1. Introduzione: due nuovi interventi sulle eredi della commissione. Nemmeno sul finire del 2011 si arresta la copiosa produzione legislativa e

Transcript

1 Novità in tema di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti: tra class action e nuovo art. 117-bis t.u.b. (Trib. Napoli, 9 dicembre 2011 e art. 6-bis, l. 23 dicembre 2011, n. 214) ABSTRACT: Nemmeno sul finire del 2011 si arresta la copiosa produzione legislativa e giurisprudenziale a proposito delle forme di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, che, a seguito dell intervento normativo di fine 2008, hanno sostituito le diverse strutture commissionali comunemente definite commissione di massimo scoperto. Lo scopo della presente nota è sinteticamente dare conto: a) della recente ordinanza del Tribunale di Napoli (9 dicembre 2011) che ha ritenuto ammissibile e non manifestamente infondata l azione di classe promossa da Assoconsum ONLUS nei confronti di Banca della Campania, avente ad oggetto le modificazioni unilaterali dei contratti con i consumatori attraverso l inserimento di clausole denominate commissione per mancanza di fondi ; b) del recentissimo art. 6-bis della l. 23 dicembre 2011, n. 214 di conversione del c.d. decreto salva italia (d.l. n. 201/2011) che ha introdotto l art. 117-bis t.u.b. 1. Introduzione: due nuovi interventi sulle eredi della commissione di massimo scoperto. Nemmeno sul finire del 2011 si arresta la copiosa produzione legislativa e giurisprudenziale sollecitata dalla creazione di nuove forme di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, con le quali, a seguito dell intervento normativo di fine 2008, le banche hanno prontamente e in modo variegato sostituito le diverse strutture commissionali comunemente definite commissione di massimo scoperto. Significativi, seppure per motivi diversi, sono entrambi gli interventi, il

2 primo giurisprudenziale il secondo normativo, dei quali proponiamo una prima lettura in questa nota. Quanto all intervento giurisprudenziale, e cioè alla ordinanza del Tribunale di Napoli in data 9 dicembre 2011, stupisce (ma soprattutto preoccupa), se confrontata con i precedenti giurisprudenziali in materia di azione di classe, la agilità della motivazione con cui il Giudice giunge a dichiarare ammissibile l azione ex art. 140-bis cod. cons. Più complesso e articolato è, invece, l intervento normativo che, a sorpresa, è stato inserito nella legge di conversione del c.d. decreto salva Italia. Si tratta, come si vedrà, di una norma di assai più agevole lettura e probabilmente più chiara rispetto al previgente art. 2-bis della l. 2/2009, che, tuttavia, solleva diversi e ulteriori problemi. Solo alcuni dei quali potrebbero trovare una soluzione certa nell esercizio dell ampia delega conferita al CICR per l emanazione di disposizioni attuative. 2. L ordinanza del Tribunale di Napoli L ordinanza del Tribunale di Napoli si segnala soprattutto perché si tratta, a quanto ci consta, della seconda class action in materia bancaria (al 6 dicembre l osservatorio ne contava soltanto 3 ammesse dall entrata in vigore dell art. 140-bis) che supera il vaglio preliminare di ammissibilità. Si tratta di un provvedimento assai meno articolato e approfondito di quello emanato dalla Corte d Appello di Torino, ma la novità della materia ne suggerisce, comunque, una breve sintesi dei passaggi essenziali. L oggetto del giudizio è la (pretesa) illiceità della clausola commissione mancanza fondi introdotta dalla Banca della Campania, all indomani dell introduzione del divieto ex art. 2, l. n. 2/2009. Si tratta di una clausola che prevede un versamento a carico del cliente con periodicità trimestrale, per l ipotesi in cui il conto corrente, non affidato, presenti una esposizione 2

