EFFETTI ECONOMICI DELLA LENDER S LIABILITY E DELLA FINANCIAL RESPONSIBILITY PER DANNI AMBIENTALI *

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1 EFFETTI ECONOMICI DELLA LENDER S LIABILITY E DELLA FINANCIAL RESPONSIBILITY PER DANNI AMBIENTALI * Donatella Porrini ** 1. - Introduzione I limiti dell attribuzione della responsabilità per danni ambientali Esperienze internazionali di applicazione della lender s liability Gli effetti economici della lenders liability Applicazioni della financial responsibility: in particolare il caso dell assicurazione fideiussoria Analisi economica della financial responsibility Conclusioni. Economic Effects of Lender s Liability and Financial Responsibility in Case of Environmental Damages. Abstract In the case of environmental damages that exceed their equity, firms can be induced to exert too low level of care and part of the damages can remain uncovered. These important effects motivate the discussion about lender s liability and financial responsibility as possible solutions. So, first of all, the application of these two solutions in an international context is analyzed. Then, considering an asymmetric information framework, the economic effects that follow the application are pointed out. The lender s liability solution is considered as has been investigated by economic literature. While the advantages of financial responsibility solution in terms of capital structure, decision of investment and level of care are outlined also by the use of an economic model. JEL: G32, K13, K32. * Questo lavoro è stato presentato come comunicazione nella sessione di Economia del Diritto coordinata da Diego Piacentino alla XLII Riunione Scientifica Annuale della SIE, Roma ottobre ** Università degli Studi di Milano - Istituto di Scienze Economiche e Statistiche Via Festa del Perdono, MILANO - donatella.porrini@unimib.it 1

2 1. Introduzione Quello dei danni ambientali è un problema importante per i paesi industrializzati: la cronaca degli ultimi anni ha registrato di frequente avvenimenti che hanno provocato gravissimi danni all ecosistema in molte parti del mondo, come nel caso di petroliere che hanno inquinato le coste ed impianti industriali che hanno provocato emissioni nocive per le zone circostanti. La stessa Commissione europea il 9 febbraio 2000 ha presentato il Libro Bianco sulla responsabilità per danni all ambiente 1 dove nell Introduzione viene fatto esplicito riferimento al recente disastro ecologico della petroliera Erika, che ha causato una cospicua contaminazione della costa francese e la morte dolorosa e atroce di migliaia di uccelli marini ed altri animali. Sulla scorta dell emozione provocata da questo ed altri avvenimenti, la Comunità Europea ha voluto delineare la struttura di un futuro sistema di responsabilità comunitario per i danni ambientali. In particolare, la questione a cui vuole rispondere il Libro Bianco è chi debba pagare per i costi di eliminazione dell inquinamento e di risanamento dei danni, cioè se spetta alla società nel suo complesso, in altre parole al contribuente, sostenere tali costi o spetta all autore dell inquinamento, sempreché esso possa essere individuato. Il metodo adottato nel Libro Bianco e diffuso nelle legislazioni dei paesi industrializzati per affrontare il problema dei danni ambientali è quello di attribuire la responsabilità in ambito civile al soggetto che ha causato l inquinamento 2, secondo il polluter pays principle. A sostegno di questa scelta la letteratura di analisi economica del diritto 3 ha dimostrato che un sistema di attribuzione della responsabilità, data l ipotesi di assenza di problemi informativi, consente ex post una perfetta internalizzazione dei danni 4 e genera ex ante un incentivo all adozione di un efficiente livello di misure preventive 5. 1 COM, 66 final, Bruxelles, 9 febbraio Per un approfondimento circa il problema dell attribuzione della responsabilità per danni ambientali: cfr. Pozzo (1996). 3 Per tutti: cfr. Shavell (1987). 4 Per una definizione di esternalità con riferimento all analisi economica del diritto: cfr. Chiancone, Porrini (1998, cap. 3). 5 Per un approfondimento sul collegamento tra la responsabilità per i danni e l incentivo alle prevenzioni secondo un criterio efficienza : cfr. Calabresi (1970). 2

