LE CESSIONI IN BLOCCO NELLA LIQUIDAZIONE COATTA BANCARIA

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1 MICHELE PERRINO LE CESSIONI IN BLOCCO NELLA LIQUIDAZIONE COATTA BANCARIA ' i"<.>'<\ *' ' "' -'' G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO

2 INDICE pag. PREMESSA XIX CAPITOLO PRIMO IPROBLEMI 1. Premessa. L'oggetto dell'indagine 2 2. II significato delle cessioni aggregate o «in blocco» nella soluzione delle crisi bancarie. L'esperienza ultima delle crisi, tra cause endogene e trasformazioni recenti del mercato creditizio 4 3. Peculiaritä delle crisi bancarie Segue.... e specialitädelle tecniche d'intervento e soluzione I «vantaggi» assicurati e gli interessi protetti dalle cessioni «in blocco» nella soluzione delle crisi bancarie I problemi e le critiche: ä) l'asserita incompatibilitä della prassi delle cessioni in blocco con la funzione della liquidazione coatta amministrativa bancaria Altri problemi: b) la mancanza di trasparenza e concorrenzialitä dell'operazione; c) i costi per la finanza pubblica; d) la violazione della disciplina comunitaria sugli aiuti di Stato Le cessioni «in blocco» ai sensi dell'art. 90, comma 2, TUB: i problemi legati all'individuazione delle fattispecie Segue. a) La cessione delle attivitä e delle passivitä Segue. b) La cessione dell'azienda e di un ramo d'azienda Segue. c) La cessione di beni e rapporti giuridici individuabili in blocco I problemi legati alla nuova disciplina delle operazioni di cessione aggregata 50

3 X LE CESSIONI IN BLOCCO NELLA LIQUIDAZIONE COATTA BANCARIA Pag- 13. Le lacune dell'art. 90, comma 2, nascenti dal mancato richiamo dell'art. 58, commi 5 e 6, TUB Segue. a) II problema della sorte dei debiti relativi al compendio ceduto Segue. b)... e dei contratti Peculiaritä e centralitä sul piano interpretativo della fattispecie della cessione d'azienda, rispetto alle altre fattispecie di cessione «in blocco» ex art. 90, comma 2, TUB La prassi delle cessioni in blocco «parziali» o «non integrali» Le ragioni dei fenomeno: ä) la riduzione degli interventi pubblici di sostegno finanziario all'acquirente; b) la liberalizzazione dell'apertura delle succursali bancarie; c) valutazioni di convenienza Tipologia delle cessioni in blocco non integrali. Clausole eccettuative {clean-bank transactions); put options; cessioni per «blocchi» di situazioni e rapporti giuridici I problemi delle cessioni aggregate parziali: la perdurante identificabilitä dei connotati minimi della fattispecie di cessione in blocco; il rispetto della par condicio creditorum Sintesi dei profili problematici e piano dell'indagine 80 CAPITOLO SECONDO LE FATTISPECIE 1. L'identificazione dei carattere «aggregato» o «in blocco», quäle profilo distintivo delle fattispecie in esame, per derivazione dalla comune disciplina di tali operazioni ex art. 90, comma 2, TUB 88 SEZIONE I Controlli e pubblicitä: rischi e vantaggi della connotazione «in blocco» 2. I dati desumibili dal regime dei controlli preventivi. Gli interessi in gioco e i rischi specifici dell'operazione In particolare: a) gli interessi a rischio per effetto delle cessioni in esame, nella prospettiva (necessaria) della banca in liquidazione

4 INDICE XI Pagcoatta, ed in quella (eventuale, eppure in fatto costante) dei cessionario Segue. b) L'identificazione dei rischi dell'operazione a carico dei suddetti interessi. II dato di partenza: l'inquadramento delle cessioni ex art. 90, comma 2, TUB come aventi ad oggetto il trasferimento di un «complesso» o «blocco» unificato anziehe di una mera pluralitä di situazioni giuridiche Fenomenologia della connotazione «in blocco». ä) L'ipotesi tipica: identifieazione sintetica dei complesso, e determinazione solo successiva delle singole situazioni giuridiche cedute Fasi e teeniche di determinazione expost delle situazioni attive e passive cedute: la situazione definitiva di trapasso; leput options; la preventiva ammissione allo stato passivo Le ragioni della descritta modalitä conformativa tipica delle cessioni in blocco. Le esigenze di rapiditä dell'intervento di soluzione della crisi: insufficienza di tale giustifieazione Segue. La considerazione negoziale unitaria dei «complesso» o «blocco», onde disporre la successione dell'acquirente in tutte le situazioni giuridiche pertinenti al preindividuato complesso (ancorche ignote, o non esistenti al tempo della cessione, purche non espressamente eccettuate), ed in vista dei significato economico dei complesso medesimo inteso come unitä Segue. b) La qualificazione «in blocco», quäle risultato della valutazione obiettiva di cessioni apparentemente atomistiche I rischi speeificamente connessi al connotarsi «in blocco» delle cessioni in esame, ed il fondamento dei previsti controlli. II pericolo di una inesatta identifieazione e valutazione dell'oggetto della vicenda circolatoria Segue. L'istanza fundamentale di controllo dei rischio «sistemico», sotto vari profili. a) La verifica della sorte riservata alla clientela bancaria ceduta, e dei correlati rischi di instabilitä a livello dei sistema Segue. b) L'impatto diretto dell'operazione di cessione aggregata sul cessionario, e indiretto sul suo sistema economico di riferimento: Pincerto onere delle passivitä assunte Segue....ei possibili effetti destabilizzanti dell'integrazione dell'attivitä dei cessionario Segue. c) L'incidenza sistemica degli interventi di sostegno finanziario in favore dell'acquirente «in blocco» 116

