Consiglio di Stato n del 13/03/2013

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1 MASSIMA Non è contestato dalle parti che si tratta di un appalto di servizi di cui all allegato II B codice dei contratti ubblici d appalto (artt. 20 e 27, d.lgs. n. 163/2006), cui non si applicano in via diretta le disposizioni in tema di requisiti generali (art. 38), requisiti di qualificazione, controllo a campione del possesso dei requisiti (art. 48). Pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha fissato i requisiti in via di autolimitazione e ha disciplinato il relativo procedimento per la loro dimostrazione. La lettera del 17 novembre 2008 ha imposto alle parti la dimostrazione entro un termine perentorio di requisiti diversi da quelli di moralità previsti dall art. 38, codice appalti. Consiglio di Stato n del 13/03/2013 N /2013REG.PROV.COLL. N /2009 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 3106 del 2009, proposto da Elioticinese Service Point s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Andreina Degli Esposti, Riccardo Villata, con domicilio eletto presso i medesimi, in Roma, via L. Bissolati, n. 76; contro Società di Progetto Brebemi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi, Guido Greco, Manuela Muscardini, con domicilio eletto presso lo studio dell avvocato Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

2 nei confronti di Saletti Eliotecnica s.a.s. di De Pissol Marco & C., Interservice s.p.a. -Servizi integrati per l ingegneria; per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA MILANO, SEZIONE I n. 14/2009, resa tra le parti, concernente affidamento servizi vari relativi a elaborati progetto di collegamento stradale Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2013 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l avvocato Villata e l avvocato Di Mattia, per delega dell'avvocato Manzi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. La società di progetto Brebemi s.p.a., nella sua qualità di concessionaria autostradale di CAL s.p.a. (Concessioni autostradali lombarde), indiceva una gara per l affidamento dei servizi di reprografia, fotocopia e relativi servizi accessori, aventi ad oggetto i documenti costituenti il progetto definitivo del collegamento autostradale Brescia-Bergamo-Milano. L appalto era da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso ed era diviso in due lotti. Trattandosi di servizi di cui all allegato II B, d.lgs. n. 163/2006, la gara si svolgeva ai sensi degli artt. 20 e 27 d.lgs. n. 163/2006. Non trovando diretta applicazione gli artt. 38 e 48 d.lgs. n. 163/2006, nonché le disposizioni in tema di qualificazione, d.lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante stabiliva i requisiti di carattere generale e di qualificazione, e il procedimento di verifica di essi In particolare: - in data 20 ottobre 2008 la Brebemi invitava alla procedura 8 imprese;

3 - entro la data ultima fissata al 29 ottobre 2008, pervenivano tre offerte, di Elioticinese Service Point s.r.l., di Saletti Eliotecnica s.a.s. e di Interservice s.p.a.; - l art. 5 della lettera invito invitava i concorrenti a produrre, tra l altro, documentazione idonea ad attestare l inesistenza delle cause di esclusione di cui all art. 38, d.lgs. n. 163/2006; nell art. 5 della lettera invito tale documentazione era indicata sub lett. a), mentre ulteriore documentazione relativa ad altri requisiti era indicata sub. 5.1) lett. b), c), d), e); - con successiva lettera del 17 novembre 2008, la Brebemi al fine di consentire che tutte le attività necessarie per addivenire all aggiudicazione definitiva si svolgano il più celermente possibile invitava le imprese concorrenti a trasmettere la documentazione comprovante il possesso dei requisiti dichiarati ai sensi dell art. 5.1 lett. b), c), d), e) della lettera invito, stabilendo che tale documentazione dovesse pervenire alla scrivente entro 10 (dieci) giorni dal ricevimento della presente e, comunque, entro e non oltre le ore 15:00 del giorno antecedente la data della seduta pubblica per l apertura delle offerte che verrà comunicata da questa Società mediante fax non appena fissata ; - in data 4 dicembre 2008 si teneva la seduta pubblica per l apertura dei plichi; la Commissione, verificata la completezza e regolarità della documentazione presentata, e in particolare di quella della busta A contenente le dichiarazioni, aggiudicava provvisoriamente il lotto 1 all impresa Interservice s.p.a. con un ribasso del 51,26% e il lotto 2 all Impresa Saletti Eliotecnica con un ribasso del 50%; la società Elioticinese Service Point s.r.l. si qualificava all ultimo posto in relazione ad entrambi i lotti, con un ribasso, rispettivamente, del 26% e del 30%; - dopo l apertura dei plichi venivano acquisiti i certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti, per la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale di cui al punto 5.1.a) della lettera invito; Interservice provvedeva all invio il 4 dicembre 2008 e Saletti in data 9 dicembre Contro l esito della gara proponeva ricorso al Tar Lombardia Milano la società Elioticinese Service Point s.r.l., lamentando che le due aggiudicatarie avrebbero dovuto essere

