LEGATO IMMOBILIARE: RAPPORTI TRA REGIME DI ACQUISTO, NATURA E FORMA DELLA RINUNZIA

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1 rivista notarile 0/2012 Sezione I Successioni per causa di morte LEGATO IMMOBILIARE: RAPPORTI TRA REGIME DI ACQUISTO, NATURA E FORMA DELLA RINUNZIA Corte di Cassazione, Sezioni unite civili, sentenza 29 marzo 2011, n Presidente Vittoria, Relatore Mazzacane Successioni Successione testamentaria e necessaria Legato in sostituzione di legittima avente ad oggetto diritti reali immobiliari - Forma della rinuncia al legato Forma scritta per la rinuncia al legato avente ad oggetto diritti reali immobiliari Necessità. Il legittimario in favore del quale il testatore abbia disposto ai sensi dell art. 551 c.c. un legato avente ad oggetto beni immobili in sostituzione di legittima, qualora intenda conseguire la legittima, deve rinunciare al legato stesso in forma scritta ex art n. 5 c.c. [Omissis] Venendo quindi all esame del ricorso principale, si ritiene di esaminare prioritariamente per ragioni logico-giuridiche il secondo motivo con il quale la F., denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 551 e 649 c.c., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, assume che erroneamente la Corte territoriale ha escluso la possibilità di un acquisto ope legis del legato in sostituzione di legittima e conseguentemente ha negato la necessità di una sua rinuncia, da eseguirsi in forma scritta in quanto riguardante un legato di beni immobili. La ricorrente principale sostiene che tale assunto si pone in contrasto con l indirizzo consolidato di questa Corte secondo cui anche il legato in sostituzione di legittima si acquista automaticamente all apertura della successione; aggiunge inoltre che, poiché l art. 551 c.c., comma 1, impone una espressa rinuncia al legato qualora il legittimario voglia ottenere la quota ad esso spettante, interpretando anche il secondo comma della menzionata norma come una disposizione che imponga una espressione di volontà per il conseguimento del legato, si giungerebbe alla conclusione che il legato in sostituzione di legittima non produrrebbe alcun effetto fino a che il legatario non esprimesse la sua volontà in un senso o nell altro; conclusione, quest ultima, inaccettabile sia in relazione all art. 649 c.c. in materia di legato, sia per l impossibilità di configurare nell art. 551 c.c., comma 2, una deroga implicita alte regole generali sul legato, sia perchè per questa via si finirebbe per equiparare la figura del legatario in sostituzione di legittima a quella dell erede chiamato all eredità che deve decidere se accettare o meno l eredità medesima. Con il terzo motivo la F., deducendo violazione degli artt. 551 e 649 c.c., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, censura la sentenza impugnata per aver affermato che, poiché non sarebbe configurabile l acquisto ope legis del legato, non sarebbe necessaria alcuna rinuncia, ma semplicemente e diversamente un mero rifiuto, anche tacito, che come tale può essere espresso anche mediante l azione di riduzione. La ricorrente principale rileva che in tal modo, nel tentativo di far prevalere una interpretazione fondata sulla lettera della legge (valorizzando sino all estremo la locuzione se preferisce 3

2 Parte prima. Studi conseguire di cui all art. 551 c.c., comma 2), si finisce per stravolgere il senso e la lettera del comma 1, dello stesso articolo, dove è previsto che il legittimario può rinunziare al legato ; inoltre il giudice di appello non ha tenuto conto che il B., che non era erede legittimario di F.G., non poteva aver ereditato dalla propria madre la facoltà di rinunciare al legato dalla stessa ricevuto. Le enunciate censure, da esaminare congiuntamente per ragioni di connessione, attengono entrambe alla statuizione della Corte territoriale che, come già riferito, ha negato che l esperibilità dell azione di riduzione da parte di B.G. fosse preclusa dalla mancata rinuncia in forma scritta da parte di B.M. al legato avente ad oggetto beni immobili, avendo affermato, sulla scorta di autorevole indirizzo dottrinario, che la cosiddetta rinuncia al legato non si risolve in un atto dismissivo di diritti di cui il disponente è divenuto titolare, ma configura solamente un atto impeditivo del loro acquisto, come tale non soggetto a vincoli formali; tale assunto sarebbe poi specificatamente avvalorato riguardo al legato in sostituzione di legittima, posto che l art. 551 secondo comma c.c. prevede espressamente che il legittimario preferisca conseguire il legato ; pertanto, trattandosi di un mero rifiuto, l atto suddetto non necessiterebbe di forme solenni, e dunque potrebbe essere espresso anche mediante l esercizio dell azione di riduzione. Orbene l esame della questione ora enunciata, che ha determinato l emissione della menzionata ordinanza interlocutoria della seconda sezione civile di questa Corte, comporta da un lato una rassegna dell orientamento giurisprudenziale finora maturatosi al riguardo, e dall altro una disamina degli spunti critici sollevati dalla dottrina in senso contrario che hanno costituito la base del convincimento espresso in proposito dalla sentenza impugnata. Sotto un primo profilo quindi deve richiamarsi l indirizzo giurisprudenziale costante di questa Corte secondo cui, poiché il legato si acquista senza bisogno di accettazione, la rinuncia al legato avente ad oggetto beni immobili, risolvendosi in un atto di dismissione della proprietà di beni già acquisiti al patrimonio del rinunciante, ai sensi dell art c.c., n. 5, deve essere espressa per iscritto a pena di nullità (vedi in tal senso ex multis Cass n. 1040; Cass n. 1683; Cass n. 459; Cass n. 1261; Cass n. 8878; Cass n ; Cass n ); queste conclusioni vengono estese alla rinuncia al legato in sostituzione di legittima sulla base del rilievo che anche in questa ipotesi il legato si acquista di diritto all apertura della successione, e l automaticità dell acquisto non è esclusa dalla facoltà alternativa attribuita al legittimario di rinunciare al legato e chiedere la quota di legittima, tale possibilità dimostrando soltanto che l acquisto del legato a tacitazione della legittima è sottoposto alla condizione risolutiva costituita dalla rinuncia del beneficiario, condizione che però non sottrae quest ultima, qualora riguardi beni immobili, alla forma scritta richiesta dalla esigenza fondamentale della certezza dei trasferimenti immobiliari (così in particolare in motivazione Cass n. 1261). In senso contrario si è sviluppata una dottrina la cui elaborazione, risalente a diversi decenni orsono, muove dalla considerazione che la rinuncia ai legato non avrebbe natura di vera rinuncia, ovvero di atto con cui si dismette un diritto già acquistato, ma piuttosto di atto ostativo o impeditivo dell acquisto; la rinuncia quindi impedirebbe il perfezionarsi della fattispecie dell acquisto, come sarebbe confermato dall inciso salva la facoltà di rinunziare contenuto nell art. 649 c.c., comma 1, che invero altrimenti non avrebbe senso, atteso che ogni acquisto di un diritto privato e perciò disponibile fa sorgere nell acquirente una tale facoltà; a conforto di tale assunto si sostiene che se la rinuncia al legato fosse dismissiva di un diritto già acquisito, essa dovrebbe comportare, per quanto riguarda gli immobili, il trasferimento della loro proprietà allo Stato (ai sensi dell art. 827 c.c.), laddove invece è indubitabile che tali beni tornano a far parte del compendio ereditario come se il periodo intercorrente tra l apertura della successione e la rinuncia al legato non fosse mai esistito. L adesione a tale impostazione determina quindi di per sé la conseguenza che anche la rinuncia al legato in sostituzione di legittima disciplinato dall art. 551 c.c., avente ad oggetto beni immobili non è soggetta necessariamente alla forma scritta. I fautori dell orientamento in esame traggono comunque ulteriori motivi a sostegno del loro assunto, come pure evidenziato nell ordinanza della seconda sezione di questa Corte sopra menzionata, dall esame del secondo comma della disposizione da ultimo richiamata, secondo la quale il legittimario in sostituzione di legittima Se preferisce di conseguire il legato, perde il diritto di chiedere un supplemento, nel caso che il valore del legato sia inferiore a quello della legittima, e non acquista la qualità di erede ; invero in tal caso l adesione al legato determina la 4

