ha pronunciato la presente

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1 N /2012 REG.PROV.COLL. N /2011 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 113 del 2011, proposto da: A.D.C. Polimedica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvia Stefanelli e Franco Scarpelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest ultimo, in Milano Corso Italia n. 8; contro A.S.L. Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Varese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall avv. Simona Annamaria Norreri, presso il cui studi ha eletto domicilio, in Milano via Barozzi n. 6; per l accertamento, in via principale, della nullità del provvedimento dell A.S.L. della Provincia di Varese, datato prot. n. 2010/014ASD recante il diniego dell autorizzazione all effettuazione di pubblicità sanitaria; in via subordinata, per l annullamento - del medesimo provvedimento sopra individuato; 1/9

2 - di ogni altro provvedimento presupposto o connesso; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Asl A.S.L. della Provincia di Varese; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Designato relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2012 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La società ricorrente chiede l accertamento della nullità o, in via subordinata, l annullamento dell atto indicato in epigrafe, deducendone l adozione in difetto di attribuzioni, ovvero, in subordine, l illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere. Si è costituita in giudizio l Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Varese, eccependo l infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto. Le parti hanno prodotto memorie e documenti. All udienza del , la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1) La società A.D.C. Polimedica s.r.l. gestisce dal 2010 una struttura sanitaria odontoiatrica, sita in Varese, della quale Giuseppe Cesare Onorati è il direttore sanitario. In tale veste, Onorati in data ha presentato all Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Varese e 2/9

3 all A.S.L. di Varese un istanza per l autorizzazione alla diffusione di alcune pubblicità della struttura ambulatoriale, allegando alla domanda un progetto di pubblicità contenente un elenco delle prestazioni erogate con le relative tariffe. Con atto datato , l Ordine ha espresso un parere sfavorevole sul contenuto del testo pubblicitario in quanto non conforme agli artt. 55 e 56, commi 1 e 2 C.D e alle linee guida FNOMCEO, paragrafo 4 ove è precisato che: nell indicazione delle attività svolte e dei servizi prestati, deve farsi riferimento al Tariffario Nazionale o ai Nomenclatori Regionali o ad elenchi eventualmente predisposti dalla FNOMCEO. Successivamente l A.S.L. di Varese, con l atto impugnato, ha respinto la richiesta di autorizzazione limitandosi a richiamare il parere sfavorevole espresso dall Ordine. Avverso quest ultima determinazione, la società A.D.C. Polimedica s.r.l. ha proposto il ricorso di cui si tratta. 2) In via preliminare, deve essere rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione al giudizio proposto. L esame della questione richiede la ricostruzione del quadro normativo di riferimento. L art. 2 lett. b) del d.l. 2006, n. 223, convertito in legge con modificazioni dall art. 1, della legge 4 agosto 2006, n rubricato Disposizioni urgenti per la tutela della concorrenza nel settore dei servizi professionali - in conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonché al fine di assicurare agli utenti un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, ha 3/9

4 abrogato, dalla data della sua entrata in vigore, le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono, con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali, il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonché il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni secondo criteri di trasparenza e veridicità del messaggio il cui rispetto è verificato dall'ordine. Il terzo comma dell art. 2 ha imposto l adeguamento alla nuova disciplina, entro il 1 gennaio 2007, delle disposizioni deontologiche e pattizie e dei codici di autodisciplina che contengono, tra l altro, prescrizioni espressive del divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa, sanzionando il mancato adeguamento con la nullità delle relative disposizioni. La novella ha liberalizzato l attività pubblicitaria e informativa svolta dagli esercenti attività libero professionali e intellettuali, sottraendola alla previgente logica autorizzatoria, sicché la scelta di effettuare della pubblicità è rimessa all autonoma iniziativa dei soggetti interessati, con soppressione di qualunque meccanismo pubblicistico di rimozione di un limite legale allo svolgimento di tale attività. E stato mantenuto solo un potere di verifica, da parte dell ordine di riferimento, sul contenuto del messaggio pubblicitario, al fine di valutare il rispetto dei limiti legali consistenti nella trasparenza e nella veridicità del messaggio, così dando vita ad una liberalizzazione temperata dalla conservazione del potere di controllo. Insomma, l espressa previsione dell art. 2 ha comportato il venire meno delle disposizioni legislative e regolamentari che 4/9

5 prevedevano, con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali, tra l'altro, il divieto di svolgere pubblicità informativa (cfr. Cassazione civile, sez. III, 15 gennaio 2007, n. 652), tra le quali anche la legge n. 175 del 1992, che in precedenza disciplinava la pubblicità concernente l'esercizio delle professioni sanitarie (cfr. Cassazione civile, sez. III, 30 novembre 2006, n ; sul punto anche Tar Marche Ancona, 08 febbraio 2010 e giurisprudenza ivi richiamata). Vale precisare che l art. 2 è diretto a realizzare la tutela della concorrenza nel settore dei servizi professionali, senza alcuna limitazione in ordine alla forma giuridica del soggetto che svolge tale attività. Proprio il rispetto del principio concorrenziale in materia di attività professionali impone di riferire la liberalizzazione alla pubblicità delle attività libero professionali ed intellettuali in quanto tali, indipendentemente dalla circostanza che siano svolte in forma individuale o collettiva, contrariamente alle opinioni espresse dalla parte resistente (cfr. memoria depositata in data ). Sicuramente il dato letterale non giustifica una diversa interpretazione, in quanto non riferisce la liberalizzazione alle sole attività individuali. Inoltre, sul piano sistematico, riferire la liberalizzazione solo alle attività svolte in forma individuale evidenzierebbe una palese contraddizione nella disciplina, in quanto si introdurrebbe un diverso trattamento giuridico di alcuni aspetti della medesima attività in dipendenza del suo svolgimento in forma collettiva o individuale, senza che tale dato incida sulla natura e sulle caratteristiche dell attività medesima e sulle esigenze, interne e 5/9