5 XII LE CESSIONI IN BLOCCO NELLA LIQUIDAZIONE COATTA BANCARIA 15. I vantaggi tipicamente legati al carattere aggregato o «in blocco» delle cessioni in esame, a fondamento dei regime semplificato di pubblicitä e formalitä di simili operazioni: snellezza e rapiditä deu'attivitä liquidatoria; tutela ottimale degli interessi in gioco 119 SEZIONE II // carattere «aggregato» o «in blocco» delle cessioni ex art. 90, comma 2, TUB: inquadramento 16. Sintesi dei risultati. II carattere aggregato o in blocco, quäle dato attinente al contenuto o oggetto delle cessioni in esame: la programmata successione dell'acquirente in un complesso di situazioni giuridiche unitariamente considerate Profili della prevalenza dei complesso o blocco sulle singole situazioni giuridiche ehe ne fanno parte: a) l'irrilevanza dell'individualitä, realtä e consistenza dei singoli elementi costitutivi, per l'identitä e sussistenza dei complesso, salvo il limite dell'essenzialitä Segue. b) II realizzarsi della successione nel complesso o «blocco», malgrado l'eventuale inattuazione delle vicende successorie relative alle singole componenti dei complesso ceduto Segue. c) II ruolo «determinativo» dei preindividuato complesso, ai fini dell'identificazione delle singole situazioni giuridiche ad esso riconducibili, e dei loro conseguente coinvolgimento nella vicenda traslativa Le cessioni in blocco ex art. 90, comma 2, TUB, e la teoria delle universalitä patrimoniali: rifiuto dell'inquadramento, e recupero di alcuni strumenti concettuali. L'identificazione di ognuna delle tre distinte figure di cessione aggregata ex art. 90, comma 2, TUB, in ragione dei differente criterio di considerazione unitaria caratteristico di eiaseuna fattispecie 128 SEZIONE III La cessione delle attivita e delle passivitä 21. La cessione delle attivita e delle passivitä. Centralitä pratica e problematicitä di tale fattispecie 135

6 INDICE XIII Pag- 22. La preliminare ricerca dei criterio di considerazione unitaria della figura traslativa in esame. Critica di alcune opinioni: la corrente ricostruzione della fattispecie «per differenza» dalla cessione dell'azienda; la pretesa mancanza di omogeneitä e di collegamento funzionale fra le attivita e le passivitä oggetto di trasferimento Rilievi contrari. L'esigenza di rinvenire un fondamento adeguato dei carattere aggregato o «in blocco» della figura di cessione in oggetto. II pregiudizio dell'alternativitä tra unificazione funzionale e considerazione puramente atomistica della pluralitä di situazioni giuridiche cedute L'individuazione dei criterio di unificazione della fattispecie a livello dei contenuto o oggetto dell'atto, come modello di progetto negoziale. La programmata successione dell'acquirente in tutte le situazioni giuridiche attive e passive salvo quelle espressamente eccettuate imputabili alla banca in liquidazione al tempo della cessione II cessionario delle attivita e passivitä «in blocco» quäle successore a titolo particolare della banca in liquidazione coatta In sintesi: il significato giuridico ed economico-pratico dell'inclusione espressa della fattispecie in esame nel novero delle figure di cessione «in blocco» ex art. 90, comma 2, TUB. I rapporti tra la cessione delle attivita e passivitä e la cessione dell'azienda, e la possibilitä di una doppia qualificazione della fattispecie concreta II senso tecnico della «cessione», rispetto alle attivita ed alle passivitä. L'oggetto dell'operazione traslativa: tutte le situazioni giuridiche imputabili alla banca in liquidazione all'atto dei trasferimento, purche non espressamente escluse 154 SEZIONE IV La cessione dell'azienda o di un ramo dell'azienda 28. La cessione dell'azienda o di un ramo dell'azienda. L'indice tipico di considerazione unitaria della fattispecie secondo l'impostazione dominante: l'obiettiva funzionalitä all'impresa dei complesso organizzato ceduto In particolare: a) l'approccio prevalente in dottrina; e le opzioni alternative: b) la teoria della «successione nell'impresa»; c) l'ipotesi di una duplice connotazione funzionale, dei quid trasferito e dello stesso