3 Legato immobiliare perdita non solo del diritto alla rinuncia ma anche di quello alla quota di legittima, cosicché non sarebbe possibile prescindere dalla volontà del legittimario, e questa esigenza spiegherebbe il diritto di scelta attribuito a quest ultimo dalla disposizione ora richiamata tra l accettazione del legato ed il conseguimento della legittima onde bilanciare l eccezionale potere attribuito ai testatore di privarlo del suo diritto ad una quota di eredità tacitandolo con il lascito di beni determinati; quindi, pur volendo ritenere automatico l acquisto del legato ai sensi dell art. 649 c.c., per il legittimario cui sia stato lasciato un legato in sostituzione di legittima la legge prevederebbe una accettazione del legato, con la conseguenza che prima di tale atto, non essendo ancora entrati i beni immobili oggetto del lascito nel patrimonio del legittimario stesso, non si porrebbe la necessità di una rinuncia a tale legato nella forma scritta. Orbene nel procedere alla valutazione di tale autorevole indirizzo dottrinario occorre anzitutto muovere dall interpretazione dell art. 649 c.c., che disciplina l acquisto del legato, per verificarne gli effetti per quanto riguarda la forma della rinuncia al legato avente ad oggetto beni immobili, e poi accertare se l art. 551 c.c., dettato per il legato in sostituzione di legittima, autorizzi in ogni caso (e dunque anche a prescindere dalle conclusioni che si trarranno dall analisi dell art. 649 c.c.) una autonoma risposta al quesito relativo alla forma della rinuncia a tale legato, sempre ovviamente nel caso che il lascito abbia ad oggetto beni immobili. Sotto un primo profilo deve ritenersi che l art. 649 c.c. non giustifichi una sua lettura diversa da quella costantemente seguita da questa Corte ed anche da una buona parte della dottrina, considerato che il comma 1, di tale norma, nel prevedere che il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunziare, depone inequivocabilmente per l automaticità dell acquisto, con la conseguenza che l esercizio della facoltà di rinuncia comporta la dismissione di una attribuzione già acquisita al patrimonio del legatario; non meno significativamente poi il secondo comma della disposizione in esame prescrive che Quando oggetto del legato è la proprietà di una cosa determinata o altro diritto appartenente al testatore, la proprietà o il diritto si trasmette dal testatore al legatario al momento della morte del testatore, cosicché l acquisto del legato avente ad oggetto beni immobili avviene senza soluzione di continuità fin dal momento dell apertura della successione. È opportuno aggiungere che tale prima conclusione, legittimata dal chiaro ed inequivocabile tenore della disposizione in esame, non comporta l assoluta inutilità dell accettazione del legato, posto che il comportamento del legatario può assumere rilevanza come manifestazione della sua volontà di rendere definitivo ed irretrattabile l acquisto già verificatosi ex lege, o come manifestazione della opposta volontà di spogliarsi del diritto e della qualità come innanzi acquistati, evenienza quest ultima che produce tra l altro l effetto previsto dall art. 467 c.c., comma 2, in materia di rappresentazione nella successione testamentaria, nel caso in cui l istituito non possa o non voglia accettare il legato; in mancanza di conferma dell acquisto o di rinuncia si determina pertanto una situazione di incertezza (che quindi riguarda non già l acquisto del legato ma la stabilità del medesimo) che può essere rimossa, da parte di chiunque vi abbia interesse, attraverso l azione prevista dall art. 650 c.c. chiedendo all autorità giudiziaria la fissazione di un termine entro il quale il legatario dichiari se intende esercitare la facoltà di rinunziare. Tale regime dell acquisto del legato, nel diversificarsi dall acquisto dell eredità (che ai sensi dell art. 470 c.c. e ss., deve essere accettata per produrre effetto), è coerente con il principio della non responsabilità per i debiti ereditari da parte del legatario, il quale invero è tenuto all adempimento del legato e di ogni altro onere a lui imposto dal testatore entro i limiti del valore della cosa legata (art. 671 c.c.). Da queste premesse discende quindi la conseguenza che per la rinuncia ad un legato avente ad oggetto beni immobili è necessaria la forma scritta ai sensi dell art c.c., n. 5; tali conclusioni non sono infirmate dal sopra enunciato rilievo in senso contrario secondo cui tale assunto non spiegherebbe come mai il bene oggetto del legato a seguito della rinuncia rientri nell asse ereditario; invero ciò deriva dal fatto che la rinuncia determina la risoluzione dell acquisto già avvenuto in favore del legatario con effetto retroattivo al tempo dell apertura della successione, come è confermato sia dalla retroattività della rinuncia all eredità espressamente prevista dall art. 521 c.c., sia, come è stato osservato in dottrina, dalla equivalenza, ai fini dell accrescimento tra collegatari, delle ipotesi in cui il legatario non possa o non voglia acquistare il legato (artt. 674 e 675 c.c.); pertanto la retroattività spiega il ripristino della situazione antecedente, e tale fictio juris opera come se l acquisto del legato da parte del legatario rinunciante non fosse mai avvenuto. 5

4 Parte prima. Studi Occorre a tal punto focalizzare l attenzione sull art. 551 c.c., che disciplina il legato in sostituzione di legittima; il comma 1, di tale disposizione prevede che Se a un legittimario è lasciato un legato in sostituzione di legittima, egli può rinunziare al legato e chiedere la legittima ; orbene tale norma, prevedendo espressamente la rinuncia al legato quale condizione del diritto di conseguire la legittima, sul presupposto che il testatore ha inteso soddisfare i diritti del legittimario con una disposizione a titolo particolare tacitativa di essi, stabilisce che la volontà del legittimario di ottenere la sua quota di riserva è condizionata alla dismissione del legato in esame, e conferma la necessità della rinuncia ad esso, rinuncia quindi da manifestare nella forma scritta qualora il legato abbia ad oggetto beni immobili; come invero è stato rilevato, la rinuncia al legato sostitutivo cui l art. 551 c.c., comma 1, subordina la facoltà dell onorato di chiedere la legittima, non può desumersi di per sè dalla sola dichiarazione di rifiutare le disposizioni testamentarie in quanto lesive dei diritti del legittimario, non potendosi negare a priori a siffatta dichiarazione il significato proprio di una riserva di chiedere soltanto l integrazione della legittima, ferma restando l attribuzione del legato (Cass n. 4527; Cass n ). Il secondo comma dell art. 551 c.c. prevede poi che se il legittimario preferisce di conseguire il legato, perde il diritto di chiedere un supplemento, nel caso che il valore del legato sia inferiore a quello della legittima, e non acquista la qualità di erede. Questa disposizione non si applica quando il testatore ha espressamente attribuito al legittimario la facoltà di chiedere il supplemento ; secondo i fautori della tesi per la quale la rinuncia dei legittimario al legato avente ad oggetto beni immobili non richiede necessariamente la forma scritta, tale disposizione contemplerebbe una opzione e quindi un atto di accettazione del legato da parte del legittimario, come evidenziato dall uso del termine preferisce, sottolineando che tale scelta si impone per gli effetti rilevanti che derivano dalla adesione al legato, ovvero la privazione della quota di legittima. Tale convincimento non è condivisibile sulla base delle seguenti considerazioni. In realtà la disposizione in esame stabilisce gli ulteriori effetti derivanti dall acquisizione del legato in sostituzione di legittima (oltre la preclusione a chiedere la legittima sancita dall art. 551 c.c., comma 1), escludendo per il legittimario il diritto di chiedere un supplemento nell ipotesi in cui il valore dell oggetto del legato risulti inferiore a quello della quota di legittima; si tratta quindi di una disposizione che, disciplinando pur sempre le conseguenze discendenti dall attribuzione e quindi dal conseguimento di un legato in sostituzione di legittima conseguenze ulteriori rispetto a quelle già previste dai primo comma dello stesso articolo, laddove la rinuncia al legato, come si è visto, è espressamente prevista come condizione per chiedere la legittima non può portare coerentemente a conclusioni diverse con riferimento ad una pretesa necessaria accettazione del legato in questo secondo caso, tantomeno estensibili alla ipotesi del legittimario che intenda chiedere la legittima disciplinata dal comma precedente (che è poi quella ricorrente nella fattispecie oggetto della presente controversia); pertanto l interpretazione più corretta dell espressione se preferisce conseguire il legato, perde il diritto di chiedere il supplemento induce a ritenere che la perdita del diritto di chiedere un supplemento derivi non già da una manifestazione di volontà di acquistare il legato (invero non necessaria al fine del conseguimento dello stesso), ma dalla mancata rinuncia, da effettuarsi nella forma scritta qualora il legato abbia ad oggetto beni immobili; in altri termini, quindi, l interpretazione coordinata del primo e dell art. 551 c.c., comma 2, consente di affermare che la mancata rinuncia al legato in sostituzione di legittima (da effettuarsi nella forma scritta qualora abbia ad oggetto beni immobili) comporta la preclusione del diritto di chiedere sia la legittima, sia un suo supplemento nel caso che il valore del legato sia inferiore ad essa (salvo in quest ultimo caso che il testatore abbia espressamente attribuito al legittimario la facoltà di chiedere il supplemento); il convincimento ora espresso pertanto trova conforto nell inquadramento sistematico della norma di cui all art. 551 c.c., comma 2, in un contesto caratterizzato non solo dal principio generale di cui all art. 649 c.c., in materia di accettazione del legato e da quello dell art c.c., n. 5, in tema di forma scritta a pena di nullità per gli atti di rinuncia a beni immobili ed ai diritti su beni immobili, ma anche dalla disposizione dello stesso art. 551 c.c., comma 1. Tali conclusioni sono avvalorate, come osservato anche in dottrina, dalla soppressione nel progetto definitivo dell art. 244 del progetto preliminare, ove era stabilito che l accettazione e la rinuncia al legato potevano effettuarsi espressamente e tacitamente, in quanto si ritenne che in proposito valevano i principi generali; invero la necessità della forma scritta per la rinuncia al legato avente ad oggetto beni immobili discende dal coordinamento delle disposizioni di carattere generale di cui all art. 649 c.c., e art c.c., n. 5, sopra richiamati. 6

