IL COLLEGIO DI NAPOLI. - Dott. Comm. Leopoldo Varriale... Membro designato dalla Banca d'italia

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1 IL COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: - Prof. Avv. Enrico Quadri... Presidente - Dott. Comm. Leopoldo Varriale... Membro designato dalla Banca d'italia - Prof. Avv. Ferruccio Auletta...Membro designato dalla Banca d'italia - Prof.ssa Marilena Rispoli Farina. Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario - Avv. Roberto Manzione.... Membro designato dal C.N.C.U. (estensore) nella seduta del 25/01/2011 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica FATTO Con reclamo del il cliente, titolare di due contratti di finanziamento presso la resistente, esponeva di aver richiesto al proprio datore di lavoro un anticipo sul TFR, scoprendo così che con la sottoscrizione dei contratti - risultava aver rinunciato a tale diritto. Si faceva consegnare i contratti e rilevava che gli stessi avevano un contenuto.decisamente differente da quanto prospettato all epoca della stipula.quanto a condizioni, spese e interessi. Risultavano in particolare differenti gli importi dei capitali netti mutuati rispetto a quanto allo stesso erogato. Alla luce di quanto emerso, il cliente contestava che la mancanza di adeguata informativa in sede di trattativa non gli aveva consentito di valutare: che i contratti non venivano stipulati nei locali della banca erogante ma presso un soggetto terzo/società di finanziamento ; il costo complessivo dei contratti, che ricomprendeva oneri di intermediazione e di istruttoria e altri oneri poco intellegibili ; il significativo squilibrio originato da clausole vessatorie quali quelle di cui ai punti 2.1 e 2.3 (esclusione del diritto all anticipazione del TFR). Il debitore rappresentava altresì di aver ricevuto, con missive datate ma ricevute il rendiconti per i due rapporti non rappresentativi delle condizioni applicate ai rapporti di finanziamento in essere. Con riscontro del la banca motivava il rigetto del reclamo rimarcando preliminarmente che il cliente si era recato presso i locali di una finanziaria. Nello specifico precisava che in conformità a quanto prescritto dalle disposizioni di trasparenza Pag. 2/7

2 (Circ. 229/91) il cliente aveva preso visione del foglio informativo recante le principali clausole contrattuali e l indicazione dei rischi ed oneri connessi alle operazioni (foglio informativo, tra l altro, sottoscritto dallo stesso interessato al pari della documentazione contrattuale); che le missive ricevute il consistevano nei documenti di sintesi prescritti dalle disposizioni di trasparenza volti a riepilogare le principali condizioni economiche del contratto; che i contratti di prestito in contestazione assumono la forma tecnica di un finanziamento dietro cessione del quinto dello stipendio ed altro con delegazione di pagamento, entrambi finalizzati ad estinguere precedenti linee di credito (il che spiegherebbe la mancata corrispondenza tra l importo mutuato e quello in concreto erogato); e che in tutta la documentazione precontrattuale e contrattuale viene precisato che per tutta la durata del contratto e fino alla sua completa estinzione, il cedente non potrà avvalersi del diritto di cui al comma 6 dell art del c.c. come modificato dalla L n. 297, se ed in quanto a lui applicabile (anticipazione sul trattamento di fine rapporto). Con il ricorso, pervenuto il 23 settembre 2010, il ricorrente sintetizzava i termini della vicenda già esposti in sede di reclamo, meglio circostanziando la contestazione relativa all applicazione degli oneri di mediazione. In particolare, ne veniva negata la legittimità sulla base della circostanza che non era stato adeguatamente pubblicizzato l intervento della società finanziaria in qualità di mediatore negli affari da concludere. Il ricorrente dichiarava di essersi infatti recato nei locali contrassegnati dall insegna dell intermediario e che la documentazione scambiata all atto della stipula, così come quella prodotta in sede di reclamo, esibiva in intestazione il marchio e la denominazione della stessa banca ad eccezione del cd. conferimento di incarico. Reiterando, per il resto, le lamentele già esposte, in termini di difetto di informativa precontrattuale ed inserimento nel contratto di clausole vessatorie, il ricorrente chiedeva all ABF di accertare: 1) l inefficacia delle clausole che vincolano il TFR di cui ai punti 2.1 e 2.3. dei contratti; 2) il carattere indebito dei costi di mediazione; 3) il difetto di informativa circa gli oneri economici connessi alle operazioni e l obbligo di conseguente adeguamento dell istituto bancario; 4) l obbligo della banca di fornire dettagliato rendiconto dei rapporti in essere. La banca, con le controdeduzioni, deduceva che la stipula dei finanziamenti tramite terzo mediatore era avvenuta nel pieno rispetto degli obblighi di trasparenza imposti dalle Disposizioni di Vigilanza della Banca d