea sottesa a tale soglia di esenzione è infatti che un simile livello di fatturato indichi un attività non strategica nell economia complessiva del gruppo di appartenenza in relazione alla quale il rischio di effetti nocivi per la concorrenza [derivanti dall interlocking] appare remoto (cfr. Documento, punto 2.3.). 28 Senza voler qui scendere nel dettaglio e senza pretesa alcuna di esaustività, si consideri che, per quanto riguarda l attività bancaria e finanziaria, l AGCM ha tradizionalmente individuato una serie di mercati quali (i) il mercato della raccolta, avente dimensione provinciale, (ii) i mercati degli impieghi (ulteriormente segmentabili in base alle tipologie di soggetti richiedenti), aventi dimensione provinciale o regionale, (iii) il mercato del credito al consumo (ulteriormente segmentato in credito finalizzato e credito diretto), avente dimensione nazionale o regionale, (iv) il mercato delle carte di debito, avente dimensione nazionale, (v) il mercato delle carte di credito, avente dimensione nazionale, (vi) il mercato dei servizi di gestione collettiva del risparmio, avente dimensione nazionale, (vii) il mercato dei servizi di gestione individuale del risparmio, avente dimensione nazionale, e (viii) il mercato della distribuzione di servizi di risparmio gestito, avente dimensione provinciale. Il punto 4 delle FAQ contiene ulteriori precisazioni in relazione alle attività di risparmio gestito, di recupero crediti di terzi, di cartolarizzazione di crediti e di banca depositaria. Per quanto riguarda invece la produzione assicurativa, l AGCM tradizionalmente individua mercati distinti in base ai singoli rami assicurativi. In teoria, sarebbe ipotizzabile l individuazione di tanti mercati quanti sono i tipi di rischio coperto, in ragione della ridotta sostituibilità delle polizze dal lato della domanda. Tuttavia, l AGCM tendenzialmente attribuisce specifica rilevanza alla sostituibilità nella copertura dei rischi dal lato dell offerta, giungendo ad aggregare diversi rischi in categorie ritenute sufficientemente omogenee, corrispondenti ai rami assicurativi. Quanto alla dimensione geografica, i mercati della produzione assicurativa sono generalmente considerati di dimensione nazionale. Per quanto concerne la distribuzione assicurativa, i mercati del prodotto possono essere analizzati sia in modo aggregato (i.e. distribuzione vita e distribuzione danni), sia sulla base dei diversi rami assicurativi. All interno di ciascun ramo, possono essere distinti diversi canali distributivi, quali gli agenti, i broker, la vendita diretta, i promotori finanziari (ivi comprese le Società di Intermediazione Mobiliare) e gli sportelli bancari. Da un punto di vista geografico, tali mercati vengono tradizionalmente considerati di dimensione provinciale. 29 Ex multis, C8027 Banca Intesa/San Paolo IMI, cit., C8660 Unicredito Italiano/Capitalia, del 18 settembre 2007, in Boll. 33/2007, C8939 Intesa SanPaolo/Cassa di Risparmio di Firenze, del 17 gennaio 2008, in Boll. 2/2008. Si rileva, per inciso, che la circostanza che l AGCM abbia analizzato e definito tali mercati nel contesto di operazioni di concentrazione non rappresenta un ostacolo all accoglimento delle medesime conclusioni in relazione all art. 36 in quanto tali conclusioni si fondano sull analisi della sostituibilità dei prodotti o servizi che prescinde dalla base giuridica della valutazione concorrenziale. 30 Non si ritiene di condividere le considerazioni formulate sul punto dall ANIA, la quale, nella circolare del 26 aprile 2012, prot. 0170, ha ritenuto che, in relazione al mercato della distribuzione, le autorità di vigilanza si siano espresse forzando alquanto la lettera della legge, che fa riferimento solo ai mercati del prodotto e geografico, dal momento che, come visto, nell ambito dei prodotti assicurativi l AGCM tradizionalmente distingue tra mercati della produzione e mercati della distribuzione degli stessi. Norton Rose novembre

