Diritto Penale Dell Economia. Autore S.C.

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1 Diritto Penale Dell Economia Autore S.C.

2 Lezione del 1 Ottobre 2012 Alessandra Bianconi I reati fallimentari I delitti di bancarotta Ci occuperemo dei reati del fallito, ed in modo particolare, delle fattispecie di bancarotta. Alcuni cenni sulla dichiarazioni di fallimento sono però doverosi. L articolo 16 della L.F. stabilisce che : Art.16 Sentenza dichiarativa di fallimento. Il tribunale dichiara il fallimento con sentenza, con la quale: 1) nomina il giudice delegato per la procedura; 2) nomina il curatore; 3) ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonche' dell'elenco dei creditori, entro tre giorni, se non e' stato ancora eseguito a norma dell'articolo 14; 4) stabilisce il luogo, il giorno e l'ora dell'adunanza in cui si procedera' all'esame dello stato passivo, entro il termine perentorio di non oltre centoventi giorni dal deposito della sentenza, ovvero centottanta giorni in caso di particolare complessita' della procedura; 5) assegna ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, il termine perentorio di trenta giorni prima dell'adunanza di cui al numero 4 per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione. La sentenza produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell'articolo 133, primo comma, del codice di procedura civile. Gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese ai sensi dell'articolo 17, secondo co. Il presupposto per la dichiarazione di fallimento è invece individuato nello stato di INSOLVENZA, disciplinato dall articolo 5 Art.5 Stato d'insolvenza. L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Per ciò che riguarda la qualificazione della Natura della sentenza dichiarativa di fallimento, in una pronuncia del 2008 (n ), la Cassazione a sezione unite ha specificato che si tratterebbe di un provvedimento giurisdizionale il cui accertamento dei fatti non rientrerebbe nella descrizione della fattispecie penale. Da ciò si desume l insindacabilità dell accertamento compiuto dagli organi del fallimento. In altri termini, i fatti accertati nella dichiarazione non costituisco questioni pregiudiziali ai sensi dell articolo 3 del c.p.p. La dottrina, a tal riguardo, afferma che l efficacia della sentenza muti a seconda del tipo di bancarotta: per la post-fallimentare costituisce un dato di fatto; per la pre-fallimentare il giudice dovrà accertare la sussistenza della qualifica di imprenditore, per la quale la sentenza non fa stato.. Per quanto riguarda invece la Funzione della sentenza dichiarativa di fallimento, bisognerà distinguere tra tipi di bancarotta. In una prima sentenza 44884/2007 la Cassazione afferma che la sentenza costituisce il presupposto per la perseguibilità di tutte le condotte distruttive in qualunque momento poste in essere: in mancanza di dichiarazione non saremmo in presenza di reati fallimentari, bensì di altre tipologie delittuose (es. appropriazione indebita). In una successiva sentenza, 39043/2009, la Cassazione afferma che, per valutare il momento di consumazione dell offesa nella bancarotta patrimoniale per distrazione, bisogna far riferimento alla dichiarazione giudiziale stesse, non al momento in cui è stato commesso l atto antidoveroso. L ultima sentenza, 1825/2006, stabilisce che la sentenza dichiarativa è elemento costitutivo del reato e non condizione obiettiva di punibilità, pertanto il reato si perfezione solo nel caso in cui il soggetto che abbia agito sia dichiarato fallito. Ciò ha delle ripercussioni evidenti sull elemento soggettivo in quanto, salve le ipotesi di 1

3 cui al 223.co2 n.1 e 2, 224 n.2, il dolo dovrà coprire anche questo elemento (cioè la consapevolezza dell esistenza della sentenza). Per quanto concerne Soggetti attivi del reato, la nozione di IMPRENDITORE ha subito varie interpretazioni ai sensi della legge fallimentare. In modo particolare, la questione si è posta, in seguito alle modifiche del 2006/2007, sotto il profilo delle modifiche intertemporali, ossia: un soggetto, definito come imprenditore dalla previgente disciplina ma non più tale alla stregua dei parametri dell articolo 1 L.F. sarà possibile autore dei reati di bancarotta che ne presuppongono la fallibilità? Secondo la sentenza 19601/2008 non rileva il termine imprenditore di per sé, ma solo in quanto individua un soggetto dichiarato fallito. Inquadriamo il problema in termini normativi. L articolo 1 della L. F. individua i casi di imprese soggette al fallimento Art.1 Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo. Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attivita' commerciale, esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; Art. 2 Successione di leggi penali Nessuno puo' essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. Nessuno puo' essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore non costituisce reato; e, se vi e' stata condanna, ne cessano la esecuzione e gli effetti penali. b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento. Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono piu' favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti. Le disposizioni di questo articolo si applicano altresi' nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge e nei casi di un decreto legge convertito in legge con emendamenti Prima delle modifiche del 2007, la giurisprudenza tendeva ad applicare le disposizioni dell articolo 2083, escludendo le società commerciali dal novero dei piccoli imprenditori. Oggi,l area negativa dell articolo 1 individua proprio la figura del piccolo imprenditore non fallibile. Sulla domanda che ci siamo posti all inizio ci sono state varie interpretazioni: nel 2007 (n.19297) la Cassazione afferma l applicabilità della normativa originaria in quanto l articolo 150 della legge prevede una disciplina transitoria applicabile solo ai procedimenti in corso, non anche alle condanne già avvenuta. Nel 2008 la Cassazione corregge il tiro ritenendo applicabile al novella sia ai giudizi pendenti sia a quelli irrevocabili, e ciò alla stregua di tre parametri: 1. il giudice penale è vincolato alla sentenza di fallimento in quanto i fatti in essa accertati non 2

4 costituiscono questione pregiudiziale 2. il concetto di imprenditore è avvinto alla qualifica di fallito. 3. la disciplina transitoria opera pro futuro. Altra questione di diritto intertemporale ha riguardato l abrogazione della norma sull amministrazione concordata. In merito la cassazione ha specificato che a diverse procedure concorsuali corrispondono diversi schemi di reato. Considerando che il decreto di ammissione all amministrazione controllata, come la sentenza dichiarativa di fallimento, è elemento costituivo del reato, vendendo meno la procedura viene meno la configurabilità del tipo di illecito. CLASSIFICAZIONE DEI REATI DI BANCAROTTA Art.216 Bancarotta fraudolenta. È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che: 1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti; [FRAUDOLENTA PATRIMONIALE] Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa. 2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari. [ FRAUDOLENTA DOCUMENTALE] La stessa pena si applica all'imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili. [FRAUDOLENTA PRE- FALLIMENTARE] È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.[fraudolenta PREFERENZIALE] 3