Italia. Pur non contestando in modo specifico la circostanza che i locali recassero l insegna della banca, la convenuta precisava che l offerta esposta all interno del locale del mediatore conteneva le informazioni relative ai contratti di credito proposti per [suo] conto. Al cliente veniva consegnato il foglio informativo relativo alle operazioni richieste, che indicava specificamente quale sarebbe stato il costo dell attività di mediazione svolta dal terzo, presentatore dell offerta. L aspirante contraente inoltre, ancora nella fase antecedente alla stipula, veniva reso edotto dell estensione dei poteri del mediatore, nonché delle provvigioni e delle modalità di pagamento. A suffragio di quanto dedotto l intermediario rimarcava che il ricorrente richiedeva, tramite il mediatore, un finanziamento con delega di pagamento e successivamente, in perfetta autonomia conferiva l incarico allo stesso di stipulare altro finanziamento verso delegazione di pagamento. Per quanto attiene al rendiconto analitico sull andamento dei rapporti, è stato rimarcato che sono stati annualmente trasmessi al cliente i relativi documenti di sintesi. Pag. 3/7

3 Con specifico riferimento alla clausola definita vessatoria per il vincolo imposto sul TFR, la banca precisava che essa rappresentava la trasfusione nelle condizioni generali di contratto del disposto dell art. 43 del DPR 180/1950. DIRITTO Per cercare di dirimere le tante questioni portate all attenzione del Collegio, appare corretto procedere ad una puntuale ricostruzione degli eventi, utilizzando gli atti e documenti che entrambe le parti hanno esibito. I contratti sono stati conclusi per il tramite di una società del gruppo della resistente, iscritta all albo delle società finanziarie ex art. 106 TUB, che ha agito come mediatore creditizio. La società finanziaria ha nel frattempo mutato denominazione. Nel bilancio 2008 della banca si legge che quest ultima ha acquisito la partecipazione totalitaria nella società di mediazione (che nel frattempo ha mutato denominazione) con incorporazione del relativo ramo d azienda ed acquisizione della rete di sportelli tra cui quello di Napoli. La proprietà della società è stata acquistata con l obiettivo di dedicarla all avvio della costituzione di una rete di agenti in attività finanziaria. Viene inoltre esplicitato che la finanziaria svolge prevalentemente attività di mediazione creditizia, collocando tramite i propri negozi finanziari e una rete di mediatori creditizi i prodotti della banca e di altre controparti finanziarie, sempre per il tramite della banca. Per entrambi i finanziamenti, oltre a copia del contratto, è stata allegata la seguente documentazione: fogli informativi datati e intestati alla banca e sottoscritti dal ricorrente, che indicano come mediatore la citata società finanziaria e fissano nella misura max del 16% la commissione di intermediazione; richieste di mutuo con intestazione della banca sottoscritte dal ricorrente e dal mediatore in qualità di incaricato della banca che provvede all identificazione ai sensi del d. lgs. 231/2007 (il richiedente dichiara tra l altro di aver ricevuto l avviso sulle principali norme di trasparenza, il foglio informativo relativo al prodotto, copia di richiesta di mutuo contro cessione del quinto dello stipendio; in tutta la documentazione precontrattuale sottoscritta viene riportato l ammontare della commissione dovuta al mediatore ); proposta di mutuo intestata alla banca con allegate le condizioni generali di contratto e relativo documento di sintesi, tutti sottoscritti dal ricorrente per presa visione. Il mutuo rimborsabile tramite cessione del quinto, stipulato il , prevede un importo lordo mutuato di ,00, a fronte di un netto erogato di ,83. Dall ammontare lordo sono stati detratti, tra gli altri, 1.395,00 per oneri di mediazione ed 3.193,96 per commissioni bancarie. Il mutuo rimborsabile a mezzo di delegazione di pagamento al datore di lavoro, stipulato il , ha ad oggetto un ammontare di retribuzione complessivamente pari ad ,00, a fronte di un netto erogato di ,97. Il costo dell attività di mediazione è stato quantificato in 3.019,68, le commissioni bancarie ammontano ad 3.380,38. Le clausole che il ricorrente taccia di vessatorietà sono formulate nel contratto di cessione del quinto ai punti 2.1. e 2.3 e allo stesso modo ripetute anche nel mutuo contro delegazione di pagamento: In caso di cessazione del rapporto di lavoro.il cedente autorizza irrevocabilmente l Amministrazione a trattenere.sull indennità di cessazione del rapporto (qualora normativamente provato) l importo del debito residuo ed ad Pag. 4/7