12 Procedura applicativa Gli obblighi informativi Per quanto concerne infine gli aspetti più propriamente procedurali legati all applicazione pratica del divieto, stante le evidenti carenze del testo legislativo, le autorità di vigilanza hanno recepito gli auspici manifestati dall AGCM 31 e dagli operatori del settore 32, non limitandosi in questo caso a fornire un interpretazione della norma, ma integrandone il dettato prevedendo appositi obblighi informativi a carico delle imprese interessate, funzionali ad un efficace applicazione del divieto. Ai fini della verifica della sussistenza dei presupposti dell incompatibilità di cariche, un primo obbligo informativo è stato introdotto a carico dei soggetti titolari delle cariche che ricadono nell ambito applicativo del divieto nei confronti degli organi societari competenti. In particolare, in relazione alle nuove nomine, oltre a prevedere che l eventuale esercizio del diritto di opzione a favore di una carica debba essere oggetto di una specifica comunicazione a tali organi societari, nell eventualità in cui non si ritenga di esercitare l opzione è stata prevista un apposita comunicazione contenente l elenco delle cariche rivestite presso altri intermediari, accompagnato da un attestazione, sotto la propria responsabilità, che le cariche detenute non danno luogo a ipotesi di incompatibilità ai sensi dell art. 36, indicandone dettagliatamente le ragioni 33. Tale obbligo informativo è finalizzato a permettere agli organi societari competenti di pronunciarsi definitivamente sull applicabilità o meno del divieto nel singolo caso, procedendo eventualmente a dichiarare la decadenza dalla carica. Nell ottica di consentire un efficiente ed efficace raccordo tra il controllo esercitato a livello societario e l attività di controllo demandata in ultima istanza alle autorità di vigilanza competenti è stato previsto che una copia del verbale della riunione degli organi societari competenti, analiticamente motivato in relazione alle scelte effettuate per ciascuna posizione, debba essere trasmessa all autorità di vigilanza competente, nonché all AGCM qualora la delibera contenga valutazioni attinenti ai mercati del prodotto e geografici o alla sussistenza di situazioni di controllo ai sensi della disciplina antitrust. A tal proposito, si rilevi che nonostante sia previsto espressamente che, in caso di inerzia da parte degli organi societari, la decadenza debba essere pronunciata dall autorità di settore competente per tale intendendosi quella che ha rilasciato all intermediario l autorizzazione all esercizio dell attività il Documento non chiarisce di quali poteri sia investita l AGCM a seguito della ricezione del summenzionato verbale nell eventualità in cui, ad esempio, non concordi con l analisi effettuata dall impresa in merito alla sussistenza di una situazione di controllo tale da legittimare l inapplicabilità del divieto, mancando, in particolare, qualsiasi riferimento all eventuale possibilità per l AGCM di interagire direttamente con le imprese ovvero di dover veicolare le proprie opinioni esclusivamente attraverso le autorità di vigilanza. 31 Segnalazione AS901- Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, cit. 32 Si veda la circolare Assonime n. 2/2012 cit., in cui si considera la costruzione di efficienti flussi informativi tra tutti i soggetti coinvolti (i.e. titolari delle cariche, organi sociali competenti a dichiarare la decadenza e autorità di vigilanza) quale presupposto di trasparenza essenziale per l applicazione della disciplina. 33 Si consideri che il Codice di autodisciplina delle società quotate prevede già un simile obbligo informativo in capo agli amministratori in merito alle cariche rivestite. 12 Norton Rose novembre 2012

13 Il coordinamento tra le autorità di vigilanza e l AGCM Al fine di assolvere al meglio il compito loro demandato in qualità di organi di vigilanza di ultima istanza in merito all efficace applicazione del divieto, le autorità di vigilanza e l AGCM hanno da ultimo ritenuto opportuno fissare congiuntamente i criteri e le modalità di coordinamento operativo e procedurale ai fini della dichiarazione di decadenza dalle cariche nell ambito di un apposito protocollo ( Protocollo ) 34. Dei molteplici profili procedurali affrontati dal Protocollo, due appaiono meritevoli di particolare approfondimento in questa sede. La procedura davanti alle autorità di vigilanza In particolare, è stata disciplinata una fase cd. pre-procedimentale nell ambito della quale le autorità di vigilanza procedono ad un primo approfondimento della documentazione ricevuta ovvero delle informazioni acquisite in merito all eventuale sussistenza di cariche incompatibili e si coordinano ai fini dell eventuale avvio del procedimento di decadenza. La durata di tale fase pre-procedimentale è definita in relazione all eventuale apertura