3 Proprio nel caso dei danni ambientali può avvenire, però, che l attribuzione della responsabilità trovi un limite derivante dal fatto che tali danni possono essere di dimensioni tali da provocare il fallimento dell impresa inquinatrice: l insufficiente capacità patrimoniale della persona fisica o giuridica implica una mancata internalizzazione che, in pratica, si sostanzia in una incompleta compensazione per le vittime ed in una scarsa incentivazione ad adottare misure di prevenzione. La lender s liability e la financial responsibility rispondono proprio all esigenza di trovare una soluzione per internalizzare i danni che altrimenti rimarrebbero non compensati: in particolare, la prima comporta ex post l estensione della responsabilità ai finanziatori dell impresa, mentre la seconda impone all impresa di individuare ex ante le risorse finanziarie da destinare al risarcimento dei danni. Per analizzare gli effetti economici conseguenti all applicazione di questi rimedi verrà presentato, nel prossimo paragrafo, un confronto con altre possibili soluzioni, quali un sistema di compensazione tramite un fondo ed un sistema di copertura assicurativa. Si cercherà poi di evidenziare le caratteristiche dei sistemi di responsabilità per danni ambientali che si sono sviluppati a livello internazionale, in Europa e negli Stati Uniti, con particolare attenzione all applicazione delle soluzioni della lender s liability e della financial responsibility. Verrà poi preso in considerazione specificatamente lo strumento della lender s liability analizzando la letteratura economica che ne ha studiato gli effetti economici anche in presenza di asimmetrie informative, moral hazard e adverse selection. Infine, gli effetti economici della financial responsibility verranno considerati all interno di un modello economico, in vista di una possibile futura applicazione nell ambito del sistema di responsabilità per danni ambientali della Comunità Europea. 2. I limiti dell attribuzione della responsabilità per danni ambientali Se si analizza l effetto dell applicazione di un sistema di responsabilità, una volta identificata la causa del danno ambientale, individuato il nesso di causalità attraverso il comportamento degli attori responsabili e quantificato il danno, si raggiunge l effetto di internalizzare i costi sociali derivanti dalle attività svolte dagli individui ritenuti responsabili. 3

4 Accanto a questo risultato in termini di internalizzazione, si ha anche l importante effetto di incentivazione alla prevenzione: se vige un sistema di attribuzione della responsabilità per il quale il costo del danno, cioè il risarcimento, viene addossato ai soggetti che lo provocano, essi sono stimolati ad adottare delle precauzioni e sono spinti ad investimenti e ricerche per ridurre i rischi ambientali. E ciò è vero se l internalizzazione del danno avvenga con il riconoscimento di un risarcimento oppure con la copertura diretta dei costi di bonifica oppure di recupero di uno stato di qualità accettabile per l ambiente compromesso 6. Il processo di internalizzazione del danno, con il conseguente stimolo alla prevenzione, trova però un limite nella cosiddetta judgement proofness 7, cioè nella situazione per la quale l inquinatore non è in grado di far fronte all intero ammontare dei danni derivanti dall incidente ambientale: in pratica, ciò si verifica in tutti quei casi in cui si ha il fallimento dell impresa che ha causato il danno ambientale e che è stata giudicata responsabile. In verità, tale situazione è abbastanza frequente poiché la judgement proofness è un problema che emerge dal confronto relativo tra risorse finanziarie dell impresa e dimensione del danno, nel senso che non riguarda solamente gli incidenti catastrofali 8, ma anche incidenti ambientali minori con danni anche non ingenti, ma che rimangono comunque non internalizzati a causa del fallimento dell impresa inquinatrice. Si possono fare due tipi di considerazioni sul problema di judgement proofness così definito guardando, da una parte, a livello microeconomico, al punto di vista dell impresa e, dall altra, a livello macroeconomico, al punto di vista della società nel suo complesso. 6 Nella letteratura di analisi economica del diritto, così come in questo contributo, non si considera che, in verità, quando si parla di internalizzazione si dovrebbe tenere conto di una quota di costi sociali residua, nel senso che, in caso di bonifica, la qualità dell ambiente dopo il danno non può spesso essere del tutto ripristinata e si ha quindi una diminuzione del bene collettivo. Si dovrebbe quindi considerare il problema dell internalizzazione del danno ambientale non solo in termini di scelta tra il livello dei costi di prevenzione (fino al livello socialmente ottimale) ed il livello atteso dei costi per il risarcimento del danno ambientale anche in funzione della probabilità del danno e dei costi collettivi residui attesi, che aumentano al diminuire dei costi di prevenzione. 7 Cfr. Summers (1983); Schwartz (1985); Shavell (1986). 8 Per un approfondimento sugli incidenti ambientali di tipo catastrofale con particolare attenzione agli aspetti economici: cfr. Froot (1999). 4

