ha pronunciato la presente

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1 N /2013 REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 203 del 2012, proposto da: Soc Telecom Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Cintioli, Claudio Tesauro, Domenico Ielo, con domicilio eletto presso Erede Pappalardo Studio Bonelli in Roma, via Salaria, 259; contro Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni, rappresentata e difesa per legge dall'avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; per l'annullamento - della delibera n. 545/11/CONS: irrogazione sanzione amministrativa pecuniaria per violazione delle disposizioni di cui all'art. 1 co. 11 delibera 34/09/CIR - (art. 119 c.p.a.) Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità per le garanzie nelle comunicazioni; Viste le memorie difensive; 1/14

2 Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2013 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il provvedimento impugnato irroga tre sanzioni afflittive in ragione della plurima violazione del Piano di numerazione nazionale (PNN) adottato dalla Autorità. Secondo l Autorità, in particolare, Telecom avrebbe violato il Piano in quanto avrebbe: a) destinato alcune risorse di numerazione (che erano, secondo la previgente normativa, nella disponibilità di Telecom) ad usi non consentiti dal Piano di numerazione nazionale adottato dalla Autorità; b) omesso la comunicazione all Autorità di alcune informazioni dalla stessa richieste; c) omesso la migrazione dei servizi ancora attivi su alcune risorse di numerazione. Il servizio in oggetto Infotim concerne la messaggistica aziendale mobile (cd. MAM). Tramite Infotim, Telecom fornisce ai propri clienti (principalmente enti pubblici e banche) una soluzione tecnologica che consente l invio massivo di sms verso l utenza finale di questi ultimi. Con riferimento alla clientela pubblica, il servizio è erogato in base ad una convenzione con la società Consip con la quale Telecom è obbligata ad offrire il servizio di messaggistica alle P.A., che lo utilizzano per fornire informazioni ai cittadini o per interagire con i propri dipendenti. Il cittadino riceve comunicazioni relative ad eventi, spettacoli, traffico, meteo, comunicati stampa, auto rimosse ecc. Per poter erogare i propri servizi, oltre al provvedimento abilitativo, gli operatori telefonici necessitano di risorse di numerazione. Si tratta di 2/14

3 combinazioni di numeri (gli archi di comunicazione) che vengono utilizzate dall utente per accedere al servizio. Tali numerazioni richiedono una pianificazione da parte dell AGCOM, che adotta il Piano di numerazione nazionale (PNN). Il Piano stabilisce: a) la struttura della numerazione; b) la corrispondenza tra la numerazione ed i servizi per i quali la numerazione può essere utilizzata; c) le modalità e le procedure per l assegnazione dei diritti d uso delle numerazioni; d) i criteri per l uso efficiente delle numerazioni. Come qualsiasi altro atto pianificatorio, il Piano di numerazione approvato dall AGCOM destina le singole risorse (di numerazione) a specifici usi, assegnando ad ogni tipologia di servizio di comunicazione elettronica una determinata numerazione. Il Piano di numerazione così definito è strutturato per servizi attraverso l associazione della tipologia di servizio alle decadi. Le decadi sono poi suddivise in sottodecadi che assegnano porzioni di archi numerici della decade in funzione delle specifiche tipologie di servizi che possono essere svolte all interno della decade. Sino ad oggi l AGCOM ha adottato due Piani nazionali di numerazione che, tra l altro, hanno entrambi disciplinato l utilizzo della decade 4. Il primo, approvato con delibera AGCOM n. 9/03/CIR, destinava l intera decade 4 allo svolgimento dei servizi interni di rete e, cioè, a servizi forniti dall operatore stesso correlati con le funzionalità di rete e che non necessita di interoperabilità tra reti di operatori diversi. L attivazione di tali servizi e l utilizzo della decade 4 erano subordinati alla previa comunicazione (con almeno 30 giorni di anticipo) all AGCOM e al Ministero delle comunicazioni. Tale PNN non richiedeva una descrizione esaustiva del servizio espletato con la numerazione in decade /14