dell effettivo procedimento di decadenza, laddove l art. 5 del Protocollo prevede che, qualora ne ricorrano i presupposti, le autorità di vigilanza sono tenute ad avviare il procedimento di decadenza entro 120 giorni dalla ricezione della documentazione ovvero dall acquisizione delle informazioni. In sede di prima applicazione tale termine è prolungato a 150 giorni. Sempre a livello puramente procedurale, l art. 6 del Protocollo prevede che i procedimenti di decadenza si concludano entro 60 giorni 35 dalla data indicata nella comunicazione di avvio del procedimento e che i destinatari della comunicazione di avvio abbiano la facoltà di presentare memorie scritte e documenti entro 30 giorni dalla data di ricezione della comunicazione di avvio. Viene espressamente riconosciuta la possibilità per le autorità di vigilanza (i) di formulare richieste di informazioni e/o documenti, e (ii) di trasmettere le richieste effettuate nonché le informazioni ed i documenti ricevuti alle altre autorità di vigilanza eventualmente competenti. La collaborazione con l AGCM In relazione a profili sostanziali del divieto di interlocking directorates di diretta emanazione e rilevanza antitrust, quali la definizione dei mercati geografici e del prodotto rilevanti, nonché la sussistenza di una relazione di controllo rilevante, è prevista la possibilità per le autorità di vigilanza di appositamente consultare l AGCM. Laddove tale esigenza di consulenza si manifesti nell ambito di un avviato procedimento di decadenza, l AGCM è tenuta ad emettere un parere entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta 36. Il coinvolgimento dell AGCM è invece ritenuto obbligatorio nel caso in cui le autorità di vigilanza acquisiscano documentazioni afferenti la sussistenza di situazioni di controllo di fatto ai sensi della normativa antitrust. 34 Il Protocollo, siglato in data 14 giugno 2012, è disponibile sul sito internet istituzionale delle autorità di vigilanza e dell AGCM. Anche a livello di singole autorità sono stati adottati appositi regolamenti interni disciplinanti la procedura dichiarativa della decadenza, si veda, ad esempio, il regolamento ISVAP n. 42 del 18 giugno In sede di prima applicazione tale termine è fissato in 90 giorni. 36 Come precisato all articolo 7 del Protocollo, tale termine è sospeso, per un periodo massimo di 180 giorni, nel caso in cui l AGCM necessiti di un approfondimento istruttorio ovvero richieda ulteriore documentazione all autorità di vigilanza richiedente il parere. Norton Rose novembre

14 Viene da ultimo precisato che laddove la fattispecie oggetto del parere dell AGCM configuri un operazione di concentrazione il riferimento è verosimilmente all eventualità in cui, ad avviso delle autorità di vigilanza, le imprese interlocked siano riconducibili al medesimo gruppo in quanto legate da un rapporto di controllo ai sensi antitrust il parere dell AGCM sarà resto unitamente al provvedimento di non avvio dell istruttoria o di conclusione dell istruttoria relativa al controllo delle operazioni di concentrazione. Le situazioni di concorrenza cd. sopravvenuta Il Documento regolamenta, infine, le situazioni di concorrenza cd. sopravvenuta, quali, ad esempio, quelle in cui la soglia di esenzione di fatturato venga superata successivamente alla nomina di un esponente interlocked, prevedendo in capo ai competenti organi societari un obbligo di verifica circa l applicabilità del divieto avente cadenza annuale. Tale previsione sembrerebbe pertanto potersi interpretare quale introduttiva di una deroga, in riferimento alle sole ipotesi di concorrenza cd. sopravvenuta, al termine di 90 giorni ordinariamente previsto per l esercizio del diritto di opzione. 14 Norton Rose novembre 2012

15 Sezione 2: Pratiche commerciali scorrette Art. 36 bis Decreto Salva Italia * Ulteriori disposizioni in materia di tutela della concorrenza nel settore del credito 1 All articolo 21 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, dopo il comma 3 è inserito il seguente: 3-bis. E considerata scorretta la pratica commerciale di una banca, di un istituto di credito o di un intermediario finanziario che, ai fini della stipula di un contratto di mutuo, obbliga il cliente alla sottoscrizione di una polizza assicurativa erogata dalla medesima banca, istituto o intermediario ovvero all apertura di un conto corrente presso la stessa banca, istituto o intermediario 