5 Dal punto di vista dell impresa la situazione di judgement proofness può costituire un opportunità per evitare il pagamento dei danni 9. L esperienza statunitense, che verrà analizzata nei paragrafi successivi, è stata proprio caratterizzata dalla scelta delle piccole dimensioni da parte di imprese operanti in settori rischiosi dal punto di vista ambientale al fine di avere risorse finanziarie limitate in caso di disastro ecologico 10. Dal punto di vista sociale, invece, la mancata o solamente parziale internalizzazione dei danni provoca, come conseguenza, che le vittime degli incidenti non vengono indennizzate e i luoghi inquinati non vengono decontaminati. Proprio queste conseguenze dal punto di vista sociale motivano la ricerca di soluzioni al fine di provvedere a compensare quella parte dei danni che, eccedendo la copertura fornita dalle parti solo parzialmente solvibili, rimarrebbe altrimenti a carico della società. A questo proposito si possono considerare soluzioni tradizionali, come un sistema di assicurazione sulla responsabilità civile e l istituzione di un fondo per il risarcimento delle vittime e la decontaminazione dei luoghi, a cui si possono aggiungere, come verrà approfondito nei prossimi paragrafi, l estensione in sede processuale della responsabilità ai finanziatori ed un sistema di garanzie finanziarie utilizzabili come copertura nel caso di incidente. Il primo tipo di soluzione consiste in un sistema che prevede una copertura assicurativa tramite polizze di responsabilità civile da inquinamento che impegnano le compagnie di assicurazione a tenere indenne l assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare, quale civilmente responsabile secondo le norme vigenti, a titolo di risarcimento dei danni nei riguardi di terzi in conseguenza all inquinamento dell ambiente derivante da attività descritte nella polizza. Se un tale sistema assicurativo funzionasse correttamente consentirebbe alle imprese di tutelarsi nei confronti dei rischi derivanti dai danni, inserendo tra i costi di produzione i premi assicurativi Sulla situazione di judgement proofness come un opportunità da parte delle imprese laddove le piccole dimensioni possono essere scelte al fine di non coprire affatto oppure coprire solo parzialmente i danni ambientali: cfr. Van t Veld, Rausser, Simon (1997). 10 Ringleb, Wiggins (1990) hanno stimato la percentuale di piccole imprese come funzione del livello di rischio dei diversi settori industriali ed hanno dimostrato che il regime di responsabilità ha un effetto diretto sulle dimensioni dell impresa. In particolare tra il 1967 ed il 1980 vi è stato il 20% di incremento nel numero di piccole imprese proprio per il tentativo di evitare il regime di responsabilità oggettiva vigente in quel periodo. 11 Jost (1996) ha dimostrato che un assicurazione obbligatoria a carico dell impresa fornisce il giusto incentivo all adozione di precauzioni nel caso in cui il soggetto benefici di responsabilità limitata. 5