5 Nella bancarotta patrimoniale abbiamo uno scostamento tra bene tutelato e oggetto materiale della condotta: garanzia dei creditori, patrimonio dell imprenditore stesso. L oggetto materiale della bancarotta, in altri termini, assumere rilevanza in quanto giuridicamente collegato alla società e suscettibile di valutazione economica. Per quanto concerne il titolo in forza del quale il bene è detenuto dall imprenditore, la Cassazione ha affermato la sussistenza della fattispecie anche in relazione a beni detenuti a titolo di locazione finanziaria o di vendita con riserva di proprietà, non essendo esclusa la rilevanza penale della condotta di chi distrae bene non totalmente suoi. Pacifica è la rilevanza penale di condotte ricadenti su beni illecitamente acquisiti, a condizione che siano pervenuti alla società inserendosi nel patrimonio sociale. La bancarotta di cui all articolo 216, prevede varie tipologie di condotta. La condotta distrattiva è da intendersi in senso funzionale, cioè in relazione al depauperamento del patrimonio, a nulla rilevando le modalità storiche della distrazione stessa. In relazione alla distrazione, un ulteriore problema sarà, sul piano processuale, dimostrare la destinazione dei beni assenti. Il giudice, non potrà trarre il suo convincimento dall esistenza di un disavanzo, dovrà verificare che l eccedenza passiva sia la conseguenza del venir meno di determinati beni. L onere della prova grava ovviamente sul fallito. Di occultamento si parla in relazione ad atti o contratti simulati che facciano apparire come non più propri dell imprenditore beni che continuano ad appartenergli. La dissipazione è una condotta volontaria di sperpero e dilapidazione di beni sociali a scopi estranei all impresa. L esposizione di passività è valutata in relazione alla mancata ostensibilità del patrimonio e alla deminutio di garanzie per il creditore. L elemento soggettivo Nel famoso caso Parmalat, la cassazione ha escluso che il costringi mento all atto dispositivo, condotta di estorsione, potesse essere incompatibile col dolo della bancarotta fraudolenta. La vicenda attiene alla costruzione dei dirigenti Parmalat, tramite minaccia di revoca dei fidi, ad opera del presidente di Banca di Roma, per accettare le condizioni poste da Cirio spa. La società emiliana si sarebbe accollata un sovrapprezzo al fine di soddisfare l esposizione della società venditrice nei confronti della Banca. La cassazione annulla il non luogo a procedere partendo dall assunto che, avendo spiegato,la minaccia, un effettiva incidenza sulla volontà degli amministratori/vittime, non poteva sostenersi che la loro volontà fosse orientata ad arrecare pregiudizio alle ragioni dei creditori. Insomma la Cassazione dice che si tratta di un DOLO GENERICO, non specifico. Per integrare il reato non occorre la consapevolezza dello stato di dissesto, ma è sufficiente la volonta di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalità dell impresa. E quindi sufficiente la rappresentazione e la volontà di atti di depauperamento del patrimonio, senza l intenzione di arrecare danno ai creditori. Secondo il Tribunale di Milano,invece, l elemento soggettivo deve essere ricercato in relazione ad un atteggiamento di per sé lecito poiché atto di disposizione del PROPRIO patrimonio, che acquista rilevanza penale solo in caso di fallimento. Art.217 Bancarotta semplice. N.B. SOLO POST-FALLIMENTARE È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che, fuori dai casi preveduti nell'articolo precedente: 4

6 1) ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica; 2) ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti; 3) ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento; 4) ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa; 5) non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare. [SEMPLICE PATRIMONIALE] La stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall'inizio dell'impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta. [SEMPLICE DOCUMENTALE] Salve le altre pene accessorie di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna importa l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a due anni. E una fattispecie applicata raramente in quanto si considera integrata la fraudolenza anche quando i connotati del fatto manifestino indici anche remoti di rappresentazione. La differenza con la fraudolenta concerne soltanto l elemento psicologico che nella semplice è punito nella forma di gestione dei beni diretta ai fini istituzionali ma operata attraverso valutazioni erronee. Le operazioni di pura sorte si hanno allorchè ci si riferisce a negozi il cui successo dipenda dall alea do da scelte che facciano emergere la sproporzione tra rischio e successo. L imprudenza manifesta concerne operazioni economicamente irragionevoli. L aggravamento del dissesto, configura un reato di pericolo punibile a titolo di colpa. L inadempimento delle obbligazioni pregresse fa riferimento ad un dissesto diverso da quello attuale e quindi da un precedente e diverso fallimento. Parliamo del R.d 267/1942, articoli 216 ss. Le diverse fattispecie di bancarotta non esauriscono il panorama dei reati fallimentari. Si parte dall articolo 216 dal cui disposto normativo e dalla cui struttura possono trarsi alcune connotazioni particolari della fattispecie di bancarotta: si richiede innanzitutto la dichiarazione di fallimento. La prima fattispecie è quella di bancarotta pre-fallimentare, seguita successivamente dalla sentenza di fallimento. Possiamo avere anche una bancarotta post-fallimentare, in ragione del rapporto cronologico che sussiste tra fatti posti in essere e sentenza dichiarativa di fallimento. Il soggetto attivo del reato, essendo reato proprio, è l imprenditore dichiarato fallito che è colui il quale pone in essere, inoltre, il fatto tipico (es. distrazione dei beni). Queste due ipotesi di bancarotta fraudolenta e semplice (art. 216 e 217) individuano come soggetto attivo l imprenditore dichiarato fallito che, in maniera speculare, è lo stesso soggetto presente nel capo secondo del titolo sesto reati commessi 5

7 da persona diversa dal fallito. Chi sono questi soggetti? Gli articoli 223 e 224 (bancarotta impropria o societaria) fanno riferimento agli apicali delle imprese collettive. In relazione all oggetto della bancarotta possiamo distinguere la bancarotta documentale da quella patrimoniale. L elemento unificante è sicuramente quello del BENE GIURIDICO TUTELATO. Tre sono gli orientamenti a riguardo 1. Teoria processuale (Carnelutti), si rinviene un bene giuridico pubblicistico corrispondente nell interesse processuale. La funzione delle procedure concorsuale infatti, è quella di garantire l eguale soddisfazione dei creditori secondo il principio della par condicio creditorum. Per tanto il bene giuridico di categoria si rinveniva proprio in tale interesse, essenzialmente processuale. Oggi abbiamo modifiche che prescindono dall intervento giurisdizionale (non tutti gli accordi devono essere omologati dal tribunale) ma, soprattutto, le critiche si imperniano su altro tema: se la distinzione tra bancarotta pre e post fallimentare fa leva sulla sentenza dichiarativa di fallimento, quid iuris nell ipotesi di bancarotta pre fallimentare? 2. Teoria dell economia pubblica (Antolisei). Il riferimento al concetto di economia pubblica è quanto meno effimero (titolo ottavo del cp) e comunque, nel codice Rocca, era un concetto dai connotati differenti, macroeconomico, non adatto alle fattispecie di bancarotta codicistiche che possono offendere senza dubbio interessi macro economici ma che, se si parla di società di medie dimensioni o addirittura individuali, il concetto di matrice pubblicistica non risulta calzante. 3. Teoria dell interesse patrimoniale dei creditori. L art stabilisce che il debitore risponde dei sui debiti con tutti i propri beni presenti e futuri. Il patrimonio dell imprenditore quindi, svolge una funzione di garanzia. C è una peculiarità rispetto ai reati contro il patrimonio in cui vi è coincidenza tra oggetto materiale del reato e oggettività giuridica: qui c è una totale discrasia! L imprenditore risponde per aver distratto i PROPRI beni! Per le tipologie di bancarotta dell articolo 216, documentale o patrimoniale, è necessario fare una precisazione: rispetto alla bancarotta documentale, è possibile rinvenire un oggettività giuridica di tipo patrimoniale? SI. Si, perché la norma offre una precisa clausola interpretativa: ovvero li ha tenuti (i libri contabili) in guisa da non render possibile la realizzazione degli affari, ciò perché le ragioni di soddisfacimento dei creditori verrebbero frustrate anche a causa di deficit di inventariato. Anche per la bancarotta documentale vi è un bene di tipo patrimoniale: OSTENSIBILITA DEL PATRIMONIO, trasparenza e rintracciabilità dell attivo L articolo 219 dell L.fall. stabilisce la circostanza aggravante del danno di rilevante entità: è una circostanza aggravante che non distingue tra b. patrimoniale e b. documentale. Esiste poi una ulteriore forma di bancarotta, la bancarotta fraudolenta preferenziale, per l imprenditore che simula titoli di pagamento allo scopo di favorire taluno dei creditori, art. 216 co.3. E una fattispecie di bancarotta esclusivamente fraudolenta. Il trattamento sanzionatorio dovrebbe corrispondere ad un certo disvalore dell azione: qui abbiamo la reclusione.da tre a dieci 6