37. Art. 28 Decreto Cresci Italia * Assicurazioni connesse all erogazione di mutui immobiliari e di credito al consumo 1 Fermo restando quanto previsto dall articolo 183 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, e dalle relative disposizioni e delibere dell ISVAP di attuazione in materia di interesse degli intermediari assicurativi, le banche, gli istituti di credito e gli intermediari finanziari se condizionano l erogazione del mutuo immobiliare o del credito al consumo alla stipula di un contratto di assicurazione sulla vita sono tenuti a sottoporre al cliente almeno due preventivi di due differenti gruppi assicurativi non riconducibili alle banche, agli istituti di credito e agli intermediari finanziari stessi. Il cliente è comunque libero di scegliere sul mercato la polizza sulla vita più conveniente che la banca è obbligata ad accettare senza variare le condizioni offerte per l erogazione del mutuo immobiliare o del credito al consumo. 2 Entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, l ISVAP definisce i contenuti minimi del contratto di assicurazione di cui al comma 1. 3 All articolo 21, comma 3-bis, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, dopo le parole: alla sottoscrizione di una polizza assicurativa erogata dalla medesima banca, istituto o intermediario sono aggiunte le seguenti: ovvero all apertura di un conto corrente presso la medesima banca, istituto o intermediario. * [La sottolineatura evidenzia le modifiche introdotte in sede di conversione] 37 Quest ultimo inciso è stato inserito dall art. 28 del Decreto Cresci Italia. Norton Rose novembre

16 Introduzione L art. 36 bis del Decreto Salva Italia, introdotto in sede di conversione in legge dello stesso e da ultimo modificato dal Decreto Cresci Italia, ha introdotto un ipotesi di pratica commerciale scorretta ex lege, qualificando come tale la condotta posta in essere da una banca, un istituto di credito o un intermediario finanziario, in virtù della quale la stipula di un contratto di mutuo venga subordinata alla sottoscrizione di una polizza assicurativa erogata dalla medesima banca, istituto o intermediario ovvero all apertura di un conto corrente presso la stessa banca, istituto o intermediario 38. Ritenendo di dover ulteriormente intervenire in tale settore, il legislatore ha successivamente ritenuto opportuno enucleare la specifica ipotesi in cui l erogazione del mutuo immobiliare ovvero del credito al consumo venga condizionata alla stipula di una polizza sulla vita, per introdurre uno specifico obbligo informativo in capo ai soggetti erogatori prevedendo che questi ultimi sottopongano al cliente almeno due preventivi di differenti gruppi assicurativi non riconducibili alle banche, agli istituti di credito e agli intermediari finanziari stessi, e riconoscendo al contempo al cliente la possibilità di scegliere sul mercato la polizza sulla vita più conveniente che la banca è obbligata ad accettare senza variare le condizioni offerte per l erogazione del mutuo immobiliare o del credito al consumo. L evidente stretto collegamento sussistente tra l art. 36 bis e la previsione di cui all art. 28 del Decreto Cresci Italia ne suggerisce una trattazione congiunta, volendo cogliere, al contempo, l occasione per illustrare, seppur brevemente, le differenze esistenti tra le due disposizioni ed alcune perplessità applicative. Ambito applicativo La delimitazione dell ambito applicativo delle due disposizioni conduce a registrare alcune, come vedremo molto rilevanti sotto altro profilo, discrepanze, tanto sotto il profilo soggettivo (i.e. i soggetti destinatari delle previsioni), quanto sotto quello oggettivo (i.e. le fattispecie oggetto della disciplina). Se infatti, da un punto di vista soggettivo, entrambe le disposizioni appaiono indirizzate ai medesimi soggetti 39 (i.e. banche, istituti di credito ed intermediari finanziari), la fattispecie fattuale sottesa alle due previsioni risulta non completamente coincidente nella misura in cui l art. 36 bis concerne l erogazione di mutui condizionata alla stipula di una polizza assicurativa, ovvero all apertura di un conto corrente, mentre l art. 28 disciplina la concessione di mutui immobiliari o di credito al consumo condizionata alla sottoscrizione di un contratto di assicurazione sulla vita. Tuttavia, sempre da un punto di vista oggettivo, si noti che, pur non essendo il punto esplicitato dal