5 Legato immobiliare Infine deve rilevarsi che l orientamento fin qui sostenuto non comporta gli effetti discriminatori accennati nell ordinanza remittente tra chiamato all eredità e legittimario cui sia stato attribuito un legato in sostituzione di legittima; non può invero disconoscersi la evidente diversità sul piano del diritto sostanziale della condizione giuridica di tali soggetti, considerato che il secondo deve essere qualificato pur sempre un legatario (almeno fino a quando non propende per il conseguimento della quota di legittima, posto che il legato sostitutivo è una disposizione a titolo particolare sottoposta alla condizione risolutiva potestativa costituita dalla rinuncia), cosicché ben si spiega la distinta disciplina dettata dal legislatore per l accettazione dell eredità e per quella del legato, come già esposto più sopra; in proposito, pur nella consapevolezza dell esistenza di un orientamento dottrinario che tende ad assimilare la posizione del legatario in sostituzione di legittima a quella del chiamato all eredità, ed a ritenere che il legato sostitutivo si risolverebbe in una forma particolare di attribuzione della legittima, è decisivo rilevare che in realtà tale legato si colloca in un ottica alternativa a quella dell attribuzione della quota di riserva, non potendo dubitarsi che l istituto in esame, rispondente ad una esigenza di bilanciamento tra la tutela dei diritti del legittimario ed il riconoscimento della volontà del legislatore di escludere quest ultimo dalla partecipazione alla comunione ereditaria, resta pur sempre caratterizzato da una attribuzione a titolo particolare di per sé svincolata da ogni riferimento alla concreta dimensione della quota di riserva che esonera il legatario da responsabilità per i debiti ereditari. Sempre nel senso di escludere una assimilazione della condizione del legatario in sostituzione di legittima al chiamato alla eredità, non è superfluo aggiungere che, se non si dubita che il legittimario pretermesso acquista la qualità di chiamato all eredità solo dal momento della sentenza che accoglie la sua domanda di riduzione rimuovendo l efficacia preclusiva delle disposizioni testamentarie (vedi ex multis Cass n ; Cass n ; Cass n ), a maggior ragione tali conclusioni sono avvalorate nell ipotesi disciplinata dall art. 551 c.c., laddove l esclusione del legittimario dalla delazione ereditaria è accompagnata da una disposizione in suo favore a titolo particolare in sostituzione della quota di legittima. In conclusione quindi, ritenuti fondati i motivi in esame, deve essere enunciato il seguente principio di diritto: il legittimario in favore del quale il testatore abbia disposto ai sensi dell art. 551 c.c. un legato avente ad oggetto beni immobili in sostituzione di legittima, qualora intenda conseguire la legittima, deve rinunciare al legato stesso in forma scritta ex art c.c., n. 5. Con il primo motivo la F., deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 551 e 649 c.c., artt. 112 e 345 c.p.c., (quest ultimo nella formulazione antecedente alla L. n. 353 del 1990) nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, censura la sentenza impugnata per aver escluso la tempestività dell eccezione con cui l esponente nell atto di appello aveva rilevato che la B. non aveva mai rinunciato al legato in sostituzione di legittima disposto in suo favore nel testamento di F. G.. La ricorrente principale assume in proposito la rilevabilità d ufficio della stessa, derivando la necessità dell istanza di parte solo dall esistenza di una eventuale specifica previsione normativa che non si rinviene nel nostro ordinamento; pertanto, considerato che al presente giudizio doveva applicarsi ratione temporis la vecchia formulazione dell art. 345 c.p.c., che consentiva la proposizione in appello delle eccezioni rilevabili d ufficio, l eccezione predetta sollevata dall esponente con l atto introduttivo del gravame non poteva essere considerata tardiva. La censura è fondata. La Corte territoriale ha ritenuto tardiva l eccezione sollevata dalla F. per la prima volta nell atto di appello in ordine alla mancata rinuncia da parte della B. al legato attribuitole dal de cuius nella forma scritta; tale assunto non può essere condiviso, considerato che, coerentemente con il principio di diritto enunciato in occasione dell esame del secondo e del terzo motivo del ricorso principale, deve ritenersi che la mancata rinuncia per iscritto ai sensi dell art c.c., n. 5, da parte dei legittimario che agisce per chiedere la legittima, al legato in sostituzione di legittima avente ad oggetto beni immobili, è rilevabile d ufficio senza necessità di eccezione della controparte (Cass n. 4971; Cass n. 8878; Cass n ). Per le considerazioni finora espresse il ricorso principale deve essere accolto. Conseguentemente deve ritenersi assorbito il ricorso incidentale basato su di un unico motivo con il quale il B., deducendo violazione dell art. 24 Cost., artt. 91 e 92 c.p.c., nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione, censura la sentenza impugnata per aver compensato interamente le spese di entrambi i gradi di giudizio in ragione della complessità delle questioni affrontate. 7