8 anni. Tale rigore sembra essere in controtendenza rispetto al dlgs 61/2002 che ha riformato i reati societari, adottando un approccio sanzionatorio più mite anche in relazione a fattispecie particolarmente gravi (es. falso in bilancio prima punito con 5 anni poi trasformato in contravvenzione ). La bancarotta preferenziale ha una oggettività giuridica particolare: si parla di indebita preferenza nei confronti di uno dei creditori che si sostanzia in un dolo specifico in un reato a consumazione anticipata. In tal caso il bene giuridico di categoria è evidentemente tutelato: l indebita preferenza lede proprio la par condicio credito rum. Le fattispecie di bancarotta sono sicuramente fattispecie di pericolo ma, astratto o concreto? Dottrina e giurisprudenza assumono posizioni differenti. Di pericolo astratto si parla quando il legislatore introduce una presunzione assoluta che da un fatto derivi un determinato pericolo. Di pericolo concreto si parla quando è il giudice a dover valutare l esposizione a pericolo di un determinato bene (es. art. 423 incendio). La giurisprudenza ritiene che qui si tratti di pericolo astratto. Nel caso concreto che vuol dire pericolo astratto o concreto? Se il bene tutelato è il bene dei creditori abbiamo già una sorta di anticipazione dell azione penale, non è necessario verificare se poi l interesse sia stato effettivamente leso. Parlare di pericolo astratto significa qui dare rilevanza a condotte tenutesi in una fase anche molto più risalente rispetto alla sentenza dichiarativa di fallimento, in un momento in cui lo stato di salute dell impresa fosse buono. Considerando che c è già una scissione tra bene oggetto del reato e bene oggetto di tutela, quand è che sul bene comincia a gravare uno stato di garanzia per i creditori? Già in una fase fisiologica dell impresa? (INSOMMA LA BIANCONI NON E D ACCORDO). Se accogliamo l idea di pericolo concreto, così come ha fatto un disegno di legge del 2 ottobre 2008, diamo rilevanza solo alle condotte poste in essere dall imprenditore solo in una fase patologica più consona all idea di estrema ratio dell intervento penale. [ contemporaneamente allo stato di insolvenza o contemporaneamente al concreto pericolo dello stesso ritagliare un area di rilevanza penale che non coincide con il rischio d impresa, altrimenti si assoggetterebbe a responsabilità penale ogni imprenditore fallito ]. Lezione del 9 Ottobre 2012 Reati fallimentari (segue) Sulla cattedra trova due sentenze della Cassazione SS.UU.Che ruolo ha la sentenza di fallimento (art. 216) ai fini del reato di bancarotta? Innanzitutto abbiamo distinto tra bancarotta 1.pre-fallimentare e bancarotta 2.post-fallimentare. CASO RIZZOLI La valenza della dichiarazione di fallimento ai fini della bancarotta pre-fallimentare vede dividersi dottrina e giurisprudenza. Analizziamo dapprima la sentenza 84468/2009. Rizzoli venne condannato per fatti di bancarotta commessi nel corso dell amministrazione controllata di RCS Spa. L articolo 7

9 236 della Legge Fallimentare, prima della sua abrogazione (d lgs 5/2006) stabiliva l applicazione delle norme sulla bancarotta anche nei casi di amministrazione controllata in luogo della dichiarazione di fallimento. In seguito all abrogazione della disposizione sull amministrazione controllata, il richiamo del 236 al 223 perde il suo referente legislativo. Nel 2007 Rizzoli richiede una revoca della sentenza di condanna per intervenuta abolitio criminis. Inizialmente la richiesta viene rigettata, ritenendo che il decreto legislativo avesse valenza esclusivamente extra-penale; si propone il ricorso in Cassazione e la suprema corte conferma l abolitio criminis. Perché? Perché il provvedimento di apertura dell amministrazione controllata rappresentava un elemento costitutivo del reato di bancarotta al pari della sentenza dichiarativa di fallimento. Quindi la soppressione di ogni riferimento ad esso comporta l affermarsi dell intervenuta abolitio criminis. Nella suddetta sentenza è richiamata un evoluzione giurisprudenziale risalente al La dottrina riteneva che la dichiarazione di fallimento fosse, non un elemento costitutivo del reato, ma una condizione obiettiva di punibilià ex. art. 44 cp. [condizioni che influenzano la punibilità di un fatto di reato già completo dei suoi elementi; esempio del Fiandaca l incesto è punito solo se ne deriva pubblico scandalo, INDIPENDENTEMENTE DALLA CIRCOSTANZA CHE LE PARTI ABBIANO VOLUTO IL VERIFICARSI DELL EVENTO. Il criterio di distinzione tra elemento costitutivo e condizione o. di punibilità qual è? Il criterio utilizzato dalla giurisprudenza fa leva su un criterio letterale: le condizioni di punibilità accedono ad un REATO già completo dal punto di vista dell offesa, non incidono sul disvalore penale del fatto. La dichiarazione di fallimento si differenzia, secondo la Cassazione del 1958,dalle c. di punibilità: essa è un elemento che condiziona l ESISTENZA del reato (abbiamo già visto la scissione tra oggetto materiale ed oggetto giuridico, l imprenditore dispone dei PROPRI beni e tale comportamento è penalmente rilevante solo nella misura in cui venga dichiarato fallito, altrimenti è libera disposizione del proprio diritto di proprietà). Ma quale elemento costitutivo del reato? La Cassazione PERO non classifica la sentenza dichiarativa di fallimento come evento della condotta, MA NON deve essere imputabile causalmente all agente, né è necessario un criterio di imputazione soggettiva. Non è quindi necessaria né la causalità,né il dolo. Ciò introduce degli elementi di originalità nel sistema Nel 1988 però la Corte Costituzionale ha affermato definitivamente la vigenza del principio di colpevolezza e dunque il divieto di responsabilità oggettiva ( RESPONSABILITA PER FATTO PROPRIO COLPEVOLE). Solo gli elementi meno significativi della fattispecie possono non essere abbracciati dalla rappresentazione e dalla volizione.(art. 27, doppio grado del principio di personalità) Dopo la pronuncia della C. costituzionale si ebbero vari ricorsi in Cassazione volti a riconoscere la necessità dei criteri di imputazione soggettiva anche per la sentenza dichiarativa di fallimento. Nel 1990 si arriva ad affermare che: nella bancarotta pre fallimentare, la dichiarazione di fallimento non costituisce l evento della condotta. La critica della dottrina non muove dai presupposti di partenza, bensì attiene alla presunta incoerenza della giurisprudenza: se è elemento costitutivo del reato perché non portare alle sue naturali conseguenze il discorso? Il dato testuale da cui parte la dottrina è il seguente: laddove il legislatore ha voluto qualificare la sentenza di fallimento come elemento costitutivo, lo ha fatto espressamente! Non esisto elementi costitutivi e successivi alla condotta che non siano evento. O è evento o non è elemento costitutivo. Solo in due casi il legislatore ha qualificato il fallimento come 8