4 escluse per aver tardivamente prodotto la documentazione a dimostrazione dei requisiti di cui all art. 5.1.a) della lettera invito. 3. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe (Tar Lombardia Milano, sez. I, 13 gennaio 2009 n. 14), resa in forma semplificata, ha respinto il ricorso osservando che la lettera inviata dalla stazione appaltante il 17 novembre 2008 imponeva un termine perentorio solo per la produzione dei documenti indicati nel punto 5.1. lett. b), c), d), e) della lettera invito, e non anche per i documenti indicati nel punto 5.1. lett. a). 4. La sentenza è stata appellata dall originaria ricorrente, con atto ritualmente e tempestivamente notificato e depositato. 5. Con l atto di appello si lamenta che la lettera del 17 novembre 2008 avrebbe previsto un termine perentorio anche per produrre la documentazione a comprova del possesso dei requisiti di cui all art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Infatti tale lettera sarebbe stata successivamente integrata anche con riferimento a tale documentazione, secondo quanto risulterebbe dai verbali della commissione di gara. Se è vero che si tratta di procedura non soggetta alla maggior parte delle disposizioni del codice appalti, l amministrazione in via di autolimitazione avrebbe chiesto il possesso dei requisiti di cui all art. 38 e la loro dimostrazione entro un termine perentorio, che doveva essere rispettato. 6. La stazione appaltante, costituitasi in giudizio, ha eccepito l inammissibilità delle censure nuove, proposte per la prima volta in appello, attinenti alla pretesa integrazione della lettera del 17 novembre Si può prescindere dall esame dell eccezione di inammissibilità dei motivi nuovi aggiunti in appello, essendo l appello infondato nel merito. 8. Non è contestato dalle parti che si tratta di un appalto di servizi di cui all allegato II B codice dei contratti ubblici d appalto (artt. 20 e 27, d.lgs. n. 163/2006), cui non si applicano in via diretta le disposizioni in tema di requisiti generali (art. 38), requisiti di qualificazione, controllo a campione del possesso dei requisiti (art. 48).

5 Pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha fissato i requisiti in via di autolimitazione e ha disciplinato il relativo procedimento per la loro dimostrazione. La lettera del 17 novembre 2008 ha imposto alle parti la dimostrazione entro un termine perentorio di requisiti diversi da quelli di moralità previsti dall art. 38, codice appalti. Infatti i requisiti dell art. 38 codice appalti sono indicati nel punto 5.1.a) della lettera invito, laddove la lettera del 17 novembre 2008 chiede la dimostrazione entro un termine perentorio dei requisiti ulteriori, indicati nei punti 5.1. lett. b), c), d), e), lettera invito, e non nel punto 5.1.a). Quanto alla asserita successiva integrazione di tale lettera del 17 novembre 2008, secondo quanto si legge nel verbale 4 dicembre 2008 della Commissione di gara, non si evince in alcun modo che fosse stato fissato un termine perentorio per la dimostrazione dei requisiti di cui al punto 5.1.a) della lettera invito. Nulla in tal senso si afferma nel citato verbale 4 dicembre A sua volta, l atto integrativo, del 24 novembre 2008, invita i concorrenti all invio dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti, ovvero alla compilazione di atto di delega alla stazione appaltante per l acquisizione da parte di essa, ma non fissa alcun termine perentorio, essendo piuttosto strutturato come una richiesta di collaborazione. 9. Alla luce di quanto esposto l appello va respinto. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro duemila (2000). P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello n del 2009, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l appellante alle spese, in favore dell appellata, nella misura di euro duemila (2.000), oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

6 Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati: Luigi Maruotti, Presidente Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore Aldo Scola, Consigliere Maurizio Meschino, Consigliere Gabriella De Michele, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/03/2013 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)