6 Parte prima. Studi In definitiva quindi la sentenza impugnata deve essere cassata all esito dell accoglimento del ricorso principale, e la causa deve essere rinviata ad altra sezione della Corte di Appello di Roma per un nuovo esame della controversia in conformità del principio di diritto sopra enunciato in occasione dell esame del secondo e del terzo motivo del ricorso principale nonché per la pronuncia sulle spese del presente giudizio. [Omissis] Il commento di Nicola Virgilio So m m a r i o: 1. Premessa 2. La questione giuridica. Tesi della natura dismissiva della rinunzia al legato: necessità della forma scritta 2.1. (segue) Tesi della natura impeditiva dell acquisto: libertà di forma 3. Legato in sostituzione di legittima: necessità di un atto di preferenza? 4. Le Sezioni Unite della Cassazione confermano l orientamento prevalente 1. Pr e m e s s a Le Sezioni Unite della Cassazione sono state chiamate a valutare se la rinunzia al legato in sostituzione di legittima, avente ad oggetto diritti immobiliari, necessiti o meno della forma scritta. I giudici di merito 1 avevano negato che la mancata preventiva rinunzia in forma scritta al legato sostitutivo con oggetto immobiliare precludesse l esercizio dell azione di riduzione, sostenendo che essa integrasse non una vera e propria rinunzia, bensì un atto impeditivo dell acquisto, id est un mero rifiuto, non soggetto a vincoli formali e desumibile anche dalla proposizione della domanda giudiziale diretta al conseguimento della legittima. La seconda sezione civile della Corte di Cassazione 2, pur dando atto dell orientamento giurisprudenziale dominante, che sostiene la necessità della forma scritta per la rinunzia al legato immobiliare, ha messo in discussione tale tesi, evidenziando dubbi sulla sua tenuta dogmatica e auspicandone un ripensamento critico. Pertanto, ravvisando una situazione di massima di particolare importanza, ha rimesso gli atti al primo presidente per l assegnazione alle Sezioni Unite. Le Sezioni Unite non hanno accolto tali istanze critiche e, confermando l orientamento prevalente, hanno statuito che il legittimario, qualora intenda conseguire la legittima, deve rinunziare al legato in sostituzione di legittima, avente ad oggetto diritti immobiliari, in forma scritta ex art n. 5 c.c. 2. La q u e s t i o n e giuridica. Te s i d e l l a n at u r a dismissiva d e l l a r i n u n z i a a l l e g at o : necessità della forma scritta La problematica della forma della rinunzia al legato in sostituzione di legittima si inserisce in quella, generale, della forma della rinunzia al legato puro e semplice, in particolare avente oggetto immobiliare. 1 Trib. Roma 2 marzo 2001; App. Roma 3 febbraio Cass. civ., Sez. II, ord., 23 luglio 2010, n

7 Legato immobiliare L incertezza, esistente soprattutto in dottrina, è diretta conseguenza della mancata disciplina normativa della fattispecie 3. L art. 649 c.c., disponendo che il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunziare, non prescrive, a differenza di quanto previsto in tema di eredità 4, alcun onere formale per la rinunzia al legato 5. Pertanto, si ritiene che, in ossequio al principio generale della libertà di forma, essa possa essere effettuata in qualsiasi forma, espressa o tacita 6. Tale principio non è egualmente pacifico per l ipotesi in cui il legato abbia ad oggetto diritti immobiliari. Il contrasto verte in merito all applicabilità del disposto di cui all art. 1350, n. 5, c.c., il quale richiede, a pena di nullità, la forma scritta per gli atti di rinunzia a diritti immobiliari. Il compito dell interprete consiste nello stabilire se la rinunzia al legato immobiliare integri e determini la dismissione di diritti immobiliari: in caso di risposta positiva, la norma citata troverebbe applicazione; in caso di risposta negativa, invece, l atto di rinunzia non sarebbe soggetto ad alcun onere di forma 7. La risoluzione del quesito dipende dal preliminare accertamento circa il regime di acquisto del legato e (di conseguenza) circa la natura giuridica della rinunzia allo stesso. 3 In sede di progetto definitivo del vigente codice fu soppresso l art. 244 del progetto preliminare, il quale prevedeva che l accettazione e la rinunzia al legato potessero essere effettuate in modo espresso o tacito. Si ritenne, infatti, che la materia fosse già regolata dai principi generali. 4 L art. 519 c.c. prevede espressamente che La rinunzia all eredità deve farsi con dichiarazione ricevuta da un notaio o dal cancelliere del tribunale del circondario in cui si è aperta la successione, e inserita nel registro delle successioni. 5 C. Ga n g i, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano, vol. II, Milano, 1952, 104, considera tale mancanza come una grave lacuna e un difetto di euritmia. 6 In dottrina, G. Az z a r i t i, Le successioni e le donazioni, Padova, 1982, 482; G. Bo n i l i n i, Dei legati, in Il codice civile, Commentario, Milano, 2006, 212; G. Ca p o z z i, Successioni e donazioni, III edizione, interamente rivista ed aggiornata a cura di A. Fe r ru c c i - C. Fe r r e n t i n o, Milano, 2009, 1146; C. Ga n g i, La successione testamentaria, op. cit., 114; L. Ge n g h i n i C. Ca r b o n e, Le successioni per causa di morte, Verona, 2012, 1407; A. Ma s i, Dei legati, in Commentario al codice civile a cura di Scialoja e Branca, Roma-Bologna, 1979, 15. In giurisprudenza: Cass. 15 maggio 1997, n. 4287, in Giust. civ., 1997, 3097, con nota di N. Di Ma u r o, Legato di liberazione da debito e remissione mortis causa: appunti sull art. 658 c.c.; Cass. 26 gennaio 1990, n. 459, in Giur. it., 1990, I, 1, 1252; Cass. 19 settembre 1968, n. 2966, in Foro it., 1968, I, 2700; Cass.18 marzo 1968, n. 862, in Vita not., 1968, 435; Cass. 22 maggio 1963, n. 1337, in Foro it., 1963, I, 2181, secondo cui la rinunzia ad un legato in sostituzione di legittima, avente ad oggetto una somma di denaro, può essere anche tacita, ma in tal caso deve risultare da atti univoci del legatario. 7 La problematica si pone, secondo profili argomentativi simili, anche in tema di contratto a favore del terzo, in merito al rifiuto del beneficiario di profittare della stipulazione effettuata in suo favore ex art c.c. Autorevole dottrina sostiene che sarebbe più corretto parlare di rinunzia, perché il terzo dismette diritti già acquistati per effetto della stipulazione, sì che essa deve necessariamente rivestire la forma scritta allorché il contratto abbia ad oggetto beni immobili: G. Mi r a b e l l i, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, 445; F. Ga z z o n i, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, 952 ss. Altra dottrina contrasta la ricostruzione giuridica in termini di rinunzia e sostiene la tesi del rifiuto, che impedirebbe il perfezionamento della fattispecie acquisitiva e non sarebbe, pertanto, soggetto ad alcun onere di forma: O. T. Sc o z z a fava, voce Contratto a favore di terzi, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, 5, secondo il quale l acquisto del terzo si verifica, come prevede la legge, per effetto della stipulazione, ma non necessariamente al momento della stipulazione ; pertanto, la fattispecie acquisitiva si perfeziona solo con la dichiarazione di voler profittare da parte del terzo, il quale può altresì rifiutare definitivamente l attribuzione; entrambi gli atti sono, secondo l A., svincolati da qualsiasi onere formale, perché, in caso contrario, si attribuirebbe, in maniera arbitraria, allo stipulante, il potere di far gravare un onere di comportamento a carico di un soggetto. Nel senso che il rifiuto del terzo debba rivestire la stessa forma usata per il contratto, anche se non prescritta dalla legge, v. U. Ma j e l lo, voce Contratto a favore del terzo, in Dig. Disc. Priv., sez. civ., Torino, 1989, 245, il quale, peraltro, ritiene che l atto di rifiuto non sia abdicativo del diritto, ma eliminativo dell efficacia della stipulazione. 9