10 elemento costitutivo, ex art. 223 co2. n.2 Bancarotta Impropria /co2.n1. Bancarotta da reato societario (quando dalla commissione di un reato ex art deriva il dissesto della società) MA IN QUESTI CASI IL LEGISLATORE HA CONCEPITO IL DISSESTO SOCIETARIO COME EVENTO DEL REATO! La dottrina osserva come, tranne queste due ipotesi, in tutti gli altri casi la dichiarazione non è mai elemento costitutivo/evento del reato. Vi è un ulteriore argomentazione: art. 238 della Legge Fallimentare, stabilisce che per i reati di bancarotta, l azione penale avviene successivamente alla sentenza dichiarativa di fallimento MA può essere esercitata anche prima della SENTENZA DICHIARATIVA SE SI CONSIDERASSE LA SENTENZA COME UN ELEMENTO COSTITUTIVO AVREMMO QUI IL PARADOSSO DI UN AZIONE PENALE ESERCITATA PRIMA CHE SI SIA PERFEZIONATO IL FATTO DI REATO. Bisogna ricordare che presupposto per la dichiarazione di fallimento è ovviamente lo stato di insolvenza dell imprenditore. (art. 5 Legge Fallimentare) Da un punto di vista pratico, cosa cambia nel considerare la sentenza come elemento costitutivo piuttosto che come condizione obiettiva? -Per quanto concerne la prescrizione, se la si considera come condizione obiettiva, la prescrizione decorre dal momento di verificazione. Non cambia nulla. -Cambia molto circa l applicabilità di istituti premiali come amnistia o indulto, da un punto di vista temporale s intende (cioè il reato deve essere stato commesso entro un certo termine dal provvedimento di amnistia). L articolo 16 della Legge Fallimentare, individua il presupposto della dichiarazione nello stato di insolvenza. Esso deve essere accertato dal tribunale fallimentare. Ma ha efficacia nel processo penale? [SENTENZA SUL SITO] secondo le difese di parte il giudice penale avrebbe dovuto compiere un nuovo accertamento; con la riforma del codice di procedura penale si consolida questo orientamento art. 2-3 cpp le questioni risolvibili incidenter tantum. Ma soprattutto IL GIUDICE PENALE DEVE ACCERTARE LO STATO PATRIMONIALE ATTUALE / Sentenza Maggio 2008 L ACCERTAMENTO DEL TRIBUNALE FALLIMENTARE RIGUARDA L IMPOSSIBILITA DEL SOGGETTO DI FAR FRONTE ALLE OBBLIGAZIONI CONTRATTE CON SPECIFICI CREDITORI CHE HANNO PROPOSTO LA RELATIVA ISTANZA, NULLA HA A CHE FARE CON LO STATO PATRIMONIALE COMPLESSIVO. La Cassazione risponde al quesito precedente. L articolo 1, prima della modifica, assoggettava a fallimento tutti, tranne i piccoli imprenditori. Nel gennaio 2007, l articolo 1 è stato modificato e si stabilisce che sono soggetti a fallimento gli imprenditori commerciali salvo che non dimostrino la sussistenza di elementi previsti dai commi successivi. In sostanza si è circoscritta la fascia di imprenditori fallibili e QUINDI assoggettabili a bancarotta. La questione proposta in cassazione riguardava proprio un imprenditore che aveva assistito al mutamento legislativo dell articolo 1., e chiedeva l affermazione di una abolitio criminis parziale con riferimento ai fatti di bancarotta da parte di soggetti (lui) non più considerati fallibili dal nuovo articolo 1.LA CASSAZIONE DICE CHE NON SI TRATTA DI UNA QUESTIONE DI DIRITTO INTER TEMPORALE, NON C è ABOLITIO CRIMINIS PERCHE NON C è INTERFERENZA TRA I DECRETI DI MODIFICA DELL ARTICOLO 1 E LA FATTISPECIE PENALE DI BANCAROTTA. NELLA STRUTTURA DEI REATI DI BANCAROTTA LA 9

11 DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO ASSUME RILEVANZA GIURISDIZIONALE, IN QUANTO ATTO DELLA GIURISDIZIONE è INSIDACABILE IN SEDE PENALE. I PRESUPPOSTI ACCERTATI NELLA SENTENZA DI FALLIMENTO (L INSOLVENZA) NON SONO QUESTIONI PREGIUDIZIALI AI SENSI DELL ARTICOLO 3 DEL CPP, MA SONO ELEMENTI COSTITUTIVI. IL GIUDICE NON POTRA METTERE IN DISCUSSIONE L ACCERTAMENTO (CIRCA LA FALLIBILITA O MENO DELL IMPRENDITORE), DOVRA LIMITARSI A CONSATATRE L ESISTENZA E LA VALIDITA FORMALE DELL ATTO DICHIARATIVO DI FALLIMENTO. Lezione del 16 Ottobre 2012 Reati Fallimentari : BANCAROTTA PATRIMONIALE Abbiamo visto il ruolo della sentenza di fallimento in relazione alle fattispecie di bancarotta pre e post fallimentare, nonché dell abolizione della procedura di amministrazione controllata. Ci occupiamo ora della prima ipotesi di bancarotta fraudolenta, art. 216 co. 1 BANCAROTTA PATRIMONIALE :oggetto materiale del reato sono i beni dell imprenditore; le condotte indicate si riferiscono a due tipologie: le prime determinano una diminuzione effettiva del patrimonio, le seconde solo una diminuzione fittizia. Non tutti i beni dell imprenditore sono oggetto del reato, bisogno operare una limitazione: posto che l interesse tutelato è l interesse dei creditori, ci si riferisce ai beni compresi nell attivo patrimoniale del fallimento (non quelli esclusi dall articolo 46 L.Fall.) su cui i creditori possono rivalersi secondo il principio della par condicio creditorum. E dunque necessario che i beni siano entrati a far parte del patrimonio dell imprenditore. Una interessante questione (Cass. Sez V, 1997) si pone in relazione alla rilevanza di comportamenti che abbiano ad oggetti beni che siano entrati nel patrimonio dell imprenditore in seguito ad atto nullo o illecito. La Cassazione dice che costituiscono oggetto di patrimonio le res oggetto di diritto di proprietà, i crediti ma non i beni su cui l imprenditore ha una disponibilità limitata in quanto non oggetto di translatio dominii (per esempio a titolo di locazione, comodato, deposito ). Sono questi beni mai usciti dal patrimonio del dominus. Quindi non si ha bancarotta fraudolente in relazione a questi casi in cui l atto traslativo sia improduttivo di effetti giuridici. Insomma se l imprenditore ha beni in comodato/locazione o deposito e pone in essere le condotte dell articolo 216, non si ha bancarotta perché si tratterebbe di un trasferimento fondato su atto dispositivo nullo. Con riferimento ai beni di provenienza illecita bisogna invece valutare due elementi per rientrare nel reato di bancarotta f. : il bene deve essere entrato nel patrimonio per effetto di un negozio giuridico annullabile ai sensi dell articolo 1439 c.c. ma non nullo (es. una commissione di una truffa, che da un punto di vista civilistico sono negozi annullabili in quanto illeciti)/ il diritto reale del soggetto passivo del reato riceve tutela come diritto di credito, cioè il bene deve essersi confuso col patrimonio del soggetto attivo e il soggettivo riceve tutela in termini non di jus retrocessionis (restituzione di quel bene) ma di risarcimento di diritto di credito. Per quanto concerne le condotte dell articolo 216, dobbiamo ribadire che esse determinano una deminutio del patrimonio del creditore. Fittizia nei casi in cui i beni continuino ad esistere ma diventino di difficile reperibilità per gli organi delle procedure concorsuali (es. occultamento, dissimulazione); reale nei casi di dissipazione o distruzione. Le ultime due condotte tipizzate incidono sul passivo, si parla di artificioso gonfiamento del passivo. Per distrazione invece si intende, in diritto penale, destinazione del bene ad una finalità differente rispetto a quella predeterminata. Ma predeterminata da chi? Se facciamo riferimento alla 10