6 comunitarie, di promozione della concorrenza, cui tende il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, con conseguente irragionevole disparità di trattamento, di dubbia compatibilità costituzionale. Del resto, il fine perseguito dalle norme di cui si tratta, che riflettono una ratio di promozione della concorrenza, è quello di assicurare agli utenti un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato e tale obiettivo sarebbe frustrato dall interpretazione restrittiva, pure prospettata negli atti prodotti in giudizio, tesa ad escludere dalla novella le attività professionali svolte in forma societaria (cfr. sul punto Tar Emilia Romagna Bologna, sez. II, 12 gennaio 2010, n. 16). Proprio la considerazione della disciplina introdotta in materia dal d.l. 2006, n. 223, conduce ad escludere la sussistenza della giurisdizione amministrativa nella controversia de qua, che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. Il criterio costituzionale di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, posto dall art. 103 Cost. e fondato sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, con attribuzione della cognizione dei primi al giudice ordinario e dei secondi al giudice amministrativo in giurisdizione generale di legittimità, si completa con la previsione di ipotesi legali di giurisdizione esclusiva in particolari materie, connotate dall estensione della cognizione del giudice amministrativo anche ai diritti soggettivi, sul presupposto dell intervento dell amministrazione in tali settori come Autorità, siccome investita di poteri autoritativi di matrice pubblicistica, funzionali alla gestione degli interessi pubblici affidati alle sue cure (cfr. Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204; Corte Cost., 11 maggio 2006, n. 191) 6/9

7 L attribuzione di una causa al giudice ordinario o al giudice amministrativo avviene secondo il consolidato criterio della causa petendi, ossia sulla base della consistenza che assume la posizione giuridica soggettiva azionata dal ricorrente, in base alla situazione di fatto e di diritto posta a fondamento della pretesa vantata. Nel caso di specie, il quadro normativo e fattuale posto dalla ricorrente a fondamento della domanda evidenzia la sua titolarità di un diritto soggettivo allo svolgimento della pubblicità informativa, sulla base della soppressione di qualunque potere autorizzatorio in materia, in conseguenza della liberalizzazione introdotta dal d.l n. 163, che, come già evidenziato, ha abrogato le norme che subordinavano l effettuazione della pubblicità ad una specifica autorizzazione. La controversia, quindi, verte sulla lesione del diritto soggettivo vantato, sul presupposto della soppressione del potere autorizzatorio in passato attribuito all amministrazione, con conseguente prospettazione della nullità dell atto impugnato per difetto assoluto di attribuzioni, ai sensi dell art. 21 septies della legge 1990 n Nondimeno, in materia di accertamento della nullità del provvedimento, l art. 133, comma 1, lett. a), n. 5, del codice del processo amministrativo configura la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo in caso di provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato. Ne deriva che nelle altre ipotesi di nullità enucleate dall art. 21 septies della legge 1990 n. 241 mancanza degli elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzioni, nonché ipotesi di nullità testuale perché prevista da specifiche norme di legge - si applicano gli ordinari criteri di riparto di giurisdizione, sicché laddove la 7/9

8 nullità si correli alla lesione di un diritto soggettivo la cognizione spetta al giudice amministrativo solo se la relativa materia rientra nella sua giurisdizione esclusiva, altrimenti compete al giudice ordinario (cfr. in argomento T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 19 novembre 2008, n. 5456; Consiglio di stato, sez. VI, 03 marzo 2010, n. 1247). Nel caso di specie la nullità è prospettata per difetto assoluto di attribuzioni e, pertanto, sottende, come già evidenziato, un diritto soggettivo allo svolgimento di pubblicità informativa, ma la relativa materia non è compresa tra quelle di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sicché la cognizione della controversia resta riservata alla giurisdizione del giudice ordinario. Di conseguenza, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alla controversia di cui si tratta, individuando nel giudice ordinario l organo dotato di giurisdizione nella materia de qua. Ai sensi dell art. 11 c.p.a. sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda fino alla scadenza del termine di tre mesi decorrente dal passaggio in giudicato della presente decisione per la riassunzione davanti al giudice ordinario. La complessità delle questioni trattate consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando, dichiara il proprio difetto di giurisdizione ed individua nel giudice ordinario l organo dotato di giurisdizione rispetto alla controversia proposta. Compensa tra le parti le spese della lite. 8/9

9 Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati: Domenico Giordano, Presidente Silvana Bini, Primo Referendario Fabrizio Fornataro, Primo Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/04/2012 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 9/9

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