3 debitoria. L associazione dei consumatori ne contesta sia l illiceità, per violazione proprio dell art. 2 l. 2/2009, sia l esercizio dello ius variandi in violazione dei presupposti dell art. 118 t.u.b. Quanto alle questioni preliminari: a) identità dei diritti individuali; b) idoneità del proponente a curare l interesse della classe; c) assenza di conflitti di interessi: a) il Tribunale ritiene che siano da considerare identici i diritti individuali di tutti i titolari di conto corrente non affidato, aperto presso la Banca di Campania s.p.a., nei cui confronti sia stata posta in essere la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali mediante comunicazione relativa alla operatività della commissione di mancanza fondi con il contenuto standard in essa previsto. Non rileva, a tal riguardo, la differenziata posizione individuale in ordine allo specifico rapporto, (...), quanto alla misura e consistenza del risarcimento ; b) il proponente (Assoconsum ONLUS) è ritenuto idoneo a curare adeguatamente l interesse della classe perché è sufficiente che sia iscritto nell elenco delle associazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale (art. 137 cod. cons.), a nulla rilevando l eccepita esiguità del numero di attori; c) da ultimo, nessun conflitto può essere ritenuto sussistente, per la semplice assenza di un interesse personale (oltre a quello di rappresentare la classe) nella controversia in capo all associazione dei consumatori. È, infatti, sufficiente che il componente della classe conferisca mandato all associazione per rappresentare in giudizio i propri interessi. Il Tribunale ha, infine, ritenuto non manifestamente infondata la questione giuridica oggetto del giudizio (illiceità della clausola e assenza delle giustificazioni per una modifica unilaterale del contratto) sollecitando le parti ad approfondire, in particolare, lo spazio residuale riconosciuto alla 3

4 contrattazione privata a seguito della novellata disciplina della commissione di massimo scoperto, come introdotta con la L. 2/2009. Stupisce che il Tribunale non abbia affrontato, almeno espressamente, il profilo di diritto intertemporale che ha, invece, impegnato il Tribunale di Roma, prima, e la Corte d Appello di Torino, poi. Infatti, è noto che l azione di classe, ai sensi dell art. 49, comma 2, l. 23 luglio 2009, n. 9 si applica agli illeciti compiuti successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge, ossia al 15 agosto La l. 2/2009 imponeva alle imprese bancarie di sopprimere la commissione di massimo scoperto nei primi mesi del 2009 (e, conseguentemente, in questo periodo venivano introdotte attraverso modificazioni unilaterali le clausole di scoperto di conto o commissioni per mancanza fondi). Poiché è difficile credere che le comunicazioni della Banca di Campania, attraverso le quali veniva introdotta la commissione mancanza di fondi, siano state inviate tutte dopo il 15 agosto 2009, si sarebbe dovuto porre, anche in questo caso, il problema dell applicabilità ratione temporis dell azione di classe (conclude per l inapplicabilità il Tribunale di Roma, mentre per l applicabilità la Corte d Appello di Torino). In ogni caso, i criteri per l adesione all azione di classe sono identificati semplicemente nei diritti individuali riconoscibili in capo a tutti i contraenti della Banca di Campania s.p.a., titolari di conti non affidati, che abbiano ricevuto comunicazione ex art. 118 t.u.b. in ordine all applicazione della commissione per mancanza fondi. L ordinanza, come notato assai succintamente motivata, si inscrive nella tendenza giurisprudenziale, già segnalata (in commento all ordinanza della Corte d Appello di Torino), che vede una progressiva apertura della giurisprudenza allo strumento dell azione di classe. Da segnalare, rispetto alle precedenti ordinanze di inammissibilità, la minor presa che hanno sui giudici le (spesso strumentali) difese relative ai presupposti di ammissibilità dell azione di classe e lo scarso approfondimento (che sembra addirittura inferiore a quello 4