12 fattispecie di appropriazione indebita, per esempio, il fine lo predetermina chi esercita sul bene il diritto di proprietà. Nel caso peculato, per esempio, è la legge a stabilire la destinazione del bene. In riferimento alle fattispecie di bancarotta, la distrazione ha una configurazione particolare. Sono state prospettate varie interpretazioni. Originariamente se ne dava un accezione ampia: qualunque mutamento di destinazione rispetto alla finalizzazione aziendale del bene, con relativa utilizzazione in termini privati del bene (vedi anche Tribunale di Milano, sviamento rispetto alle finalità sociali ). Lezione del 23 Ottobre 2012 (Bianconi) La Bancarotta fraudolenta ex. art. 216 Riprendiamo il discorso sulle fattispecie di bancarotta. Abbiamo visto su quali beni materiali deve ricadere la condotta, concentrandoci sulle esclusioni dall assoggettabilità a fallimento previste dall articolo 46 della Legge Fallimentare. Abbiamo visto la giurisprudenza in materia di beni di provenienza illecita, che possono integrare la fattispecie se confusi col patrimonio dell imprenditore e sempre che il proprietario di tali beni, illegittimamente espropriato, vanti un diritto reale sugli stessi che si concretizzi in una pretesa risarcitoria e non restitutoria (poiché confusi). Cosa succede nel caso di integrazione di una pluralità di condotte? Astrattamente sono possibili due soluzioni. Può ritenersi la presenza di una norma-multi condotta oppure di una norma-mista-alternativa o norma a più fattispecie, il legislatore ha tipizzato più condotte fungibili ed alternative ugualmente offensive. La presenza di più condotte non darà luogo a concorso di reati. La Cassazione SS.UU 27 gennaio 2011, n si pronuncia su un problema un po diverso, si occupa della interpretazione della circostanza aggravante dell articolo 219 co.2 n.1 della Legge Fallimentare laddove si prevede un aumento di pena nei casi in cui il colpevole abbia commesso più fatti previsti dagli articoli , pluralità di bancarotte. Deve prevalere una concezione unitaria o pluralistica? Cioè, al di là dell unificazione legislativa ogni reato mantiene la sua autonomia e l unificazione riguarda solo il trattamento sanzionatorio? La Cassazione avalla la tesi pluralistica, i singoli fatti mantengono la loro autonomia. Quale è il trattamento sanzionatorio in presenza di una violazione molteplice di diverse norme (es. bancarotta patrimoniale + documentale). Rispetto al trattamento sanzionatorio si applica l aggravante speciale ad effetto comune dell articolo 219 co.2 n.1. Se però si tratta di una medesima tipologia di bancarotta compiuta con condotte diverse, l articolo 219 non opera, si tratta di NORMA A Più FATTISPECIE O MISTA ALTERNATIVA. La cassazione dice che l articolo 216 contiene più condotte fungibili che, se hanno ad oggetto lo stesso bene, sono estrinsecazione di un unico fatto fondamentale ed integrano un solo reato anche se compiute in più fasi successive. Questa conclusione produce effetti sostanziali e processuali: si esclude il concorso di reati e non si ha una violazione del principio di corrispondenza tra accusa e sentenza nell ipotesi in cui, in dibattimento, emergessero condotte differenti (dissipazione per esempio). Queste condotte possono essere conglobate in due categorie a seconda che determinino una diminuzione fittizia o effettiva del patrimonio (si pensi simulazione o dissipazione), possono operare sull attivo o sul passivo. Un ruolo centrale viene svolto dalla condotta di distrazione: ha un ruolo di chiusura del sistema che lascia traccia nelle imputazioni (..e comunque distraeva ), poiché concetto assai duttile, così come nel diritto penale del peculato ( si sono affermate tesi che ritengono sussistente la distrazione solo nei casi in cui alla fuoriuscita del bene dal patrimonio del creditore non ci sia stato alcun corrispettivo, il che pone problemi per gli acquisti a titolo gratuito. La giurisprudenza, ritiene che gravi sull imprenditore la prova della destinazione del bene: quando 11

13 gli organi del fallimento non rinvengono quel bene all interno del patrimonio, l imprenditore deve fornire prova contraria, altrimenti avremo una condotta distrattiva rilevante ex art. 216 L. F.) ELEMENTO SOGGETTIVO Per quanto concerne l elemento soggettivo, abbiamo visto che nella fraudolenta patrimoniale un riferimento si ha solo nelle ultime due condotte incidenti del passivo, nella forma di DOLO SPECIFICO. in realtà secondo una lettura tradizionale ormai abbandonata, al di là del dato letterale il dolo avrebbe dovuto assistere anche le altre condotte. La giurisprudenza attuale ritiene invece che il dolo della bancarotta, fatta eccezione per quelle due condotte, è un dolo generico. Rispetto a questo tema, avevamo poi analizzato il profilo della conciliabilità del dolo generico (consapevolezza del pregiudizio per i creditori, consapevolezza di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella d impresa ). Nelle ipotesi in cui, il soggetto sia vittima di estorsione (Caso Parmalat) si può ipotizzare un concorso con bancarotta distrattiva. Quale deve essere l intensità di questo dolo generico? E dolo diretto o eventuale? Secondo una recente cassazione è ipotizzabile anche un dolo eventuale di accettazione del rischio. Questa soluzione potrebbe però creare qualche problema di interferenza con la bancarotta semplice patrimoniale, ex art La bancarotta fraudolenta è punita sia nella forma pre-fallimentare (co 1.) sia a quella post-fallimentare (co2). La Bancarotta semplice art. 217 La bancarotta semplice è punita solo nella forma pre-fallimentare. C è l idea che successivamente alla sentenza di fallimento, atti di disposizione del patrimonio si connotano di un accezione di fraudolenza tali da essere attratti nella più grave previsione dell articolo 216. La pena è piuttosto contenuta ( sei mesi/ due anni) e, tuttavia, si tratta di una ipotesi di rarissima applicazione: molte ipotesi che nella prassi si pongono al limite con l articolo 216, vengono ricondotte nel concetto di distrazione ex. art Spese personali o familiari eccessive rispetto alla condizione economica propria. 2. Consumazione del patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti. Rispetto all articolo 1. Si parla di operazioni, non di spese. Cioè di operazioni relative all impresa. Che cosa s intende per operazioni di pura sorte? Abbiamo visto nell articolo 216 la condotta di dissipazione, tipica della bancarotta fraudolenta. Si parla di casi di sperpero del patrimonio in, per esempio, giochi di azzardo. Ma allora quali sono le operazioni di pura sorte che integrano, al contrario, la fattispecie di b. semplice? Si parla di contratti aleatori, borsistici che DEVONO però aver determinato una NOTEVOLE DEMINUTIO PATRIMONII. 3. Compimento di operazioni di grave imprudenza tali da ritardare il fallimento. Si tratta evidentemente di uno stato di oggettiva difficoltà. Per esempio, per tacitare i creditori, si procede alla vendita sottocosto necessaria ad aumentare la liquidità 4. Aggravamento del dissesto per mezzo dell omissione della richiesta di dichiarazione di fallimento con grave colpa Si tratta di condotte la cui incidenza sulle garanzie patrimoniali è evidente, ma lo stesso non può dirsi per l ipotesi del comma 5. 12