8 Parte prima. Studi La dottrina prevalente e la giurisprudenza 8, argomentando sulla base del tenore letterale del primo comma dell art. 649 c.c. 9, ritengono che l acquisto del legato abbia luogo, automaticamente, al momento dell apertura della successione. Del resto si osserva l assunto è confermato dal disposto del secondo comma della norma citata, secondo cui l effetto traslativo, in caso di legato di specie, si produce al momento dell apertura della successione. In tema di legato, pertanto, v è coincidenza, giuridica e temporale, tra delazione e acquisto 10. Tale fattispecie acquisitiva rappresenta una delle deroghe, normativamente previste, al principio di relatività dei negozi giuridici 11. La mancata necessità di un atto di accettazione è giustificata dalla circostanza che le conseguenze giuridiche, in capo al legatario, possono essere soltanto favorevoli 12. Peraltro, la tutela dell intangibilità della sfera personale del terzo, estraneo al negozio ma destinatario degli effetti, è assicurata dall espresso riconoscimento, in favore del legatario, della facoltà di rinunziare al legato 13. In applicazione del noto principio invito beneficium non datur, il legatario ha il potere di eliminare qualsiasi interferenza dell autonomia negoziale altrui nella propria sfera individuale. Secondo l interpretazione tradizionale 14, la rinunzia al legato è una rinunzia in senso tecnico, abdicativa e non traslativa, in quanto opera rispetto a diritti già acquisiti al patrimonio del legatario. Con la rinunzia si risolve, con efficacia retroattiva, l acquisto già prodottosi e il diritto legato ritorna alla massa ereditaria, per essere devoluto secondo le norme dettate in tema di sostituzione, rappresentazione, accrescimento o, in mancanza, rimanendo nel relictum ereditario. Pertanto, fin quando vi sia la facoltà di rinunzia, permane l incertezza circa la stabilità dell acquisto. 8 G. Az z a r i t i, Le successioni e le donazioni, op. cit., 480; G. Be n e d e t t i, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, 174; G. Bo n i l i n i, Dei legati, op. cit., 170; G. Ca p o z z i, Successioni e donazioni, op. cit., 1138; C. Ga n g i, La successione testamentaria, op. cit., 104; L. Ge n g h i n i C. Ca r b o n e, Le successioni per causa di morte, op. cit., 1389; A. Gi o r d a n o Mo n d e l l o, voce Legato, in Enc. dir., XXIII, Milano, 1973, 744; A. Ma s i, Dei legati, op. cit., 1 ss, il quale ritiene che il principio dell acquisto senza bisogno d accettazione si riferisce a qualunque specie di legato. In giurisprudenza: Cass. 22 luglio 2004, n , cit.; Cass. 3 luglio 2000, n. 8878, cit.; Cass. 15 maggio 1997, n. 4287, cit.; Cass. 26 gennaio 1990, n. 459, cit.; Cass. 19 settembre 1968, n. 2966, cit.; Cass. 22 maggio 1963, n. 1337, cit.; Cass. 11 giugno 1955, n. 1788, in Giust. civ., I, 1955, 853, con nota di G. Cassisa, Sui limiti del jus poenitendi dell onorato nel legato in sostituzione di legittima; Cass. 3 aprile 1954, n. 1040, in Foro it., 1954, I, 754, con nota adesiva di G. St o l f i., In tema di forma della rinunzia al legato d immobili. 9 Il codice previgente, al contrario, prevedeva che qualunque legato puro e semplice attribuisce dal giorno della morte del testatore il diritto al legatario, trasmissibile ai suoi eredi, di conseguire la cosa legata (art. 862 cod. civ. 1865), sì che c era chi riteneva necessaria l accettazione del legatario: in tal senso V. Vi ta l i, Delle successioni legittime e testamentarie, in Tratt., diretto dal Fi o r e, 1893, II, In tema di eredità, invece, è espressamente stabilito che essa si acquisti con l accettazione (art. 459 c.c.), la quale può essere pura e semplice o con beneficio d inventario (art. 470 c.c.), espressa o tacita (art. 474 c.c.). Pertanto, il momento acquisitivo non coincide con la delazione, ma si definisce compiutamente solo con l accettazione. 11 V. per tutti F. Sa n t o r o Pa s s a r e l l i, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 2002, 236, il quale insegna che il negozio, unilaterale o bilaterale o plurilaterale, non può in nessun caso intaccare la sfera giuridica di un soggetto che sia rimasto estraneo al negozio, ma non può neppure ampliarla senz altro, aumentando i diritti del soggetto o diminuendone i doveri. 12 G. Be n e d e t t i, Dal contratto al negozio unilaterale, op. cit., 175; G. Bo n i l i n i, Dei legati, op. cit., F. Sa n t o r o Pa s s a r e l l i, Dottrine, op. cit., G. Ca p o z z i, Successioni e donazioni, op. cit., 1146; A. Gi o r d a n o Mo n d e l l o, Legato, op. cit., 746 ss.; F. Me s s i n e o, Manuale di diritto civile e commerciale, VI, Milano, 1962, 507; S. Pu g l i at t i, Dei legati, in Comm. cod. civ., a cura di M. D Amelio, Firenze, 1941,

9 Legato immobiliare Secondo altra parte della dottrina 15, invece, la retroattività della rinunzia varrebbe a definire la stessa, più propriamente, in termini di rifiuto eliminativo. Non sarebbe pertanto corretto ricondurre la fattispecie nell alveo della risoluzione in senso tecnico, derivante dall avveramento della condizione risolutiva (della rinunzia), intrinseca nella delazione a titolo particolare. In realtà, la retroattività costituirebbe un carattere tipologico del rifiuto (eliminativo), funzionalmente diretto ad eliminare, con effetti ex tunc, l effetto favorevole già verificatosi ex lege in favore del legatario. Il rifiuto eliminativo, infatti, non produce l estinzione del diritto (come dovrebbe accadere se si trattasse di vera rinunzia) ma il ritorno dello stesso alla massa ereditaria 16. A prescindere dalle discussioni dogmatiche circa la natura giuridica della rinunzia al legato, non si dubita che essa, determinando la perdita dei diritti oggetto della disposizione testamentaria, debba essere regolata secondo i principi generali in materia di rinunzia a diritti 17. Pertanto, l atto non è soggetto ad alcun onere formale, salvo il caso in cui i diritti legati siano immobiliari: in virtù del disposto dell art n. 5, c.c., direttamente applicabile alla fattispecie, in deroga al principio della libertà di forma, l atto di rinunzia deve essere espresso in iscritto a pena di nullità (segue) Tesi della natura impeditiva dell acquisto: libertà di forma Autorevole dottrina 19 non condivide l assunto circa la non necessità dell accettazione per l acquisto del legato: si è, infatti, sostenuto che pur nella contraria apparenza creata dall art. 649, occorre riconoscere che il legato non si acquista senza una qualche adesione del legatario 20. In tal senso, peraltro, il disposto del secondo comma dell art. 15 G. Be n e d e t t i, Dal contratto al negozio unilaterale, op. cit., 174; A. Ma s i, Dei legati, op. cit., G. Be n e d e t t i, Dal contratto al negozio unilaterale, op. cit., 174, 184 ss; A. Ma s i, Dei legati, op. cit., 11, il quale sostiene che la rinunzia al legato non è configurabile come una vera rinunzia, non avendo come effetto l estinzione del diritto derivante dal legato, ma il ritorno dello stesso alla massa ereditaria. Si tratta, piuttosto, di un rifiuto che per di più differisce da quello dell eredità, qualificato come impeditivo, in quanto il rifiuto del legato, appunto caratterizzato come eliminativo, elimina risolve, come pure è stato detto con efficacia retroattiva l acquisto verificatosi a favore del legatario. 17 C. Ga n g i, La successione testamentaria, op. cit G. Az z a r i t i, Le successioni e le donazioni, op. cit., 482; G. Bo n i l i n i, La successione testamentaria, in Trattato di diritto delle successioni e donazioni, II, Milano, 2009, 646; Id, Dei legati, op. cit., 213; C. Ga n g i, La successione testamentaria, op. cit., 114; L. Ge n g h i n i C. Ca r b o n e, Le successioni per causa di morte, op. cit., 1408; Ma s i, Dei legati, op. cit., 13; G. Mi r a b e l l i G. Sc a n z a n o, Legato in sostituzione di legittima. Rinunzia. Forma. Prescrizione, in Riv. dir. civ., 1990, II, 602. Per quanto concerne la pubblicità immobiliare, L. Barassi, Le successioni per causa di morte, Milano, 1944, 437, esclude la necessità della trascrizione, in quanto i terzi hanno interesse a sapere non tanto se sia venuta meno la proprietà del legatario quanto se è lui che l ha acquistata. Nello stesso senso: A. Ma s i, Dei legati, op. cit., 14-15; A. Tr a b u c c h i, Legato, in Novissimo Digesto Italiano, IX, 617, secondo il quale al massimo sarà da eseguire una annotazione, nell ipotesi di una precedente trascrizione dell estratto del testamento, annotazione per indicare che il legato risultante dalla precedente trascrizione non ebbe effetto. In giurisprudenza, in senso conforme, App. Catanzaro 26 aprile 1952, in Foro Padano, 1953, I, 659. Nel senso che sia necessaria la pubblicità ex art. 2643, n. 5, c.c., C. Ga n g i, La successione testamentaria, op. cit., 114; Cass. 21 febbraio 1972, n A. Ci c u, Il testamento, Milano, 1951, 234; G. Cr i s c u o l i, Le obbligazioni testamentarie, Milano, 1980, 477 ss.; L. Fe r r i, Dei legittimari, art , in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1981, 134; Id., Rinuncia e rifiuto nel diritto privato, Milano, 1960, 2 ss, 12 ss.; A. Tr a b u c c h i, Legato, cit., Così L. Fe r r i, Dei legittimari, op. cit., 134; Id, Rinuncia e rifiuto, op. cit., 12. Nello stesso senso: A. Ci c u, Il testamento, op. cit, , secondo il quale l accettazione del legato non è stata regolata non perché si 11