legislatore, sembra potersi ritenere che entrambe le norme contemplino non solo l eventualità dell imposizione da parte del soggetto erogatore di un obbligo formale di sottoscrizione di una polizza 38 Si noti altresì che l art. 7 del Decreto Cresci Italia ha esteso la tutela prevista dal legislatore in relazione alle pratiche commerciali scorrette anche alle cd. microimprese, definite come entità, società o associazioni, che, a prescindere dalla forma giuridica, esercitano un attività economica, anche a titolo individuale o familiare, occupando meno di dieci persone e realizzando un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a due milioni di euro. 39 Per quanto riguarda i soggetti assicurativi, le norme non fanno alcun riferimento all iscrizione dei soggetti in un apposita sezione del RUI (Registro Unico degli Intermediari Assicurativi e Riassicurativi), così facendo sottintendere l applicabilità delle previsioni agli operatori in quanto tali e a prescindere dall esercizio di un attività di intermediazione assicurativa. Sempre a tale riguardo, a fini di completezza, si noti che il secondo periodo del primo comma dell art. 28, verosimilmente per una dimenticanza del legislatore, fa riferimento solo alle banche. 16 Norton Rose novembre 2012

17 assicurativa, ma anche tutte le ipotesi in cui il cliente risulti di fatto obbligato ad acquistare un prodotto assicurativo per poter accedere al credito 40. Criticità Il coordinamento con la disciplina regolamentare in vigore Come anticipato, le due disposizioni in parola hanno dato luogo a molteplici perplessità, tanto di tipo sostanziale, quanto di natura più squisitamente applicativa. Al fine di meglio comprendere la natura ed il merito di tali criticità, e di tentare di ricondurre ad un accettabile grado di coerenza il complesso del corpus normativo e regolamentare disciplinante tale settore, appare opportuno rilevarsi in primis come diversi profili sottesi all abbinamento mutuo-polizza siano stati analizzati a più riprese tanto dall ISVAP quanto dall AGCM. Già antecedentemente all entrata in vigore delle disposizioni in commento, infatti, al fine di garantire adeguata tutela alla clientela a fronte di situazioni di potenziale conflitto di interesse, con provvedimento n del 6 dicembre 2011, l ISVAP aveva introdotto, all interno del regolamento concernente la disciplina dell attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa, il divieto per gli intermediari di assumere contemporaneamente, direttamente o indirettamente, la qualifica di intermediario delle polizze e di beneficiario (o vincolatario) delle stesse, ravvisando in tale eventualità l esistenza di un non sanabile conflitto di interessi 41. Tale divieto opera anche nella circostanza in cui il soggetto intermediario ed il soggetto beneficiario siano formalmente diversi ma riconducibili al medesimo gruppo di appartenenza. Stante la sottesa ratio di tutela della clientela, in quanto parte contraente debole, non sorprende che l AGCM, nell esplicitare le proprie valutazioni circa il disposto dell art. 36 bis, abbia colto l occasione per esprimere il proprio favore per tale iniziativa del regolatore di settore, pur auspicando, da un lato, ulteriori interventi legislativi incentivanti la trasparenza, completezza e qualità dell informativa concernente le condizioni offerte al cliente mutuatario in particolar modo circa l effettiva necessità ed incidenza sul prezzo finale della presenza di una copertura assicurativa 42 e dall altro, una codificazione del divieto previsto a livello regolamentare dall ISVAP, in considerazione del fatto che, [i]n tal modo, si verrebbero a 40 Già nel 2009 invero l ISVAP aveva effettuato una prima indagine sulla distribuzione delle polizze assicurative abbinate a mutui e prestiti personali, rilevando, inter alia, come le polizze abbinate a mutui e prestiti, sebbene non obbligatorie, fossero di fatto imposte dalla banca e dagli intermediari finanziari al cliente quale condizione per accedere al mutuo o al prestito. 