14 5. Non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato, preventivo o fallimentare. L offensività di questo fatto, rispetto agli interessi dei creditori attuali, qual è? Supponiamo che l imprenditore si riprenda e poi fallisca successivamente. Il mancato adempimento delle obbligazioni pregresse va, paradossalmente a vantaggio dei NUOVI creditori (che altrimenti non si sarebbero soddisfatti se il patrimonio fosse stato utilizzato per soddisfare i precedenti). Si punisce cioè una sorta di recidiva fallimentare Elemento soggettivo Si tratta di dolo? Secondo i criteri di imputazione soggettiva dei delitti, di cui all articolo 42, si risponderebbe sempre per dolo, salvi i casi espressi di colpa o preterintenzione. Ma cosa significa espressamente previsti dalla legge come colposi o preterintenzionali? Il delitto deve essere espressamente previsto come colposo o è sufficiente la presenza degli indici strutturali del delitto colposo? Ovviamente la seconda. La dottrina e la giurisprudenza assegnano infatti alla BANCAROTTA SEMPLICE, un natura colposa. Il delitto è colposo quando il fatto anche se preveduto non è voluto, e si verifica per imprudenza, negligenza o imperizia, nonché per violazione di ordini o discipline (art. 43 c.p.). Se è sufficiente la presenza di indici strutturali della natura colposa, come dobbiamo individuarli? Il concetto di eccessività delle spese richiama il concetto di IMPRUDENZA /5. E una ipotesi eterogenea anche sotto il profilo dell elemento soggettivo. Si dovrebbe ipotizzare solo una responsabilità dolosa. La colpa però non esaurisce l elemento soggettivo dalla bancarotta semplice. In altri termini, cosa succede se il soggetto ha agito dolosamente? Si ritiene possibile una responsabilità dolosa argomentando da una clausola contenuta in apertura: fuori dai casi preveduti dall articolo precedente. Questa clausola innanzitutto, in negativo, mira ad escludere qualsiasi convergenza con la bancarotta fraudolenta in relazione al medesimo fatto, escludendo quindi un concorso di reati. Inoltre, in positivo, mira a segnare una linea di ideale continuità tra le ipotesi del 216 sotto il profilo oggettivo e sotto il profilo soggettivo. Ciò significa che le ipotesi di tipo colposo possono essere punite anche a titolo di dolo. Non c è un incompatibilità ontologica con la responsabilità dolosa. Il problema è che tanto più si espande l elemento soggettivo della bancarotta fraudolenta ( si pensi a quanto detto sul dolo eventuale), tanto minore è lo spazio del dolo della bancarotta semplice. Bancarotta documentale (fraudolenta e semplice, articoli 216.co1.n.2 / art. 217 co.2) Il bene giuridico tutelato, sebbene si faccia riferimento ai libri contabili e non al patrimonio, è pur sempre il patrimonio in quanto tali documenti svolgono una funzione mediata di tutela dei creditori (quindi tutela dell ostensibilità del patrimonio in quanto funzionale alla tutela patrimoniale in senso stretto). Fraudolenta documentale Oggetto materiale sono i libri e le scritture contabili di cui agli articolo 2214 ss del codice civile. attinti da condotte di sottrazione, distruzione o falsificazione [vengono in rilevo la falsità materiale e quella ideologica. La prima attiene al documento, alla genuinità dello stesso che può essere stato redatto da un autore reale diverso da quello apparente(contraffazione) o che può essere stato alterato (alterazione). La seconda, quella ideologica, fa riferimento al contenuto dell atto]. Per quanto concerne la condotta di sottrazione, si ricordi l inversione dell onere della prova rispetto alla fraudolenta patrimoniale: la 13

15 giurisprudenza afferma che l imprenditore, per andare esente da responsabilità, è titolare di una posizione di garanzia circa la tenuta dei libri contabili nonché un obbligo di ostensione degli stessi. La mancata presentazione degli stessi, a prescindere dalla richiesta del curatore, integra comunque una condotta sottrattiva. Cosa si intende, poi, per tenerli in guisa da? Equivale ad una condotta omissiva-di omessa tenuta? Il problema è che l omessa tenuta è un ipotesi di semplice documentale ex art. 217! Quali sono i rapporti tra la fraudolenta e semplice? 1. Oggetto : nel primo caso libri e scritture in genere / nel secondo solo quelli prescritti dalla legge. 2. Condotte: nel primo caso, distruzione, sottrazione, falsificazione / nel secondo caso solo omessa tenuta (articolo 2215 ss). 3. Tempo: nella fraudolenta non ci sono limiti temporali (il che pone dei problemi con il termine decennale di conservazione dei libri contabili) / nella semplice sono punite le condotte poste in essere nei tre anni precedenti dal fallimento. Quindi, dicevamo, l omessa tenuta può rilevare nei casi di BANCAROTTA FRAUDOLENTA? Se si considerano i limiti temporali dell articolo 217 dovrebbe considerarsi ammissibile, per il 216, solo nei limiti dei tre anni precedenti. La risposta va ricercata nel concetto di tenerli in guisa da la dottrina riscontra un comportamento positivo, non si tratterebbe di omessa tenuta; la giurisprudenza invece ne da un interpretazione più ampia, assimilando questo concetto all omessa tenuta. Quindi Si fraudolenta per omissione nei limiti dei tre anni previsti per la semplice Forse, oltre tali limiti temporali. Per quanta l elemento soggettivo, per la bancarotta semplice si ritiene sussistente un dolo generico a meno di non voler accogliere una lettura del Pedrazzi secondo cui il riferimento alla disciplina relativa alla tenuta dei libri contabili consentirebbe di fondare un rimprovero a titolo di colpa specifica (quali leggi ex art. 43? Quelle con un contenuto cautelare, quindi le norme degli articolo 2215 ss. dovrebbero assumere la natura di norme con finalità cautelari). Lezione del 29 Ottobre 2012 Bancarotta preferenziale La fattispecie di riferimento è contenuta nell articolo 216 co.3. e costituisce, in termini di disvalore, un ipotesi intermedia tra la bancarotta fraudolenta e quella semplice. Costituisce un ipotesi autonoma di reato in cui l oggettività giuridica va individuata nella tutela della par condicio creditorum (art cc). La condotta fa riferimento all esecuzione di pagamenti e alla simulazione di titoli di prelazione. Ovviamente il presupposto implicito è l esistenza di un credito a monte. La condotta si concretizza in 14