10 Parte prima. Studi 649 c.c. risolverebbe soltanto una questione temporale, precisando che gli effetti traslativi, all esito del compimento della fattispecie acquisitiva, vadano ricondotti, senza soluzione di continuità, al momento dell apertura della successione 21. Anche in tema di legato, dunque, parimenti a quanto avviene per l eredità, l accettazione sarebbe funzionale al perfezionamento della fattispecie acquisitiva. Del resto, a parere di tale dottrina, se si sostenesse la non necessità dell accettazione e l automaticità dell acquisto del legato, la previsione normativa della facoltà di rinuncia risulterebbe superflua, in quanto già prevista e disciplinata in generale dal legislatore. La facoltà del legatario, determinando la dismissione dei diritti legati e già acquisiti al proprio patrimonio, non avrebbe alcun connotato distintivo rispetto a quella spettante a qualsiasi soggetto titolare di diritti 22. Allo stesso modo, non sarebbe comprensibile la ratio della previsione normativa di cui all art. 650 c.c. Essa dispone che Chiunque ha interesse può chiedere che l autorità giudiziaria fissi un termine entro il quale il legatario dichiari se intende esercitare la facoltà di rinunziare. Trascorso questo termine senza che abbia fatto alcuna dichiarazione, il legatario perde il diritto di rinunziare. Tale norma appare funzionale all eliminazione di uno stato di incertezza ma, se l acquisto avvenisse ipso iure, non si ravvedrebbe alcuna incertezza in merito alla titolarità dei diritti legati 23. L incertezza in oggetto, pertanto, sarebbe indice dello stato di pendenza delle sorti del legato, in quanto, finché sussista la facoltà di rinunzia del legatario, non si potrebbe sostenere il definitivo compimento della fattispecie acquisitiva 24. Nonostante l acquisto automatico del legato, la situazione non sarebbe stabilizzata, in quanto la rinunzia verrebbe a togliere, nei riguardi del legatario chiamato, l effetto della delazione 25. Tale assunto sarebbe confortato dalla circostanza che, all esito della rinunzia, il bene oggetto della disposizione a titolo particolare si considera come mai uscito dalla massa ereditaria. Qualora, invece, la situazione fosse stabilizzata, la successiva rinunzia alla proprietà di beni immobili dovrebbe comportare il trasferimento allo Stato (ai sensi dell art. 827 c.c.) 26. Secondo la dottrina in esame, peraltro, il carattere retroattivo della rinunzia al legato sarebbe incompatibile con la natura dismissiva della stessa. La rinunzia, infatti, come volesse escluderne la necessità; invece perché si è ritenuto superfluo regolarla, potendosi ricorrere ai principii generali ; G. Cr i s c u o l i, Le obbligazioni testamentarie, op. cit., 503 ss. 21 L. Fe r r i, Rinuncia e rifiuto, op. cit., 12: Il momento dell acquisto del legato è quello della morte del testatore, ma la fattispecie acquisitiva raggiunge il suo compimento, cioè si perfeziona, solo quando il legatario non abbia più il potere dì rinunziare al legato ; A. Tr a b u c c h i, Forma necessaria per la rinuncia al legato immobiliare e natura della rinuncia al legato sostitutivo, in Giur. It., 1954, A. Ci c u, Il testamento, op. cit., 234; L. Fe r r i, Rinuncia e rifiuto, op. cit., 13: l inciso salva la facoltà di rinunziare (art. 649, comma 1, c.c.) non avrebbe alcuna ragione d essere, perché è di lapalissiana evidenza che ogni acquisto di un diritto privato e perciò disponibile fa sorgere nell acquirente una siffatta facoltà. 23 In tal senso A. Ci c u, Il testamento, op. cit., 234; L. Fe r r i, Rinuncia e rifiuto, op. cit., L. Fe r r i, Rinuncia e rifiuto, op. cit., 12-13; A. Tr a b u c c h i, Legato, cit., 616: la fattispecie acquisitiva invero si perfeziona soltanto quando non possa ulteriormente manifestarsi la dismissione dell acquisto. 25 A. Tr a b u c c h i, Forma necessaria, op. cit., 912; G. Cr i s c u o l i, Le obbligazioni testamentarie, op. cit., 503 ss., il quale evidenzia come l art. 586 c.c. preveda espressamente che l acquisto ereditario in favore dello Stato opera di diritto senza bisogno di accettazione, mentre, al contrario, l art. 649 c.c., limitandosi a statuire la non necessità dell accettazione, omette la previsione espressa dell acquisto automatico. 26 A. Ci c u, Il testamento, op. cit.,234; L. Fe r r i, Rinuncia e rifiuto, op. cit.,

11 Legato immobiliare è autorevolmente insegnato 27, estingue il rapporto giuridico, per uscita dal medesimo del soggetto attivo, con effetti ex nunc. Essa presuppone necessariamente l esistenza della situazione giuridica e la titolarità del diritto da parte del rinunziante, fino al momento della rinunzia. Con la rinunzia al legato, invece, il legatario rinunziante è considerato dalla legge non avere mai avuto nel proprio patrimonio il bene legato. Non sarebbe quindi configurabile una perdita del diritto da parte di chi non sia mai stato titolare dello stesso 28. Pertanto, più correttamente, la rinunzia al legato non produrrebbe effetti abdicativi, come in caso di vera rinunzia 29, bensì effetti ostativi dell acquisto stesso. Qualificata la fattispecie in termini di rifiuto impeditivo 30, essa precluderebbe il perfezionarsi della fattispecie acquisitiva, interrompendo il procedimento di acquisizione del legato, non ancora conclusosi 31. Il legatario sarebbe posto dinanzi alla scelta tra accettazione e rinunzia: prima dell accettazione, anche tacita, il bene legato non sarebbe acquisito al patrimonio del legatario, ma posto a disposizione del medesimo e solo la mancata rinunzia nei termini di legge consoliderebbe l acquisto 32. La rinunzia (rectius rifiuto impeditivo), non determinando alcuna dismissione di diritti, non sarebbe soggetta ad alcun onere di forma 33. La tesi in esame, pur se autorevolmente sostenuta, non è condivisibile. Essa, come visto, si fonda principalmente sull assioma della necessità, ai fini dell acquisto del legato, 27 F. Sa n t o r o Pa s s a r e l l i, Dottrine generali, op. cit., Così L. Fe r r i, Rinuncia e rifiuto, op. cit., Nello stesso senso, A. Tr a b u c c h i, Forma necessaria, op. cit., 911, secondo il quale la rinunzia è causa non della perdita, ma del mancato acquisto del diritto. 29 Volendo operare una distinzione tra rinunzia al legato immobiliare e rinunzia a diritti immobiliari oggetto dello stesso, essa andrebbe collocata sul piano degli effetti: impeditivi dell acquisto nella prima ipotesi, abdicativi nella seconda: a tal proposito v. A. Tr a b u c c h i, Forma necessaria, op. cit., 912, il quale, al fine di dimostrare le peculiarità della rinunzia al legato rispetto alla rinunzia ai diritti legati, invita a meditare sulla particolare situazione derivante dalla rinunzia al legato di genere, il quale costituisce un credito verso l erede: A termini della disposizione generale del primo comma dell art. 649, ogni legato si acquista senza accettazione; orbene, una volta acquistato il credito all oggetto del legato di genere, se si dovesse seguire la tesi che la rinunzia costituisce una perdita (paragonabile alla rinunzia di cui al n. 5 dell art. 1350), essa dovrebbe venir regolata come una remissione del debito, con le conseguenze e l eventuale impedimento di cui all art Nessuno può pensare ad un simile risultato; e la reductio ad absurdum ci conferma che per qualsiasi legato la soluzione dev essere diversa, distinguendo la rinuncia al lascito dalla rinuncia al diritto acquistato. 30 A. Ci c u, Il testamento, op. cit., 235; G. Cr i s c u o l i, Le obbligazioni, op. cit., 386; L. Fe r r i, Dei legittimari, op. cit., 134; A. Tr a b u c c h i, Legato, cit., 617; Id., Forma necessaria, op. cit., 912. Recentemente, in senso adesivo: S. Na r d i, Riflessioni in tema di rinunzia al c.d. legato immobiliare, in Giust. civ., 2001, I, 1913; L. Gi u s to z z i, Riflessioni in tema di delazione e acquisto del legato, in Vita not., 2011, Così L. Fe r r i, Rinuncia e rifiuto, op. cit., Nel senso che la rinunzia al legato sia soggetta all ordinaria prescrizione decennale, G. Az z a r i t i, Le successioni e le donazioni, op. cit., 483; G. Ca p o z z i, Successioni e donazioni, op. cit., 1150; C. Ga n g i, La successione testamentaria, op. cit. 107; L. Ge n g h i n i C. Ca r b o n e, Le successioni per causa di morte, op. cit., 1414; A. Tr a b u c c h i, Legato, cit., In senso conforme, in giurisprudenza: App. Catanzaro 26 aprile 1952, cit., secondo cui consistendo la rinunzia in una dichiarazione di volontà che secondo i principi generali può essere fatta tanto espressamente quanto tacitamente, devesi ritenere che anche la rinunzia ad un legato nulla disponendo al riguardo il codice - possa avvenire in qualunque modo e quindi anche in modo tacito, il che si verifica allorquando il legatario compie atti che implicano necessariamente la volontà di ripudiare il legato ; App. Brescia 17 marzo 1955, in Foro Padano, 1955, I, 1057, secondo cui, valendo altresì la rinunzia al lascito come fatto impeditivo per togliere, nei riguardi del chiamato, lo stesso effetto della delazione, la dichiarazione di rinunzia importi il non consolidarsi dell acquisto. 13