41 E opportuno notare come, in sede di consultazione in merito all introduzione di tale divieto, numerose critiche siano state mosse circa la legittimità di una simile previsione regolamentare, in particolare in termini di compatibilità con la norma generale di cui rappresenta l attuazione i.e. l art. 183 del Codice delle Assicurazioni dal momento che quest ultima impone agli intermediari esclusivamente di organizzarsi in modo tale da identificare ed evitare conflitti di interesse ove ciò sia ragionevolmente possibile e, in situazioni di conflitto, agire in modo da consentire agli assicurati la necessaria trasparenza sui possibili effetti sfavorevoli e comunque gestire i conflitti di interesse in modo da escludere che rechino loro pregiudizio, laddove viceversa, come visto, la modifica da ultimo introdotta dall ISVAP viene a costituire in capo agli intermediari un vero e proprio divieto di operare in situazioni di conflitto di interesse. Proprio la circostanza che l art. 183 del Codice delle Assicurazioni vincoli gli intermediari esclusivamente a svolgere una valutazione in concreto circa l esistenza di una situazione di conflitto di interessi alla quale deve eventualmente seguire una disclosure al cliente in merito alla stessa, è alla base della recente pronuncia del TAR Lazio n. 7229/2012, con la quale il Collegio ha annullato la disposizione regolamentare da ultimo introdotta dall ISVAP, nella misura in cui questa trovi ad applicarsi anche alle società di leasing ed alle coperture assicurative concernenti i prodotti concessi in leasing, dal momento che essendo la società di leasing proprietaria del bene è esclusa in nuce la configurabilità di ipotesi di conflitto tra l interesse del concedente e quello dell utilizzatore del bene. 42 Nello specifico, l AGCM ha precisato che [i]n concreto, il consumatore dovrebbe conoscere il diverso costo connesso al finanziamento e alla polizza (ivi comprese le eventuali provvigioni a favore dell intermediario) nel caso in cui volesse stipulare una polizza con beneficiaria la banca mutuante, rispetto al caso in cui decidesse di non contrarre alcuna polizza, segnalazione AS901 Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, cit. 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18 introdurre meccanismi competitivi nell offerta dei singoli prodotti mutuo e polizza che nell attuale abbinamento vedono costi di intermediazione significativamente elevati 43. Da un punto di vista più generale, successivamente all introduzione dell art. 36 bis, da più parti si confidava in uno specifico intervento chiarificatore da parte del legislatore, in quanto residuavano perplessità circa la definizione degli esatti confini dell ambito applicativo delle diverse disposizioni legislative e regolamentari vigenti in materia, nonché la disciplina applicabile nell ipotesi di una loro operatività contestuale 44. In particolare, non può infatti non rilevarsi come la previsione legislativa contenuta nel Decreto Salva Italia si presenti, a prima lettura, meno restrittiva nei confronti degli intermediari di quanto previsto dalla regolamentazione di settore, dal momento che non vieta all intermediario di offrire al cliente beneficiario del mutuo la sottoscrizione di una polizza emessa dallo stesso intermediario (anche in senso di gruppo di appartenenza), e di cui l intermediario risulti beneficiario, limitandosi a qualificare come pratica commerciale scorretta la previsione di un obbligo di sottoscrizione da parte del cliente in tal senso. E così, stante la quantomeno potenziale parziale sovrapponibilità tra le fattispecie contemplate dall art. 36 bis e dalle previsioni ISVAP, il rango gerarchicamente subordinato di quest ultime appariva suscitare incertezze circa la compatibilità tra le stesse, in particolare in termini di proporzionalità dell obbligo imposto agli intermediari in via regolamentare. Tuttavia, ad una più attenta lettura, le possibilità di sovrapposizione tra gli ambiti applicativi delle due previsioni risultano alquanto limitate. Come anticipato, infatti, mentre a livello regolamentare è stato introdotto l obbligo per gli intermediari di astenersi dall assumere, direttamente o indirettamente, la contemporanea qualifica di beneficiario (o vincolatario) delle prestazioni assicurative e di intermediario del relativo contratto, a livello legislativo è stato previsto che il condizionare la stipula di un contratto di mutuo alla sottoscrizione di una polizza erogata dal medesimo intermediario costituisca una pratica commerciale scorretta. Ciò che pertanto assume rilevanza a fini ISVAP è l identità nell ampia accezione in termini di appartenenza al medesimo gruppo menzionata supra del soggetto che opera in qualità di intermediario e di beneficiario (o vincolatario) della copertura assicurativa. Viceversa, affinché