4 Nella vigenza di tale Piano, l AGCOM aveva rilevato che la numerazione in decade 4 era utilizzata dagli operatori dotati di rete per offrire un ampia varietà di servizi (tanto non a sovrapprezzo quanto a sovrapprezzo) che non potevano essere classificati come interni di rete. L AGCOM ha adottato un nuovo PNN con delibera n. 26/08/CIR che, tra l altro, ha modificato le modalità di utilizzo della numerazione in decade 4. Nel disciplinare con maggiore dettaglio la tipologia dei servizi interni di rete, il nuovo PNN ha sancito un doppio regime all interno della decade 4, associando: a) i servizi di messaggistica a sovrapprezzo alle sottodecadi da 43 a 49; b) i servizi interni di rete alle sottodecadi 40, 41 e 42. Inoltre, il PNN ha subordinato l attivazione dei servizi interni di rete e l utilizzo delle sottodecadi 40, 41 e 42 alla preventiva comunicazione all AGCOM e al Ministero delle comunicazioni della descrizione esaustiva del servizio espletato (comprensiva del prezzo praticato) vietando l utilizzo delle sottodecadi 40, 41 e 42 per i servizi a sovrapprezzo. E stata data, poi, la definizione di servizi interni di rete e di servizi a sovrapprezzo. I primi sono, secondo il nuovo PNN, quei servizi forniti dall operatore di rete e correlati alla funzionalità della rete. Si tratta, cioè, di servizi che l operatore telefonico eroga in favore della propria clientela relativi ai sistemi di segnalazione e tariffazione, ovvero servizi che attengono al rapporto tra utente e operatore di rete e non richiedono l interoperabilità tra reti di operatori diversi. Sono inclusi in tale categoria i cd. servizi di natura ancillare che completano il servizio di comunicazione di base, quali, ad esempio, la fornitura di informazioni 4/14

5 sul traffico effettuato, la verifica del credito disponibile, il trasferimento di chiamata, la presentazione del numero chiamante, ecc. I servizi a sovrapprezzo, invece, sono quelli forniti attraverso reti di comunicazione mediante specifiche numerazioni che consentono l accesso a informazioni e prestazioni a pagamento. Il 3 dicembre 2009 l AGCOM ha segnalato ad alcuni operatori, tra cui Telecom, che il 31 gennaio 2010 sarebbe terminato il periodo transitorio nel quale era stato concesso l utilizzo delle numerazioni a codice 4 secondo la precedente pianificazione. In vista dell entrata in vigore della nuova disciplina (1 febbraio 2010), l AGCOM ha pertanto raccomandato agli operatori di comunicare, con almeno 30 giorni di anticipo, i servizi che si intendevano attivare, invitando anche ad indicare nello stesso termine tutte le numerazioni già attive tramite le quali si intendeva proseguire nella fornitura del medesimo servizio (nota prot. n del 3 dicembre). Il 24 dicembre 2009 Telecom ha inviato all AGCOM gli elenchi delle numerazioni in decade 40, 41 e 42 in essere o che sarebbero state attivate entro il 1 febbraio In merito alle informazioni fornite dalla società, l AGCOM ha ritenuto: - che i servizi indicati non fossero descritti in maniera esaustiva; - che parte di essi era difforme dalla definizione di servizi interni di rete contenuta nel PNN. Per tali ragioni l AGCOM ha richiesto una integrazione dei dati forniti (nota del 14 gennaio 2010, prot. n. 2288). Telecom ha integrato la descrizione dei servizi con maggiori elementi informativi. Esaminata anche tale documentazione, l AGCOM ha: - ritenuto alcuni servizi conformi alla vigente normativa (per un totale di 5/14