12 Parte prima. Studi di un atto di accettazione o adesione. Tale premessa argomentativa, nonostante sia supportata da eleganti ragionamenti logico-deduttivi, finalizzati a valorizzare la dimensione funzionale della rinunzia alla disposizione testamentaria e l intangibilità della sfera personale del legatario, non trova riscontro nella legge. Operando un raffronto tra la disciplina dell eredità e del legato, in punto di acquisto, non si può disconoscere un evidente distinzione: nella prima fattispecie è richiesta l accettazione, nella seconda si prescinde da una manifestazione di volontà positiva dell onorato, ma gli si riconosce la facoltà di rimuovere gli effetti giuridici dell acquisto. Già sul piano empirico, pertanto, dovrebbe risultare chiaro che l atto di rinunzia, nelle due ipotesi, andando a spiegare i suoi effetti su situazioni diverse, non possa assumere lo stesso valore. Per non cadere in tale contraddizione, la dottrina citata, come visto, è stata costretta a teorizzare una presunzione di accettazione e l equiparazione tra mancato rifiuto e accettazione, accostando, di fatto, il procedimento acquisitivo del legato a quello dettato in tema di eredità 34. Sembra preferibile, invece, sostenere e valorizzare l autonomia dogmatica della fattispecie acquisitiva del legato. La categoria del rifiuto impeditivo 35, pertanto, non risulta idonea a qualificare giuridicamente la rinunzia al legato. Quest ultima, infatti, non è ostativa dell acquisto, bensì è funzionalmente diretta alla rimozione degli effetti giuridici dello stesso, già ipso iure verificatisi. 3. Legato in sostituzione di legittima: necessità di un atto di preferenza? In tema di legato in sostituzione di legittima, i fautori della tesi della libertà di forma per l atto di rinunzia rinvengono una peculiarità, rispetto al normale legato, idonea ad avvalorare l assunto. L art. 551 c.c. prevede che Se ad un legittimario è lasciato un legato in sostituzione della legittima, egli può rinunciare al legato e chiedere la legittima. Se il legittimario preferisce di conseguire il legato, perde il diritto di chiedere un supplemento, nel caso che il valore del legato sia inferiore a quello della legittima, e non acquista la qualità di erede. La locuzione se preferisce di conseguire il legato, secondo tale dottrina, dovrebbe essere interpretata in senso tecnico, sì che sarebbe la stessa legge ad affermare la necessità di un atto di scelta che, per il conseguimento del legato, si tradurrebbe nell accettazione dello stesso In tal senso v. A. Ci c u, Il testamento, op. cit., : l A. ritiene che nel legato il legatario è invitato soltanto a dichiarare se rinunzia, in mancanza di che rimane accettante e, inoltre, che il primo comma dell art. 649 vada inteso nel senso che la legge ponga una presunzione di accettazione che, mentre dispensa il legatario dal compiere un atto di accettazione, gli consente di far venir meno la presunzione con una dichiarazione di rinunzia, non soggetta a forma speciale. 35 Nel senso che la rinunzia all eredità costituisca, in realtà, un rifiuto impeditivo dell acquisto, v. L. Fe r- r i, Successioni in generale, Art , in Comm. cod. civ., a cura di Sc i a l o j a e Br a n c a, Bologna-Roma, 1968, 72 ss; F. Ga z z o n i, Manuale di diritto privato, op. cit., 466. Nel senso che la rinunzia all eredità abbia natura abdicativa, con la quale il rinunziante dismette il diritto di accettare l eredità, v. G. Ca p o z z i, Successioni e donazioni, op. cit., 199. La discussione relativa alla natura giuridica della rinunzia all eredità non ha riflessi in materia di forma, in quanto l art. 519 c.c. stabilisce espressamente dei precisi requisiti formali per l effettuazione della stessa, a prescindere dalla presenza di beni immobili nel relictum ereditario. 36 Secondo L. Fe r r i, Dei legittimari, op. cit., 134, la locuzione se preferisce di conseguire il legato va intesa nel senso di se accetta il legato ; l A., inoltre, ritiene che la scelta, che determina la rinunzia al legato, possa essere compiuta con la proposizione della domanda giudiziale diretta al conseguimento della legitti- 14

13 rivista notarile 0/2012 Traccia 1 Tizio, recentemente coniugatosi con la francese Tizia, ha, ad oggi, soltanto tre immobili in proprietà, uno in Londra, un altro in Parigi, ove si è da poco trasferito, e l ultimo in Roma, e vorrebbe disporne per testamento. Intende, in primo luogo, far acquisire al figlio di prime nozze Tizietto la sola piena proprietà dell immobile in Londra, facendogli con ciò ottenere una quota ereditaria più ampia possibile, senza però precisarla, tenuto conto che egli stesso Tizio intende domani accettare l eredità di un ricchissimo zio d America in punto di morte, di cui sarebbe unico erede. Vorrebbe poi attribuire all altro figlio Caietto, in procinto di diventare padre, la quota ereditaria più ristretta possibile, facendogli acquisire l immobile in Parigi in usufrutto vitalizio, per consentirgli di crescere il figlio che domani Caietta, sua moglie, dovrebbe partorire, e pertanto al termine iniziale dalla nascita, ed una somma di denaro. Nel contempo vorrebbe assicurarsi che quanto attribuito a Caietto non possa, ove egli non voglia o non possa perfezionare l acquisto successorio, andare a sua moglie o ai suoi figli, anche se non ha ancora deciso - e non vuol decidere ora - a chi attribuire, in alternativa, i diritti. Ove poi Caietta dovesse morire, e finchè e purchè non si risposi, Caietto dovrebbe aver diritto anche all usufrutto della casa in Roma. Ancora, vorrebbe che l immobile in Roma spettasse, a titolo di legato, per quanto non disposto, all amico Fulvio, stabilendo però che l acquisto non si perfezioni fino al giorno dell accettazione. Alla prima moglie Caia, a tacitazione di qualsiasi spettanza, vorrebbe attribuire un gioiello di famiglia o, se non fosse possibile, una somma di denaro, in ogni caso però con l onere di recarsi ogni giorno sulla sua tomba per scusarsi con lui di quanto ha causato il divorzio. Tizio vorrebbe poi lasciare a Tizia l immobile in Parigi, liberandolo con effetti immediati dall ipoteca da lui accesa, sulla nuda proprietà, in favore della Banca Alfa s.p.a., per un mutuo, e gravando, nei rapporti con la Banca, proprio Tizia di tale debito, dal quale dovrebbero essere esentati tutti gli altri definitivamente. Sempre a Tizia, vorrebbe lasciare l intera eredità dello zio d America. Oltre a ciò, nient altro. 1 Trattasi di un caso realmente assegnato presso la Scuola Notarile Napoletana, nel blocco Mortis Causa 2012, a cura del Notaio Carlo Carbone. 217