6 Questa è una situazione caratterizzata da problemi di moral hazard ex ante per cui lo sforzo di prevenzione attuato dall impresa, non è osservabile dai finanziatori. Gli stessi effetti si hanno anche in presenza di problemi derivanti da moral hazard ex post, cioè quando è il risultato dell attività produttiva dell agente a non essere osservabile da parte del principale. Ancora, il modello economico può tenere conto anche di problemi di adverse selection, ed in questo caso l asimmetria informativa consiste nel fatto che le caratteristiche dell attività produttiva dell impresa, descritte dalla variabile a nel modello, non sono osservabili e quindi al momento della stipulazione del contratto non è determinabile il tipo specifico a cui appartiene l impresa che si riflette sul rischio di provocare incidenti ambientali. Come soluzione, occorre che il contratto finanziario sia incentivante per l impresa nel senso di indurla a rivelare le caratteristiche della propria attività produttiva e le proprie decisioni in termini di adozione di misure preventive. In questo senso l applicazione della financial responsibility permette di raggiungere una migliore definizione del danno futuro a cui si andrebbe incontro in caso di incidente, poiché l impresa non è spinta verso comportamenti opportunistici data la sua responsabilità residuale 46. I problemi di asimmetria informativa, moral hazard ex ante per l imperfetta informazione sullo sforzo di prevenzione, moral hazard ex post sulla profittabilità dell impresa ed, infine, il possibile effetto secondario di adverse selection sulla decisione di rifinanziamento, comportano dunque degli effetti nel processo di contrattazione tra i finanziatori e le imprese per i quali vanno considerati gli effetti economici derivanti dall internalizzazione dei costi degli incidenti ambientali tramite le soluzioni che comportano l estensione della responsabilità ai finanziatori 47. Rispetto alla soluzione della lender s liability, quella della financial responsibility sembra porsi come una soluzione al problema della judgement proofness che, in una prospettiva ex ante, può avere effetti positivi sull adozione di misure preventive 46 Boyer e Laffont (1997) affermano che non è efficiente prevedere una responsabilità completa dei finanziatori, per la quale essi pagano per l intero ammontare del danno derivante dall incidente ambientale, per poi recuperare una certa parte della somma dall impresa. Invece, la formulazione del contratto di finanziamento si avvicina alla soluzione socialmente ottimale se la responsabilità dei finanziatori è solo parziale in relazione al valore di alcuni parametri, come ad esempio il costo dei fondi pubblici: in presenza di adverse selection, in particolare, la responsabilità imposta alla banca deve essere tanto più debole quanto più basso è il costo dei fondi pubblici. 47 Per questo può essere interessante confrontare la responsabilità ambientale, come forma di regolazione ex post, con forme di regolazione ex ante: cfr. Boyer, Porrini (2001). 24

7 tramite l opera incentivante dei finanziatori. Accanto a questo vantaggio, vanno anche menzionati gli effetti positivi che si potrebbero avere nel mercato assicurativo e finanziario 48 tramite lo sviluppo dell offerta di nuovi prodotti quali appunto quelli richiesti come garanzia per la copertura dei futuri danni ambientali. 7. Conclusioni In vista dell implementazione di una Direttiva comunitaria sull argomento, preannunciata in diverse sedi e preceduta nel febbraio del 2000 dall emanazione del Libro Bianco sulla responsabilità ambientale, non si può non auspicare che venga delineato un sistema di estensione della responsabilità ai finanziatori che tenga conto dei possibili effetti economici di strumenti quali la lender s liability e la financial responsibility Nella realtà esiste una forte contrapposizione tra le perplessità che l applicazione della soluzione della lender s liability ha suscitato nell esperienza statunitense ed i risultati della letteratura economica che hanno, invece, molto approfondito le caratteristiche e gli effetti di questo strumento in presenza di asimmetria informative. Tale contrapposizione può essere in parte superata con la financial responsibility che è uno strumento applicato nell esperienza statunitense, seppure in casi specifici, e del quale esiste un applicazione anche in Italia nel caso dell assicurazione fideiussoria per le imprese esercenti attività di trasporto di rifiuti. Dal modello economico presentato e dalle considerazioni svolte emerge che le caratteristiche e gli effetti economici di questo strumento ne fanno una possibile soluzione per l internalizzazione dei danni ambientali in presenza di problemi di judgement proofness. Alla luce di questo risultato, per quanto riguarda le scelte fatte dal legislatore comunitario nel Libro Bianco, due sono le considerazioni che si possono fare. Da una parte, è comprensibile il timore di aprire un varco all estensione della responsabilità ai finanziatori tramite lo strumento della lender s liability e la volontà di tutelare le istituzioni finanziarie dalle incertezze che sono emerse dall esperienza giurisprudenziale statunitense. Ma, dall altra, occorre criticare la mancata applicazione dello strumento della financial responsibility, attraverso la previsione 48 Cfr. Porrini (2002). 25