l art. 36 bis venga ad applicarsi rileva l identità tra il soggetto erogante il finanziamento ed il soggetto emittente la copertura assicurativa la cui sottoscrizione assurge a condicio sine qua non dell erogazione del credito, senza che alcuna considerazione sia attribuita al soggetto beneficiario (o vincolatario) della copertura assicurativa. Ad un occhio più attento si palesa, pertanto, come le due previsioni operino, in realtà, in relazione a 43 Ibidem. Ad avviso dell AGCM, inoltre, la traduzione a livello normativo di quanto previsto dal Regolamento ISVAP avrebbe scongiurato il rischio legato all abbinamento mutuo-polizza anche laddove al contraente fosse di fatto imposto l abbinamento dei due servizi. L opportunità della codificazione di quanto disposto a livello regolamentare è stata espressa dall ISVAP stessa in commento alla previsione di cui all art. 28 del Decreto Cresci Italia, giacché l Autorità di settore suggeriva di modificarla così da riportare ad una sua coerenza il complesso della normativa primaria e regolamentare attraverso l inserimento nel provvedimento di legge della disposizione ISVAP, osservazioni presentate dall ISVAP in data 3 febbraio 2012 in sede di audizione presso la X Commissione industria, commercio, turismo del Senato, disponibili all indirizzo 44 In merito al rapporto tra art. 36 bis del Decreto Salva Italia, art. 28 del Decreto Cresci Italia e Regolamento ISVAP si vedano le osservazioni presentate dall ABI in data 3 febbraio 2012 in sede di audizione presso la X Commissione industria, commercio, turismo del Senato, disponibili all indirizzo ABI.pdf. Si veda altresì P. Marano, Liberalizzazioni assicurative un processo a tappe, in Broker, gennaio/febbraio Norton Rose novembre 2012

19 piani differenti, con la conseguenza che le ipotesi di sovrapposizione dei rispettivi ambiti applicativi appaiono alquanto limitate. Nel disciplinare nuovamente tale materia, focalizzandosi tuttavia questa volta, come visto, su una fattispecie specifica, il legislatore del Decreto Cresci Italia ha accennato una presa di posizione su tale questione, peccando tuttavia per eccessiva ambiguità, in quanto, da un lato, ha fatto salvi l art. 183 del Codice delle Assicurazioni e la disciplina regolamentare ISVAP in materia di conflitto di interessi, e dall altro, ha introdotto l obbligo per gli intermediari che intendano condizionare l erogazione di mutui immobiliari e credito al consumo alla sottoscrizione di una polizza vita, di sottoporre al cliente almeno due preventivi di due differenti gruppi assicurativi non riconducibili alle banche, agli istituti di credito e agli intermediari finanziari stessi. Nonostante debba quindi lamentarsi la limitata chiarezza della clausola di salvezza da ultimo inserita dal legislatore, una possibile coerenza a livello sistematico-interpretativo, capace di superare anche le perplessità inizialmente manifestate circa il coordinamento tra disciplina regolamentare e normativa, sembra poter essere riscontrata laddove si dia per presupposto il diverso ambito applicativo e le eterogenee finalità di tutela caratterizzanti le tre disposizioni in questione. A ben vedere, infatti, le tre previsioni (i.e. art. 36 bis Decreto Salva Italia, art. 28 Decreto Cresci Italia e Regolamento ISVAP) sono caratterizzate da ambiti applicativi difformi e rispondono a finalità di tutela differenti. Sotto il primo profilo, infatti, come anticipato, la norma da ultimo introdotta dal legislatore risulta avere un ambito applicativo decisamente più ristretto rispetto alle altre, in quanto volta a disciplinare le sole ipotesi di condizionamento dell erogazione di un mutuo immobiliare o di credito al consumo alla sottoscrizione di una polizza vita, laddove la disposizione del Decreto Salva Italia si applica a fattispecie di condizionamento della stipula di una qualsiasi tipologia di contratto di mutuo ad una qualsiasi tipologia di prodotto assicurativo o all apertura di un conto corrente, mentre le disposizioni regolamentari ISVAP disciplinano in generale l operatività delle imprese assicurative e degli intermediari. Sotto il secondo profilo, pur essendo di fondo comune a tutte e tre le disposizioni la finalità di tutela del consumatore, la previsione del Decreto Cresci Italia intende viceversa specificatamente rafforzare le dinamiche concorrenziali esistenti sul mercato, cosicché può dirsi che l art. 28 del Decreto Cresci