6 27 servizi: 24 su rete mobile e 3 su rete fissa); - richiesto maggiori dettagli per i servizi di messaggistica per le pubbliche amministrazioni in base alla convenzione Consip; - ritenuto gli altri servizi non conformi perché non qualificabili come servizi interni di rete. Successivamente, l AGCOM ha richiesto l elenco dei servizi che Telecom ha migrato sulle decadi 40, 41 e 42 con l indicazione, per ogni numerazione, del tipo di servizio fornito, della data di attivazione e della data di invio delle comunicazioni trasmesse al Ministero dello sviluppo economico come prescritto dall art. 9, comma 5, del PNN (nota prot. n in data 31 marzo 2010). A tale richiesta Telecom ha risposto allegando l elenco aggiornato delle numerazioni appartenenti alle sottodecadi 40, 41 e 42 (anche per effetto della migrazione delle numerazioni dei servizi che in precedenza utilizzavano le sottodecadi 43). Il 4 marzo 2010 la direzione reti e servizi dell AGCOM ha emanato un atto indirizzato agli operatori al fine di convergere su una uniforme applicazione del quadro normativo sulla natura dei servizi interni di rete. L AGCOM ha precisato che non rientrano nella tipologia dei servizi interni di rete i servizi: - gratuiti (per il solo fatto di non essere a pagamento); - prestati in via esclusiva per la clientela dell operatore; - svolti nell interesse o su richiesta di soggetti terzi (banche, assicurazioni, ecc.). Secondo l AGCOM sarebbero servizi interni soltanto quelli correlati con i sistemi di segnalazione o di tariffazione dell operatore, quali, ad esempio, i servizi di: 6/14

7 - rubrica telefonica personale; - ora esatta; - sveglia; - segreteria telefonica; - ricarica; - verifica del credito residuo, ecc. Con delibera n. 545/11/CONS, l Autorità ha contestato alla ricorrente tre diversi comportamenti riconducibili: a) alla utilizzazione impropria delle risorse in decade 4 destinate in via esclusiva ai servizi interni di rete (sottodecadi 40, 41 e 42) in violazione dell art. 9, comma 1, della delibera n. 26/08/CIR; b) alla omessa comunicazione alla Autorità di alcune informazioni richieste dalla stessa, in violazione dell art. 9, comma 5, della delibera n. 26/08/CIR; c) alla omessa migrazione dei servizi ancora attivi sulla numerazione in decade 4 (sottodecadi 40, 41 e 42) in violazione dell art. 1, comma 11, della delibera n. 34/09/CIR. Deduce la ricorrente la illegittimità della delibera impugnata per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili. Si è costituita in giudizio l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Alla udienza del 22 maggio 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO Il ricorso è parzialmente fondato. Con le prime due censure la odierna ricorrente deduce la illegittimità dell atto impugnato sotto il profilo della violazione e falsa applicazione dell art. 98, comma 11, del codice delle comunicazioni elettroniche oltre che della violazione dell art. 1 L. n. 689/ /14

8 Secondo la prospettazione della ricorrente, in particolare, il sistema sanzionatorio descritto dalle norme sarebbe tipico e farebbe riferimento non già ad una generica inosservanza ad una prescrizione pubblicistica quanto, piuttosto, alla specifica inottemperanza ad atti ordinatori. La censura è infondata. L art. 98, comma 11, D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259/2003 dispone che Ai soggetti che non ottemperano agli ordini ed alle diffide, impartiti ai sensi del Codice dal Ministero o dall'autorità, gli stessi, secondo le rispettive competenze, comminano una sanzione amministrativa pecuniaria da euro ,00 ad euro ,00 ( ). Rileva il Collegio come il potere sanzionatorio della Autorità risulti connesso alla violazione di specifiche disposizioni contenute nelle delibere emesse dalla Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni rilevando, ai fini della applicazione della richiamata norma, la violazione delle puntuali previsioni oggetto delle delibere quale precetti in grado di fondare il potere interdittivo e sanzionatorio. Sotto tale profilo, del resto, occorre osservare come lo stesso art. 3 del PNN disponga che l utilizzo delle numerazioni in difformità del presente piano ( ) comporta ( ) l irrogazione delle sanzioni previste dalla normativa vigente, con la conseguente tipizzazione del precetto e della sanzione irrogata dalla Autorità. L intervenuto accertamento in merito alla violazione di specifiche disposizioni del PNN costituisce, dunque, il presupposto fondante il potere sanzionatorio e, sotto tale profilo, deve ritenersi legittima la delibera oggetto di impugnazione. Con una terza censura la parte ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento impugnato sotto il profilo dell ulteriore violazione del disposto di cui agli artt. 28 e 98, comma 11, del D.Lgs. n. 259/2003 oltre 8/14