8 di un sistema di garanzie finanziarie, tanto più grave in quanto tale strumento presenta notevoli vantaggi dal punto di vista dell analisi economica. Riferimenti Bibliografici Balkenborg D., How Liable Should a Lender Be? The Case of Judgment-Proof Firms and Environmental Risk: Comment, American Economic Review, 91, 3, 2001, pp Bavaresco P., L assicurazione fideiussoria e il danno ambientale: spunti di riflessione dalla normativa sul trasporto dei rifiuti, Diritto ed Economia dell Assicurazione, 1998, pp Beard R., Bankruptcy and Care Choice, RAND Journal of Economics, 21, 4, 1990, pp Boyd J., Ingberman D., The Search of Deep Pocket: Is Extended Liability Expensive Liability?, Journal of Law, Economics, and Organization, 13, n.1, 1997, pp Boyd J., Banking on Green Maoney : Are Environmental Financial Responsibility Rules Fulfilling thair Promise?, Discussion Paper 96-26, Resource for the Future, Washington, Boyer M., Laffont J.J., Environmental Risk and Bank Liability, European Economic Review, 41, 1997, pp Boyer M., Porrini D., Law versus Regulation: A Political Economy Model of Instruments Choice in Environmental Policy, in A. Heyes ed., Law and Economics of the Environment, Edward Elgar Publishing Ltd., Calabresi G., The Cost of Accident, Yale University Press, New Haven, Chiancone A., Porrini D., Lezioni di Analisi Economica del Diritto, III ed, Giappichelli ed., Feess E., Hege U., Environmental Harm, and Financial Responsibility, Geneva Papers of Risk and Insurance: Issue and Practice, 25, 2000, pp Feess E., Hege U., Safety Monitoring, Capital Structure, and Financial Responsibility, International Review of Law and Economics, 2001, pp Froot K.A., The Market for Catastrophe Risk: A Critical Examination, NBER Working Paper 7286, August, Heyes A., Lender Penalty for Environmental Damage and the Equilibrium Cost of Capital, Economica, 63, 1996, pp Kroszner R.S., Straham P.E, Bankers on Boards: Monitoring, Conflicts of Interest, and Lender Liability, Working Paper University of Chicago Business School, Jost P.J., Limited Liability and the Requirement to Purchase Insurance, International Review of Law and Economics, 16, 1996, pp Lewis T., Protecting the Environment when Costs and Benefits are Privately Known, RAND Journal of Economics, 27, 4, 1996, pp Lewis T., Sappington D.M., Using Decoupling and Deep Pockets to Mitigate Judgment-Proof Problems, International Review of Law and Economics, 19, 1999, pp

9 Lewis T., Sappington D.M., How Liable Should a Lender Be? The Case of Judgment-Proof Firms and Environmental Risk: Comment, American Economic Review, 91, 3, 2001, pp Pitchford R., How Liable Should a Lender Be?, American Economic Review, 85, 5, 1995, pp Pitchford R., How Liable Should a Lender Be? The Case of Judgment-Proof Firms and Environmental Risk: Reply, American Economic Review, 91, 3, 2001, pp Porrini D., Aspetti economici nella normativa sul contratto di assicurazione, Diritto e Economia dell Assicurazione, n.1, 2000, pp Porrini D., Economic Analysis of Liability for Environmental Accidents, RISEC, Rivista Internazionale di Scienze Economiche e Commerciali, 48, 2001, pp Porrini D., Il danno ambientale, le banche e le assicurazioni: tra lenders liability e financial responsibility, VII Rapporto Sistema Finanziario Italiano, Banche: Le nuove frontiere della concorrenza, Fondazione Rosselli, Pozzo B., Danno Ambientale ed Imputazione della Responsabilità, Ed. Giuffrè Pozzo B., Verso una responsabilità civile per danni all ambiente in Europa: il nuovo Libro Bianco della Commissione delle Comunità Europee, Rivista Giuridica dell Ambiente, 2000, pp Ringleb A.H., Wiggins S.N., Liability and Large-Scale, Long-Term Hazards, Journal of Political Economy, June, 98, 1990, pp Schwartz A., Products Liability, Corporate Structure and Bankruptcy: Toxic Substances and the Remote Risk Relationship, Journal of Legal Studies,14, 1985, pp Segerson K., Tietenberg T., The Structure of Penalties in Environmental Enforcement: an Economic Analysis, Journal of Environmental Economics and Management, 23, 1992, pp Selleri L., I rischi catastrofali e ambientali Principi di valutazione e strumenti di gestione, Ed. Guerini e associati, Shavell S., The Judgement Proof Problem, International Review of Law and Economics, June, 6, 1986, pp Shavell S., Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, Cambridge, Summers J.S., The Case of Disappearing Defendant, University of Pennsylvania Law Review, December, 132, 1983, pp Trimarchi P., Per una riforma della responsabilità civile per danno ambientale, Ed. Giuffrè, Van t Veld K., Rausser G., Simon L., The Judgment Proof Opportunity, FEEM Nota di Lavoro, n. 83,