16 un indebita preferenza di taluni creditori e presuppone il dolo specifico di favorire taluno in danno di altri. Il disvalore della condotta è incentrato proprio sul dolo speifico di indebita preferenza, in quanto l esecuzione dei pagamenti è di per sé irrilevante in termini di disvalore. COSA ACCADE NELL IPOTESI IN CUI L IMPRENDITORE ESEGUA PAGAMENTI NON ALLO SCOPO DI FAVORIRE UN CREDITORE MA AL FINE DI RISOLLEVARE L IMPRESA? E una condotta irrilevante, proprio perché il disvalore si incentra sul dolo specifico di indebita preferenza. -ESECUZIONE DI PAGAMENTI Innanzitutto va chiarito che non vi rientra il rilascio di cambiali. Nel caso di pagamento coatto, ossia di esistenza di una sentenza civile di condanna, essendo il debitore tenuto a pagare una somma al creditore, non si è nell ambito di esecuzione di pagamenti. Abbiamo poi un riferimento all esecuzione di pagamenti nell ipotesi di bancarotta societaria (impropria): l articolo 223 l amministratore della società apprende denaro dalla stessa per soddisfare un suo credito. Che tipo di bancarotta? Ci sono due orientamenti: 1. Bancarotta per distrazione, in quanto è inscindibile la qualità di amministratore da quella di creditore ed entra in gioco il dovere di fedeltà dell amministratore. 2. Bancarotta preferenziale, in quanto l amministratore-creditore si pone come terzo nei confronti della società, pertanto avremmo un indebita percezione a danno dei rimanenti amministratori. Le due qualifiche sono concettualmente distinguibili. -SIMULAZIONE TITOLI DI PRELAZIONE Ci si deve chiedere se sia un concetto penalistico o civilistico. Secondo la giurisprudenza è un concetto autonomo di simulazione comprendente anche l accezione civilistica. Ci si riferisce ad ipotesi in cui il debitore che ha uno scoperto sul conto corrente si accordi con la banca per la concessione di un mutuo a fronte della costituzione di un ipoteca sull immobile. L imprenditore garantisce il mutuo attraverso ipoteca sull immobile così che la banca, da creditore chirografario, diviee creditore privilegiato. LA CONCESSIONE DI UN MUTUO ASSISTITO DA IPOTECA AL FINE DI RIPIANARE LO SCOPERTO INTEGRA LA CONDOTTA DI SIMULAZIONE DI TITOLI DI PRELAZIONE. Il significato penalistico del concetto di simulazione comprende anche casi in cui viene costituito fraudolentemente un vero e proprio titolo di prelazione in previsione del fallimento. La simulazione può comprendere anche casi di simulazione fittizia di un credito privilegiato o la simulazione di un titolo di prelazione Abbiamo poi una ipotesi di concorso del creditore indebitamente favorito si tratta di una fattispecie plurisoggettiva impropria. La descrizione del fatto tipico presupponeva presenza di più soggetti, NON tutte assoggettate a sanzione. Si applica l articolo 110 per punire il creditore indebitamente favorito? Sì, la clausola generale dell articolo 110 ha una funzione di incriminazione e rende penalmente rilevanti condotte atipiche rispetto alla fattispecie incriminatrice. La dottrina e la giurisprudenza non concordano, ritengono che non si possa dare rilevanza penale al comportamento per il tramite dell articolo 110. Il creditore che si limita ad accettare il pagamento non risponde in concorso di bancarotta preferenziale, altrimenti si 15

17 frustrerebbe il principio di legalità. Qualora il creditore, invece, si sia attivato per ottenere il pagamento risponde a titolo di concorso ex. art. 216 e 110 cp. in termini di bancarotta post-fallimentare. Per quanto riguarda la simulazione dei titoli di prelazione, si ponga il caso in cui il funzionario di una banca, consapevole dello stato di insolvenza dell imprenditore, lo favorisca. In questo caso abbiamo un contributo causale alla condotta e pertanto una forma di concorso pre e post fallimentare. In dottrina, per quanto riguarda il concorso del creditore rispetto all esecuzione di pagamenti posti in essere prima del fallimento, si ritiene che non sia sufficiente la mera richiesta di adempimento (ex art. 1186, ovvero la facoltà del creditore di esigere immediatamente la prestazione, anche se il termine è posto a favore del debitore). Nel caso di mera richiesta si esclude infatti il concorso del creditore poiché il comportamento sarebbe scriminato dall esercizio di un diritto 8art. 51 cp). Nel caso di esecuzione di pagamenti pre fallimentari, l articolo 1186 integra la causa di giustificazione nella misura in cui prevede una scriminante specifica. L articolo 217bis si riferisce alle Esenzioni dai reati di bancarotta e richiama i decreti lgs 6/2005 e 169/2006 hanno modificato l articolo 67 della L. Fallimentare (casi di revocatoria) e l articolo 160 sul concordato preventivo al fine di favorire la composizione negoziale della crisi d impresa. L articolo 182bis si riferisce invece agli accordi di ristrutturazione dei debiti. Costituisce un raccordo tra la revocatoria fallimentare e le fattispecie penali preesistenti. Come dare rilevanza all esecuzione dei pagamenti posti in essere nell ambito di un accordo di ristrutturazione? Come qualificare giuridicamente tali pagamenti? Lezione del 6 Novembre 2012 ESENZIONE DAI REATI DI BANCAROTTA, Art. 217bis Riprendiamo il discorso sull articolo 217bis, introdotto nel maggio 2010 (CHE NON HO SUL DE NOVA -_- ) ESENZIONE DAI REATI DI BANCAROTTA. Abbiamo visto che la bancarotta preferenziale è molto sbilanciata in termini soggettivi: l esecuzione di pagamenti, per esempio, è una condotta neutra. A fronte di condotte neutre sul profilo oggettivo, il disvalore si focalizzava sull indebita preferenza di un creditore in luogo degli altri. Questa disposizione ha dovuto essere coordinata con gli istituti introdotti o riscritti dalle leggi degli anni duemila che muovono dall idea di soluzione concordata della crisi, istituti che molto spesso non richiedono la partecipazione indefettibile dell organo giurisdizionale come nel caso della articolo 67 co.3 lett. d della Legge F. in materia di revocatoria fallimentare. Si trattava proprio di coordinare la disciplina della bancarotta preferenziale con questi nuovi istituti: quid iuris nel caso in cui venissero effettuati dei pagamenti integranti le norme relative ai piani di risanamento ed accordi di ristrutturazione? E integrato il reato di bancarotta preferenziale? Un primo indirizzo poneva la distinzione sulla differenza dell elemento soggettivo: non c era l intenzione di favorire taluno dei creditori ma di risanare l impresa. Un secondo orientamento parlava di cause di 16