5 riservato al fumus nei provvedimenti cautelari) dato ai profili sostanziali di non manifesta infondatezza dell azione. 3. Il nuovo art. 117-bis t.u.b.: la disciplina della remunerazione (onnicomprensiva) degli affidamenti e degli sconfinamenti. Come si è anticipato, con una tecnica normativa tanto deprecabile quanto ormai consueta, la legge di conversione (l. 23 dicembre 2011, n. 214), pubblicata il 27 dicembre 2011, ha inserito nel d.l. n. 201/2011 (c.d. Salva Italia ), l art. 6-bis, che introduce nel testo unico bancario (d.lgs. n. 385/1993) il nuovo art. 117-bis. In quanto parte di un provvedimento d urgenza, la nuova disposizione è già entrata in vigore il 28 dicembre Per comodità, riportiamo di seguito il testo della norma: Art. 117-bis. - (Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti). 1. I contratti di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione onnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate. L ammontare della commissione non può superare lo 0,5 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente. 2. A fronte di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, i contratti di conto corrente e di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione di istruttoria veloce determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto, commisurata ai costi e un tasso di interesse debitore sull ammontare dello sconfinamento. 3. Le clausole che prevedono oneri diversi o non conformi rispetto a quanto stabilito nei commi 1 e 2 sono nulle. La nullità della clausola non comporta la nullità del contratto. 4. Il CICR adotta disposizioni applicative del presente articolo e può prevedere che esso si applichi ad altri contratti per i quali si pongano analoghe esigenze di tutela del cliente; il CICR prevede i casi in cui, in relazione all entità e alla durata dello sconfinamento, non sia dovuta la commissione di istruttoria veloce di cui al comma 2 5

6 L art. 117-bis costituisce una evidente razionalizzazione e un opportuno completamento di quanto era previsto dagli stratificati interventi, che hanno avuto ad oggetto la commissione di massimo scoperto, a partire dall art. 2-bis d.l. 28 novembre 2008, n. 185, conv. l. 28 gennaio 2009, n. 2, successivamente modificato dall art. 2, comma 2, d.l. 1 luglio 2009, n. 78, conv. l. 3 agosto 2009, n Pur mancando, nella l. n. 214/2011, l espressa abrogazione dell art. 2- bis, è da ritenere che il primo comma della disposizione sia implicitamente abrogato, quantomeno limitatamente alle aperture di credito e agli sconfinamenti dei rapporti di conto corrente (è dubbia, invece, l abrogazione dell art. 2-bis con riferimento agli altri rapporti di credito regolati in conto corrente. Il punto potrebbe essere spiegato con l attuazione della delega al CICR). Il nuovo art. 117-bis t.u.b. fornisce un prezioso chiarimento in ordine alla struttura e ai limiti che debbono avere: a) le commissioni per la messa a disposizione dei fondi nel caso in fosse accordato il fido; b) le commissioni sull utilizzo di fondi extra fido o in caso di scoperto del conto corrente, la cui regolamentazione nel previgente art. 2-bis d.l. n. 185/2008 era piuttosto controversa. La norma non dà alcuna indicazione, tuttavia, circa uno degli aspetti critici della previgente disciplina, ossia la ammissibilità di un applicazione contestuale delle due tipologie di commissioni. Per vero, pare si debba propendere per la tesi negativa, in quanto non è mutato l argomento letterale, valorizzato da Banca d Italia (nota n del 4 dicembre 2009) e dall ABF (decisione n del 9 novembre 2011), del carattere onnicomprensivo che deve contraddistinguere la commissione per la messa disposizione fondi. L incertezza del dato normativo previgente ha, come noto, consentito il proliferare sul mercato di strutture commissionali sovente poco trasparenti ( 1 ), ( 1 ) Ad una rapidissima ricognizione abbiamo individuato, nei primi mesi del 2009, la commissione d'istruttoria urgente, le spese di liquidazione dei conti affidati, le spese di