9 che dell eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 689/1981. Deduce la ricorrente che il primo addebito contestato muoverebbe da una ineliminabile petizione di principio e, cioè, che il PNN in modo inequivocabile precludesse l utilizzazione delle sottodecadi 40, 41 e 42 per il servizio Infotim mentre, secondo la prospettazione della ricorrente, il PNN non avrebbe in alcun modo provveduto a regolamentare i servizi non a sovrapprezzo non vietando, conseguentemente, l utilizzo delle sottodecadi per i servizi non a sovrapprezzo. La censura è infondata. Così come emerge chiaramente dal contenuto del provvedimento e dalla istruttoria posta in essere dalla Autorità, le sottodecadi risultano dedicate e vincolate dal PNN ai soli servizi interni di rete e, cioè, a quei servizi - serventi o ancillari - forniti direttamente dall operatore al proprio cliente quale completamento di un servizio base già fornito. Al contrario, nella fattispecie in oggetto, Telecom ha stipulato dei contratti (Piani di offerta) con i propri clienti aziendali al fine di fornire un servizio agli utenti finali di questi ultimi, provvedendo, in tal modo, ad utilizzare le risorse numeriche in sottodecadi per finalità palesemente commerciali. Secondo l art. 9 dell Allegato A alla delibera n. 26/08/CIR, infatti, le numerazioni per i servizi interni di rete sono dedicate ai servizi forniti dall operatore stesso ai propri clienti, che per loro natura non necessitano di interoperabilità tra reti di operatori diversi, correlati con la specifica rete ed i relativi sistemi di segnalazione e tariffazione, inclusi i servizi di natura ancillare che completano il servizio di comunicazione di base, quali ad esempio la fornitura di informazioni sul traffico effettuato, la verifica del credito, il trasferimento di chiamata, la presentazione del 9/14

10 numero chiamante, ecc.. Con una quarta e quinta censura ribadite, sotto l aspetto della duplicazione della sanzione, nell ambito del sesto motivo di ricorso la ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento impugnato in relazione alla violazione del disposto di cui all art. 9, comma 11, dell allegato A alla delibera n. 26/08/CIR e dell art. 1, comma 11, della delibera n. 34/09/CIR oltre che per eccesso di potere per difetto di istruttoria. Deduce la ricorrente che la seconda e la terza contestazione secondo cui Telecom non avrebbe comunicato all AGCOM la descrizione dettagliata del servizio Infotim nei trenta giorni precedenti la attivazione dello stesso e non avrebbe provveduto a migrare i servizi attivi sulla numerazione in decade 4 sarebbero infondate in considerazione della avvenuta trasmissione degli elenchi di numerazioni 40, 41 e 42 con la specifica della tipologia di servizio svolto o da attivare e, comunque, della incertezza interpretativa del PNN. In ogni caso, secondo la prospettazione della ricorrente, le contestazioni sarebbero illegittime in considerazione della illegittima frammentazione in una pluralità di fattispecie dell unico comportamento oggetto di sanzione. Le censure sono fondate sotto l aspetto della errata modalità di determinazione ed applicazione delle sanzioni. Rileva il Collegio, in particolare, come il complessivo comportamento contestato alla odierna ricorrente sia riconducibile ad una unica fattispecie consistita nel non corretto utilizzo delle sottodecadi 40, 41 e 42, con conseguente illegittimità della frammentazione della condotta sanzionata. Sotto tale profilo, infatti, l unicità di condotta deve essere ravvisata non solo con riguardo alla prima contestazione errato utilizzo delle 10/14