4 effettuare il versamento di questo direttamente al cessionario. Il cedente per tutta la durata del prestito e fino alla sua completa estinzione si impegna sin d ora a non avvalersi del diritto di cui al comma 6 dell art c.c. del c.c.se ed in quanto a lui applicabile (anticipazione sul trattamento di fine rapporto). Le clausole riportate rientrano nel corpus delle condizioni generali di contratto senza esser assistite da una specifica approvazione per iscritto del contraente che rinuncia al diritto. Così ricostruita la vicenda che ci occupa, occorre prendere atto che le due questioni che restano da affrontare e risolvere attengono alla valutazione della correttezza degli oneri imposti per la mediazione e all efficacia delle clausole che vincolano il TFR. Le altre questioni prospettate, invece, (relative all obbligo di rendiconto ed all informativa puntuale circa gli oneri economici) risultano già assolti, anche all esito delle produzioni esibite e scambiate. Quanto agli oneri di mediazione, è da precisare quanto segue. L art c.c., che definisce in via generale la figura del mediatore, e la normativa di settore, con riferimento al mediatore creditizio, indicano quale elemento caratterizzante della figura l inesistenza di rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza con una della parti messe in relazione. In dottrina e in giurisprudenza, si è a lungo dibattuto circa la configurabilità di un obbligo di imparzialità a carico del mediatore, in particolare sull ammissibilità di una mediazione fiduciaria con la quale il mediatore assume l incarico di agire come fiduciario o procacciatore d affari della parte. In particolare, la normativa di settore (ora riformata dal d. lgs. 141/2010) ha distintamente disciplinato due diverse figure di soggetti professionalmente incaricati della distribuzione di prodotti per conto di intermediari finanziari e della consulenza in materia di finanziamenti sotto qualsiasi forma. In particolare, il mediatore creditizio, iscritto nell apposito albo di cui all art. 16 della Legge n. 108/1996, è definito come colui che professionalmente, anche se non a titolo esclusivo, ovvero abitualmente mette in relazione, anche attraverso attività di consulenza, banche o intermediari finanziari determinati con la potenziale clientela al fine della concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma (art. 2 del D.P.R. n. 287/2000). Nello stesso contesto dispositivo, si precisa che i mediatori creditizi svolgono la loro attività senza essere legati ad alcuna delle parti da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. Ad essi è vietato concludere contratti nonché effettuare, per conto di banche o di intermediari finanziari, l'erogazione di finanziamenti e ogni forma di pagamento o di incasso di denaro contante, di altri mezzi di pagamento o di titoli di credito. L agente in attività finanziaria è, invece, stabilmente incaricato da uno o più intermediari finanziari di promuovere e concludere contratti riconducibili all'esercizio delle attività finanziarie previste dall'articolo 106, comma 1, del testo unico bancario, senza disporre di autonomia nella fissazione dei prezzi e delle altre condizioni contrattuali (art. 2 del D.M. n. 485/2001). Nel caso di specie, rileva, in modo decisivo, che il soggetto cui si è direttamente rivolto il cliente, e pretesamente incaricato della mediazione creditizia, facesse, in realtà, organicamente parte della rete di vendita dell intermediario erogante. Gli stessi contratti di finanziamento sono, in effetti, sottoscritti dalla società finanziaria (preteso mediatore), per procura speciale della banca convenuta. Sul punto, il Collegio condivide l orientamento più volte assunto dalla Corte di Cassazione che, ad esempio, con la sentenza n della sez. III del 14 luglio 2009 ha ritenuto che la mediazione tipica di cui all'art del c.c. comporta che il mediatore, senza vincoli e quindi in posizione di imparzialità, ponga in essere un'attività giuridica in senso stretto di Pag. 5/7

5 messa in relazione tra due o più parti, idonea a favorire la conclusione di un affare. La stessa è incompatibile con un sottostante rapporto di mandato tra il cosiddetto mediatore e una delle parti che ha interesse alla conclusione dell'affare stesso, nel qual caso il cosiddetto mediatore-mandatario non ha più diritto alla provvigione da ciascuna delle parti ma solo dal mandante. Sempre con riferimento alla questione in oggetto, occorre ricordare, connessa agli obblighi di trasparenza, la disciplina dettata dalla normativa secondaria e dalle istruzioni impartite dalla Banca d Italia in materia di trasparenza per l offerta fuori sede di prodotti finanziari e per il servizio di mediazione creditizia. La ratio di tale disciplina è di rendere consapevole il cliente dell articolazione della eventuale catena distributiva e dei costi ad essa connessi, in particolare evidenziandosi le differenti peculiarità dell attività di mediazione, rispetto a quella di collocamento e di promozione dei prodotti e servizi bancari e finanziari (comunicato B.I. del 9/9/2002 e Istr. Vig. B.I., Circ. 229/99). Ne consegue, con riferimento al caso di specie, in considerazione delle ricordate circostanze caratterizzanti la dinamica della contrattazione, la immediata riferibilità dell attività di