7 sulle quali sono intervenute pronunce dell ABF ( 2 ) e provvedimenti delle autorità indipendenti (AGCM e Banca d Italia). Queste ultime, nel corso di indagini conoscitive sfociate in audizioni parlamentari ( 3 ), hanno segnalato l opportunità di introdurre una disciplina specifica che riguardasse, in particolare, la remunerazione degli scoperti di conto corrente e degli utilizzi extra fido. Nel solco tracciato dalle autorità si muove l art. 117-bis, da un lato (non diversamente dall art. 2-bis) stabilendo che, nei contratti di apertura di credito, gli oneri per il cliente possono soltanto essere: i) il tasso di interesse debitore sulle somme prelevate; ii) una commissione onnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione e alla durata dell affidamento e mai superiore allo 0,5%, per trimestre, della somma messa a disposizione. Dall altro, precisando in modo più chiaro rispetto al previgente art. 2-bis le tipologie di commissioni ammissibili: il medesimo art. 117-bis dispone che, nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, i contratti di conto corrente e di apertura di credito possono prevedere quali unici oneri per il cliente: a) il tasso di interesse sull ammontare dello sconfinamento; b) una commissione di istruttoria veloce (CIV) determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto e commisurata ai costi. Sarà compito della giurisprudenza e, ancor prima, probabilmente, del CICR, chiamato a definire le misure applicative, stabilire il significato del parametro, piuttosto vago, della commisurazione ai costi. Problema per vero istruttoria e gestione fidi, la commissione per la messa a disposizione del fido, la commissione per i giorni di effettivo scoperto, la commissione di messa a disposizione fondi, la penale di sconfino, la commissione per spese gestione conto. ( 2 ) Sulla nullità di clausole che prevedano commissioni per lo scoperto di conto corrente: ABF, decisione n. 108 del 14 gennaio 2011; ABF, decisione n del 19 settembre ( 3 ) Cfr. Senato della Repubblica, VI Commissione, Audizione del Presidente dell AGCM, Antonio Catricalà, Problematiche afferenti alle commissioni di massimo scoperto, del 21 aprile Senato della Repubblica, Commissione straordinaria per la verifica dell andamento generale dei prezzi al consumo e per il controllo della trasparenza dei mercati, Indagine conoscitiva sulle determinanti della dinamica del sistema dei prezzi e delle tariffe, sull attività dei pubblici poteri e sulle ricadute sui cittadini consumatori, Andrea Generale, Servizio Normativa e Politiche di Vigilanza della Banca d Italia, 17 novembre

8 cruciale in quanto si tratta dell unico precetto funzionale a determinare un tetto quantitativo all onere applicabile in misura fissa ed espressa in valore assoluto (oltre, naturalmente, alle soglie anti usura). 3. La nullità delle clausole e l adeguamento dei contratti di conto corrente e di apertura di credito in essere. Essendo nulle le clausole che prevedono commissioni determinate diversamente da quanto disposto dalla legge (art. 117-bis, comma 3), da un punto di vista applicativo, oltre alla necessità di rinnovare la modulistica relativa ai contratti di conto corrente e di apertura di credito, si potrebbe porre il problema di adeguare i contratti attualmente in essere alle nuove disposizioni. Problema di particolare urgenza vista l assenza di un periodo di vacatio legis e, tantomeno, di un termine per l adeguamento delle clausole (a meno che si reputi anche a tal effetto necessaria l attuazione della delega conferita al CICR dal comma 4 dell art. 117-bis per l adozione di disposizioni applicative ). Poiché manca una norma analoga al comma 3 del più volte menzionato art. 2-bis e alla luce della copiosa giurisprudenza dell ABF al riguardo ( 4 ), non sembra affatto scontato che l adeguamento alle nuove disposizioni costituisca di per sé giustificato motivo per modifiche unilaterali delle clausole dei contratti di apertura di credito e di conto corrente ex art. 118 t.u.b.. Appare più cauto ritenere che la presenza di un giustificato motivo debba essere valutata caso per caso e specificamente motivata. 4. La delega al CICR per l individuazione di franchigie rispetto alla CIV. Seguendo le indicazioni dell AGCM, il legislatore ha altresì disposto che il CICR individui franchigie in ragione dell entità e della durata dello ( 4 ) Sullo ius variandi v. ad esempio con soluzioni non sempre coincidenti ABF, decisione n. 108 del 14 gennaio 2011; ABF, decisione n. 396 del 28 febbraio 2011; ABF, decisione n del 9 novembre 2011; ABF decisione n del 10 dicembre

9 sconfinamento, al di sotto delle quali non è consentito applicare la commissione per istruttoria veloce. Ad esempio, potrebbe essere previsto (questa era la proposta del presidente dell AGCM nell audizione parlamentare) che non si applichi la CIV per gli sconfinamenti contenuti entro la somma di 100 o che non si protraggano per più di cinque giorni. Sarebbe così risolto uno punti controversi riscontrati nella prassi applicativa di alcuni istituti di credito, ossia il caso in cui la remunerazione fosse richiesta anche per le differenze negative riconducibili alla valuta e non alla competenza degli addebiti/accrediti sul conto. 9