11 sottodecadi con riferimento a circa 1730 numeri ancora attivi ma anche con riferimento al mancato rispetto del termine utile ai fini della migrazione dei servizi non a sovrapprezzo. Appare evidente, infatti, che il mancato rispetto del termine migratorio non può configurarsi quale autonoma condotta, costituendo nient altro che un aspetto del comportamento relativo al contestato errato utilizzo degli archi numerici in sottodecade Sotto tale profilo, infatti, la odierna ricorrente è stata sanzionata proprio per avere continuato ad utilizzare le sottodecadi non consentite non provvedendo, in tale modo, al rispetto della necessaria migrazione dei servizi non qualificabili quali interni di rete verso altre decadi; l utilizzo errato delle sottodecadi, infatti, implica necessariamente il mancato adeguamento all obbligo di migrazione. Quanto, poi, alla seconda contestazione - relativa alla mancata comunicazione all AGCOM della descrizione dettagliata del servizio Infotim nei trenta giorni precedenti la attivazione dello stesso - occorre rilevare come la qualificazione del servizio Infotim operata dalla Autorità servizi diversi da quelli interni di rete sia tale da escludere alla fattispecie in oggetto l applicazione del disposto di cui all art. 9, comma 5, dell allegato A alla delibera n. 26/08/CIR in tema di comunicazione delle numerazioni utilizzate; la disposizione in esame, infatti, fa espresso riferimento ai soli servizi interni di rete e, conseguentemente, ad una tipologia di servizi differenti da quelli oggetto di contestazione ad opera della Autorità. La fattispecie contestata alla odierna ricorrente, dunque, è consistita proprio nella utilizzazione delle sottodecadi per servizi diversi da quelli interni di rete e, quindi, nella errata applicazione dell art. 9 dell allegato A alla delibera n. 26/08/CIR; l esclusione dei servizi 11/14

12 dall ambito di quelli qualificabili in termini di servizi interni di rete, conseguentemente, non può determinare l applicazione di un precetto art. 9, comma 5, dell allegato A alla delibera n. 26/08/CIR che, al contrario, presuppone la presenza di un servizio qualificabile come interno di rete. Quanto, infine, alla dedotta illegittimità nella applicazione del concorso formale omogeneo di cui all art. 8 L. n. 689/1991 con riferimento alla prima violazione contestata e relativa alla negoziazione di decadi non negoziabili, osserva il Collegio come correttamente l Autorità abbia applicato alla fattispecie in esame l istituto del concorso formale omogeneo in relazione alla ripetuta violazione del disposto di cui all art. 9 dell allegato A alla delibera n. 26/08/CIR. Ritiene tuttavia congrua il Collegio, in relazione al comportamento oggetto di contestazione, all opera svolta dall agente per la eliminazione e l attenuazione delle conseguenze della violazione, alla personalità dell agente ed alle condizioni economiche dello stesso, l applicazione della sanzione non già nella misura massima (triplo della sanzione base) quanto, piuttosto nella misura intermedia del doppio della sanzione contestata. Sotto tale profilo, infatti, posto il limite massimo del triplo indicato dall art. 11 L. n. 689/1981 e fissato l importo base della sanzione in Euro ,00 (centocinquantamila/00), il Collegio ritiene congrua la fissazione della sanzione in Euro ,00 (trecentomila/00) pari, appunto al doppio della sanzione base contestata alla ricorrente. Sulla base di tali considerazioni il Collegio dispone l annullamento delle sanzioni di cui ai punti 2 e 3 del provvedimento impugnato - relative alla mancata comunicazione all AGCOM della descrizione dettagliata del servizio Infotim nei trenta giorni precedenti la attivazione dello stesso 12/14

13 ed alla mancata migrazione dei servizi attivi sulla numerazione in decade 4 e, in applicazione del cumulo giuridico in tema di concorso formale omogeneo di fattispecie sanzionatorie alla luce dei parametri dell'art. 11 l. n. 689 del 1981, reputa congrua e proporzionata alla violazione descritta nel punto 1, la determinazione della sanzione pecuniaria di Euro ,00 (trecentomila/00) calcolata nel seguente modo: ,00 (centocinquantamila/00) quale importo base della sanzione, aumentata di Euro ,00 (centocinquantamila/00) in virtù del concorso formale omogeneo di cui all art. 8 L. n. 689/1981. Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi possono essere compensate per intero tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente nei sensi di cui alla motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati: Angelo Gabbricci, Presidente Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore Rosa Perna, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE 13/14

14 DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/08/2013 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 14/14