14 Parte quarta. Casi pratici Infine, Tizio vorrebbe riservarsi con assoluta certezza la libertà di sottoporre la sua successione alla legge dello Stato in cui ora risiede. Il candidato, assunte le vesti del Notaio Romolo Romani, rediga il verbale di pubblicazione del testamento olografo di Tizio, scritto sul presupposto che Tizietto lo presenti al Notaio senza data, precisando che esiste anche un altro esemplare, datato, che egli vorrebbe presentare solo se il Notaio rifiuti di pubblicare il primo. Tratti il candidato, in parte teorica, dei criteri di determinazione delle quote nel caso di institutio ex re certa, delle modalità apponibili alle disposizioni testamentarie, della responsabilità del notaio rispetto alle diverse forme testamentarie, della responsabilità degli eredi per debiti ereditari, anche con riferimento ai debiti garantiti da ipoteca. Repertorio n. Raccolta n. Verbale di pubblicazione di testamento olografo. REPUBBLICA ITALIANA L anno il giorno del mese di (tutto in lettere per disteso), alle ore e minuti, in Roma e nel mio studio alla via numero, innanzi a me Dottor Romolo Romani, Notaio residente in Roma ed iscritto nel ruolo del Collegio Notarile dei Distretti Riuniti di Roma, Velletri e Civitavecchia, alla presenza dei testimoni aventi requisiti di legge, come mi confermano, signori: - (nome, cognome, luogo e data di nascita, domicilio o residenza del primo testimone); - (nome, cognome, luogo e data di nascita, domicilio o residenza del secondo testimone), È COMPARSO - Tizietto (nome, cognome, luogo e data di nascita, domicilio o residenza, codice fiscale). Detto comparente, della cui identità personale io Notaio sono certo, ritenendo di avere interesse alla successione del di lui padre Tizio (nome e cognome), nato a il giorno, in vita domiciliato in alla via numero e deceduto in... il giorno, come risulta dell estratto per sunto dell atto di morte n, serie, parte, rilasciato in data dal competente Ufficiale dello stato civile di e che qui si allega sotto la lettera A, mi chiede, presenti i testimoni, di procedere alla pubblicazione del testamento olografo del predetto de cuius ai sensi dell art. 620 c.c. e pertanto, sempre alla presenza dei testi, me ne fa consegna. 218

15 Casi pratici Tale testamento appare privo di data ed è scritto su di un foglio (descrizione del tipo di foglio) da mano apparentemente identica con penna dall inchiostro di colore ed occupa complessivamente n righe per totali n facciate. Inizia con la parola Testamento e termina con la parola civile, seguita dalla sottoscrizione del testatore. Più precisamente detto testamento reca le seguenti abrasioni e cancellature (descrizione) ed ha il seguente ed esatto tenore letterale: Testamento olografo Io sottoscritto Tizio (nome e cognome), nato a il giorno, residente in alla via numero, c.f., nel pieno possesso delle mie facoltà mentali dichiaro di disporre delle mie sostanze per il tempo in cui avrò cessato di vivere come segue. (eventuale revoca espressa di precedenti disposizioni testamentarie ex art. 680 c.c.). Ai sensi e per gli effetti dell art. 588, secondo comma, c.c. assegno a mio figlio Tizietto (generalità), quale quota del mio patrimonio da determinarsi in base al rapporto intercorrente tra il valore dei beni assegnati ed il valore del mio attuale asse ereditario, il diritto di piena ed esclusiva proprietà sul seguente bene immobile sito in Londra (descrizione). A mio figlio Caietto (generalità) invece assegno, ai sensi e per gli effetti dell art. 588, secondo comma, c.c., quale quota del mio patrimonio da determinarsi in base al rapporto intercorrente tra il valore dei beni assegnati ed il valore del mio asse ereditario all apertura della mia successione: - una somma di denaro pari ad euro ; - il diritto di usufrutto vitalizio sull immobile sito in Parigi (descrizione), sotto la condizione sospensiva che entro il giorno nasca suo figlio di cui è attualmente incinta sua moglie Caietta (generalità). Entrambe le assegnazioni di cui sopra, effettuate in favore di Caietto, si intendono altresì sottoposte alla condizione risolutiva che egli non accetti personalmente, in via espressa o tacita, la mia eredità entro n giorni dall apertura della mia successione. Per il caso in cui i beni ed i diritti sopra assegnati non dovessero più trovarsi nel mio patrimonio alla data di apertura della mia successione dispongo che (precisazioni). Per il caso in cui all apertura della mia successione dovessero essere riscontrati beni non inclusi nel testamento, perché sopravvenuti o da me ignorati, dispongo che (precisazioni). 219

16 Parte quarta. Casi pratici (Eventuali precisazioni, secondo la volontà del testatore, in merito alla restante quota ereditaria, anche al fine di evitare l apertura della successione legittima). Lego a favore di Caietto ed a carico dell eredità, ai sensi dell art. 636, secondo comma, c.c., il diritto di usufrutto vitalizio sull immobile sito in Roma (descrizione), per il tempo della sua eventuale vedovanza, ove sua moglie Caietta dovesse premorigli entro il giorno Lego a favore di Fulvio (generalità) ed a carico dell eredità il diritto di piena ed esclusiva proprietà sul suddetto immobile in Roma, eventualmente gravato dall usufrutto in favore di Caietto. Il presente legato viene sottoposto alla condizione sospensiva che Fulvio lo accetti espressamente nel rispetto dei seguenti tempi, delle seguenti forme e delle seguenti modalità (precisazioni). Lego a favore di Caia (generalità) ed a carico dell eredità il diritto di piena proprietà sul seguente gioiello di famiglia (descrizione), sotto le condizioni sospensive che entro n giorni dall apertura della mia successione: - la competente Autorità Giudiziaria riconosca a Caia i diritti di cui all art. 9 bis della legge n.898/1970; - Caia accetti espressamente il legato a tacitazione dei suddetti diritti; - la competente Autorità Giudiziaria valuti come equa l attribuzione del descritto gioiello, nel rispetto del combinato disposto degli artt. 5 e 9 bis della citata legge. Il presente legato viene altresì gravato dall onere di recarsi ogni giorno sulla mia tomba per scusarsi con me di quanto ha causato il nostro divorzio, pena la risoluzione della disposizione testamentaria ai sensi dell art. 648, secondo comma, c.c.. Lego a favore di Tizia (generalità) ed a carico dell eredità, in sostituzione della legittima a lei spettante ex art. 551 c.c.: - il diritto di piena ed esclusiva proprietà sull immobile sito in Parigi sopra descritto, eventualmente gravato dall usufrutto vitalizio in favore di Caietto; - il diritto di pretendere ed ottenere entro il giorno la liberazione del suddetto bene dall ipoteca iscritta a, in data, ai numeri, per euro, a garanzia del mutuo di cui infra; - tutti i diritti a me spettanti sulla successione del mio zio D America (generalità), sotto la condizione sospensiva che egli mi premuoia e che io sia suo erede entro il 220