stipulazione dei finanziamenti con il cliente all organizzazione dell intermediario resistente, dovendosi escludere la ricorrenza dei tratti tipici e la conseguente sussistenza di un rapporto di mediazione. Ciò vale, evidentemente, in un contesto di grave opacità della reale dinamica del rapporto, e in particolare della effettiva identificazione della posizione dei soggetti coinvolti nella sua costituzione, a privare di fondamento causale la pretesa ad un compenso per la relativa attività. Quanto, poi, al problema dell efficacia della clausola vincolante le anticipazioni sul TFR, sono da svolgere le seguenti considerazioni. La costituzione di un vincolo sul TFR in favore della società finanziaria, in caso di cessazione del rapporto di lavoro, è prevista dall art. 43 del DRR 180/1950: resta da valutare se la clausola introdotta sia effettivamente riproduttiva della disposizione normativa e, in caso contrario, se l esclusione del diritto del debitore di richiedere un anticipo sulla citata indennità, quale misura di conservazione della garanzia accessoria al credito, rappresenti una clausola vessatoria nei rapporti tra professionista e clienteconsumatore. Nel caso di specie, l intermediario sostiene la legittimità della clausola in quanto conforme alla previsione di legge ( DPR 180/1950, Art estensibilità dell'efficacia delle cessioni sui trattamenti di quiescenza). Appare evidente al Collegio che tale assunto non possa essere condiviso, giacché la previsione contrattuale non è certamente fedelmente riproduttiva della statuizione normativa, la quale si riferisce alla eventuale estensione dell efficacia della cessione sulla pensione o altro assegno continuativo equivalente e non sulla indennità (una tantum) rappresentata dal TFR. Del tutto estraneo, poi, alla portata della norma risultando qualsiasi riferimento alla preclusione, per il cedente, di richieste di anticipazione sul TFR. Si presenta, quindi, chiaro che non possa valere qui il principio di cui all art. 35 comma 3 Cod. Cons., secondo cui non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge. Per approfondire, comunque, la concreta valutazione della vessatorietà della clausola, può essere opportuno, anche, rifarsi ad uno specifico Documento (approvato dalla Commissione di Vigilanza sui fondi pensione il ), che fornisce chiarimenti, a fronte di quesito pervenuto, in merito alle modalità applicative dell art. 11, comma 10, del d. lgs. n. 252/2005, relativo alla cessione delle prestazioni maturate presso le forme pensionistiche complementari. In detto Documento, fra l altro, viene precisato che, se alla luce di tale normativa è da ricavare il principio di libera cedibilità e disponibilità dei relativi Pag. 6/7

6 crediti da parte dell iscritto, è anche da ritenere, in ogni caso, che l impegno dell aderente a non chiedere anticipi al fondo, ponendo dei limiti alla libertà contrattuale del contraente nei rapporti con i terzi può essere collocato nella categoria delle cd. clausole vessatorie di cui all art. 1342, comma secondo, cod. civ., le quali, per avere effetto, devono essere specificamente approvate per iscritto. Ancora sul punto, occorre osservare che anche la giurisprudenza (cfr. Cass. civ., sez. III, sent. n del 20 marzo 2010) ha ritenuto che la disciplina di tutela del consumatore posta dagli artt. 33 e ss. del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo) prescinde dal tipo contrattuale prescelto dalle parti e dalla natura della prestazione oggetto del contratto, trovando applicazione sia in caso di predisposizione di moduli o formulari in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti, che di contratto singolarmente predisposto con la conseguenza che la vessatorietà della clausola può ben attenere anche al rapporto contrattuale che sia stato singolarmente ed individualmente negoziato per lo specifico affare. Alla luce delle sopra svolte considerazioni, la inefficacia delle clausole contrattuali di rinuncia ad avvalersi del diritto all anticipazione sul TFR deve essere ricondotta sia alla circostanza del non risultare esse qui assistite da specifica approvazione per iscritto (ai sensi dell art. 1342, comma 2, c.c.), sia, in modo ancora più pregnante, per rientrare esse tra le clausole vessatorie, in quanto determinanti a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (art. 33, comma 1, Cod. Cons.), in particolare essendo possibile richiamare la lettera f) dello stesso art. 33, comma 2, per essere annoverabile quella in questione tra le restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi (con conseguente sanzione di nullità, ai sensi dell art. 36, comma 1). P.Q.M. In parziale accoglimento del ricorso, il Collegio accerta l inefficacia delle clausole vincolanti le anticipazioni sul TFR; accerta altresì il carattere indebito delle commissioni per oneri di mediazione, rispettivamente previste in ragione di 1.395,00 e di 3.019,68. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7