18 giustificazione, di consenso dell avente diritto ma, queste norme, d altro canto non richiedono il consenso di tutti i creditori. Per sgombrare questi dubbi interpretativi, nel maggio del 2010, è stata introdotta la disposizione dell articolo 217bis. Già la rubrica (esenzioni) è singolare: il concetto di esenzione non è un concetto penalistico! Quale qualificazione giuridica di questi casi? Formalmente si tratta di cause di non punibilità ma, al di là, dell effetto finale, bisognerà capire da cosa dipenda tale difetti di punibilità. La norma stabilisce che le disposizioni del 216co3 e 217 NON SI APPLICANO AI PAGAMENTI E ALLE ESECUZIONI COMPIUTI IN OSSEQUIO A PIANI DI RISTRUTTURAZIONE, ALL ARTICOLO 202 quinquies (introdotto nel 2012). Le esenzioni riguardano i reati di b. preferenziale e di b. semplice, proprio per evitare manovre strategiche del pm atte a far rientrare i pagamenti nel novero delle fattispecie 2 e 3 dell articolo 217. I pagamenti e le esecuzioni, per potere essere esentate, devono essere compiuti in ESECUZIONE di un concordato preventivo: devo essere state adempiute tutte le procedure tipiche di concordato preventivo Riprendendo il discorso sulla natura giuridica delle esenzioni, alla luce della riforma del 2010 ora si ritiene che si sia in presenza di una CAUSA DI ESCLUSIONE DELLA TIPICITA la stessa norma ( le disposizioni non si applicano ) sembra richiamare questo tipo di natura giuridica. Sempre con la riforma del 2012 è stata introdotta una disposizione interessante di cui all articolo 236bis e rubricata Falso in attestazioni. Coordinandolo con l articolo precedente, che cosa accade se il pagamento avviene in esecuzione di un concordato che a monte ha un attestazione falsa del professionista( considerando per l appunto che l articolo 217bis è causa di esclusione della tipicità)? BANCAROTTA IMPROPRIA ART. 223 ss. La distinzione tra bancarotta propria e impropria dipenda dal fatto che l autore del reato sia o meno il fallito. Nel caso di bancarotta impropria parliamo di reati commessi da persone diverse dal fallito. L articolo 223 Bancarotta fraudolenta Comma 1. Si applicano le disposizioni dell articolo 216 ad amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società dichiarate fallite. E chiaro che sono necessari alcuni aggiustamenti: per esempio oggetto materiale del reato non saranno i beni dell imprenditore ma i beni della società. Comma 2 n.1 17

19 Si prevedono due ipotesi di cui una innovata dalla legge 61/2002: la bancarotta da reato societario. Con la riforma dei reati societari si è resa necessaria la riformulazione delle altre fattispecie penali che ne facevano riferimento. L articolo 11.co1 della 366/2001 (legge di delega di riforma dei reati societari) prevedeva per l appunto la formulazione delle norme fallimentari che si riferivano ai riformati reati societari (e CHE abbiano concorso a cagionare il dissesto della società). Il legislatore, in attuazione della legge delega, ha toccato due punti: 1. Si è operata una selezione delle fattispecie da considerare (art cc) ai fini dell integrazione della bancarotta impropria che presentassero una omogeneità di disvalore (perché prima si includevano fattispecie che non rilevavano assolutamente, per esempio l aggiotaggio che ha un oggettività giuridica totalmente estranea). I primi due articoli si riferiscono alla tutela della trasparenza nelle comunicazioni sociali; gli articoli si riferiscono alla tutela del capitale sociale che è l estrema garanzia nei confronti degli interessi patrimoniali dei creditori; il 2634 è l infedeltà patrimoniale. 2. Si è introdotto un rapporto di causalità tra il reato societario presupposto ed il dissesto della società. La formula legislativa cagionare o concorso a cagionare non è limpidissima: se si pensa alla disciplina delle concause dell articolo 41 cp è evidente che si tratta di un riferimento superfluo. Comma n.2 Si fa riferimento al cagionare con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società : è l unico caso in cui IL FALLIMENTO è evento della fattispecie. La prima condotta non pone problemi. La seconda fa riferimento al caso in cui il fallimento sia il risultato di operazioni dolose: qualcuno parla di responsabilità preterintenzionale (?non è d accordo). Quali sono queste operazioni dolose? Se pensiamo che questa è una disposizione coeva alla legge fallimentare bisogna coordinarla con le altre norme della legge stessa: originariamente in questo numero due venivano fatti rientrare reati comuni non contemplati dal comma secondo n.1, nonché illeciti civili caratterizzati dalla violazioni dei doveri o abuso dei poteri all interno di un impresa sociale. C è stata una contrazione della sfera di operazioni dolose: prima dell introduzione dell infedeltà patrimoniale, le operazioni dolose venivano ai fini della legge fallimentare ricondotte ad ipotesi di male gestio della società. L introduzione del 2634 nel codice civile e il richiamo ad esso del comma 2.1 dell articolo 223 ha sottratto terreno al concetto di operazioni dolose. SOGGETTI ATTIVI Per quanto concerne i soggetti attivi del reato, al di là delle indicazioni del primo comma, bisogna fare una specificazione relativa ai soggetti di fatto, articolo 2639, Estensione delle qualifiche soggettive. In assenza della qualifica richiesta dalla fattispecie di reato proprio, può il soggetto essere chiamato a rispondere per il mero esercizio di fatto? Sì, secondo i parametri del nuovo articolo La giurisprudenza da sempre ha ritenuto che, anche a prescindere dall investitura formale, il soggetto di fatto rispondesse del fatto di reato fallimentare in quanto diretto 18

20 destinatario della norma penale, a prescindere dalla prova del concorso ex. art. 110 cp. Con il decreto 61/2002 si estendono le qualifiche soggettive: sono equiparati soggetti di fatto e soggetti di diritto. La norma equipara al soggetto di diritto: 1. chi svolge la stessa funzione anche se diversamente qualificata ( relativamente al modello monistico o dualistico). E un equiparazione comunque endosocietaria tra funzioni. 2. chi esercita in maniera continuativa e significativa i poteri tipici inerenti la qualifica. E un equiparazione tra soggetti subordinata alla verifica di questi due requisiti. L ARTICOLO 2639 FA RIFERIMENTO AI REATI PREVISTI DAL PRESENTE TITOLO. E PER GLI ALTRI? Allora per i casi di Bancarotta-da-reato-societario è chiario che l articolo 2639 si applica nella misura in cui integra la tipicità dei reati sociatari. Per gli altri casi di bancarotta, non dipendenti da reato societario, cosa succede? Alcuni ritengono non applicabile il 2639 cc in quanto norma autonoma; altri ritengono di applicare analogicamente il 2639 nella misura in cui introduce dei correttivi positivi rispetto alla mera e secca equiparazione dei soggetti di fatto di diritto (analogicamente rispetto al diritto vivente). OPERAZIONI INFRAGRUPPO Il primo riferimento al concetto di gruppo di società si ha proprio in ambito penalistico: la fattispecie di infedeltà patrimoniale, art co. 3 il profitto non è ingiusto se compensato da vantaggi conseguiti o fondatamente prevedibili derivanti dal collegamento o dall appartenenza del gruppo. Nella logica dei vantaggi compensativi. ancorchè vi sia stato un danno patrimoniale nei confronti della società, il profitto non è ingiusto e si configura una causa di non punibilità se viene meno l ingiustizia del profitto, viene meno un requisito dell elemento soggettivo, viene meno la tipicità. Quali rilievi sul piano dei reati di bancarotta? 1. Nel caso di bancarotta da reato societario per infedeltà patrimoniale (art. 223 co.2 n.1), se l ingiustizia del profitto è elisa dall articolo 2634 co.3, sarà configurabile il reato fallimentare? Dipende da quale significato si da al termine fatto : solo fatto tipico (elemento oggettivo) o reato completo (anche elemento soggettivo)? In entrambi i casi si applicherebbe l articolo 2634cc. 2. Rispetto alle altre fattispecie societarie il problema è maggiore. Se l operazione di infragruppo comprende condotte distruttive si applicherà l articolo 223 co.1. Ma può applicarsi la clausola dei vantaggi compensativi? Prima dell introduzione del 3 comma del 2634 si riteneva di no, si optava per l autonomia delle singole società del gruppo. Successivamente si è fatta una precisazione: se l oggettività giuridica è il soddisfacimento dei creditori, i creditori potranno soddisfarsi solo dalla società interessata. Cioè il 2634 co. 3 non è applicabile al 223 co.1. La giurisprudenza sottolinea inaftti come le due disposizioni 19