Italia si affianchi alle disposizioni regolamentari dell ISVAP, intervenendo su un piano diverso 45. In conclusione, nonostante la carenza di un opportuna presa di posizione esplicita sul punto da parte del legislatore, l introduzione nell art. 28 del Decreto Cresci Italia di una generica clausola di salvezza, quale quella menzionata supra, sembra potersi coerentemente interpretare quale codificazione dell assenza di incompatibilità tra la normativa regolamentare e le disposizioni legislative, a fronte della diversità dei rispettivi piani di operatività e di tutela, con la conseguente configurabilità di comportamenti pienamente legittimi ai sensi di una previsione, ed in conflitto con una o più altre previsioni. 45 Osservazioni dell ISVAP in merito al disegno di legge di conversione del Decreto Cresci Italia, presentate in data 3 febbraio 2012, cit. Norton Rose novembre

20 Profili di criticità concorrenziale A prescindere dalle problematiche inerenti al coordinamento con la regolamentazione ISVAP in materia di conflitto di interesse, le norme in commento appaiono presentare due profili di criticità da un punto di vista concorrenziale. In primo luogo, sia l art. 36 bis che l art. 28 non vietano esplicitamente agli intermediari di condizionare l erogazione di un finanziamento alla sottoscrizione di una polizza, così avallando l abbinamento di prodotti di per sé tra loro non necessariamente legati, laddove invece il mutuatario dovrebbe essere sempre chiaramente informato circa la non obbligatorietà della assicurazione ai fini della stipula di un contratto di finanziamento 46 e permettono alle banche ed alle assicurazioni riconducibili al medesimo gruppo ovvero il cui rapporto è regolato da contratti di bancassurance di estrarre più commissioni e di godere del ridotto rischio cliente, senza alcun effetto positivo in termini di minor prezzo per il mutuatario 47. Sotto un secondo profilo, per quanto direttamente concerne l art. 28 del Decreto Cresci Italia, la circostanza che il legislatore, nel disciplinare l obbligo di informativa a favore del cliente, facesse originariamente riferimento a due preventivi di due differenti gruppi assicurativi, sembrava poter suggerire che gli intermediari dovessero, a tal fine, sottoscrivere nuovi o ulteriori accordi con diverse compagnie assicurative, così facilitandosi la collusione tra soggetti attualmente concorrenti. Invero, l utilizzo da parte del legislatore del termine preventivi, piuttosto che il più generico riferimento alla tariffa e alle altre condizioni contrattuali impiegato nella disposizione sorella di cui all art. 34 del Decreto Cresci Italia 48, appariva interpretabile nel senso di non ritenere sufficiente la mera presentazione di informazioni facilmente reperibili su internet. Proprio al fine di ovviare a tale rischio, l AGCM aveva proposto di modificare la norma in sede di conversione nel senso di prevedere la possibilità per i richiedenti il finanziamento di selezionare liberamente il prodotto che, tra quelli disponibili sul mercato ed in possesso delle caratteristiche preventivamente individuate e comunicate dal soggetto erogatore del finanziamento, ritenessero maggiormente conveniente 49. Come evidenziato supra, in sede di conversione del Decreto Cresci Italia, il legislatore ha in parte accolto tali suggerimenti, modificando il disposto originario della norma, mantenendo il vincolo per gli intermediari a presentare almeno due preventivi di due differenti gruppi assicurativi non riconducibili alle banche, agli istituti di credito e agli intermediari finanziari stessi, ma consentendo esplicitamente al cliente di scegliere sul mercato la polizza sulla vita più conveniente che la banca è obbligata ad accettare senza variare le condizioni offerte per l erogazione del mutuo immobiliare o del credito al consumo. 46 Segnalazione AS901 Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, cit. 47 Osservazioni dell AGCM in merito al disegno di legge di conversione del Decreto Cresci Italia, presentate in data 8 febbraio 2012, in sede di audizione presso la X Commissione industria, commercio, turismo del Senato, disponibili sul sito istituzionale dell AGCM, all indirizzo www. agcm.it. 48 Su cui amplius infra. 49 Osservazioni dell AGCM in merito al disegno di legge di conversione del Decreto Cresci Italia, cit. 20 Norton Rose novembre 2012

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