7 XIV LE CESSIONI IN BLOCCO NELLA LIQUIDAZIONE COATTA BANCARIA pagprogramma traslativo, in vista della perdurante destinazione dei complesso all'esercizio d'impresa Verifica dei fondamento di quest'ultima ipotesi, alla luce della disciplina positiva della cessione dell'azienda in generale, e della cessione d'azienda bancaria in particolare II duplice criterio funzionale di collegamento della fattispecie generale di cessione d'azienda, e gli ostacoli al suo riconoscimento nella dottrina italiana. La teoria della «successione nell'impresa» e il suo giustificato rigetto. La concezione presupposta dei fenomeno successorio/traslativo La funzionalitä ah'impresa della fattispecie traslativa d'azienda, e le implicazioni dei concetto giuridico di trasferimento La connotazione funzionale dei trasferimento d'azienda, in base alla disciplina della fattispecie traslativa contenuta nel codice civile: a) il divieto di concorrenza a carico dell'alienante; b) la successione automatica dell'acquirente nei rapporti contrattuali in corso Segue. c) La responsabilitä dell'acquirente per i debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta; d) il subentro dei cessionario nei rapporti di lavoro; e) il regime di pubblicitä dei trasferimenti d'azienda L'indice specifico di considerazione unitaria della fattispecie di cessione dell'azienda bancaria: la proiezione funzionale dei trasferimento alla continuitä di esercizio imprenditoriale da parte dell'acquirente II significato della cessione dell'azienda o di un ramo d'azienda, quäle ipotesi tipica di operazione traslativa in blocco ex art. 90, comma 2, TUB. AncoTa sul rapporto con la cessione delle attivita e delle passivitä Le situazioni ed i rapporti giuridici coinvolti nel trasferimento. La dominante concezione onnicomprensiva della fattispecie circolatoria d'azienda bancaria, e la prevalente rappresentazione restrittiva della fattispecie traslativa codicistica, tra argomenti normativi letterali e giustificazioni extratestuali In particolare, la cessione d'azienda nel codice civile, e la sorte dei contratti, crediti e debiti relativi al complesso ceduto. Ambivalenza dei dato legislativo letterale Segue.... e difformitä di conclusioni rispetto a testi normativi a ben guardare equivalenti. II caso della responsabilitä dell'acquirente d'azienda bancaria per i debiti pregressi, ai sensi dell'art. 58, comma 5, TUB, e dell'art. 54, commi 2 e 3, Lb. 211

8 INDICE XV Pag- 40. Ancora sul passaggio all'acquirente dei debiti inerenti all'azienda ceduta. I riflessi della «storia dei problema» sull'interpretazione della disciplina codistica vigente La tradizione onnicomprensiva dei trasferimento d'azienda bancaria, ed il preponderante rilievo assegnato alla sostanza economica dei fenomeno relativo. Anche il cessionario d'azienda ex art. 90, comma 2, TUB, come successore a titolo particolare della banca in liquidazione 228 SEZIONE V La cessione di beni e rapporti giuridici individuabili in blocco 42. La cessione di beni e rapporti giuridici individuabili in blocco. Varietä ed eterogeneitä dei criterio di unificazione, e rapporti con le altre due fattispecie in blocco ex art. 90, comma 2, TUB 231 CAPITOLO TERZO PROFILI DI DISCIPLINA 1. Nuclei di disciplina e profili delle fattispecie: a) atto negoziale; b) modalitä di liquidazione concorsuale dell'attivo; c) trasferimento coattivo. Piano della successiva indagine 240 SEZIONE I La disciplina dell'attuazione delle cessioni «in blocco» 1. I controlli preventivi: d) il parere favorevole dei comitato di sorveglianza Segue. b) L'autorizzazione della Banca d'italia Gli effetti della mancanza o dei vizi dei controlli in esame sull'operazione traslativa in blocco. In particolare: la sequenza procedimentale parere/autorizzazione Segue. Necessaria distinzione di prospettive: a) il piano di astratta in-

9 XVI LE CESSIONI IN BLOCCO NELLA LIQUIDAZIONE COATTA BANCARIA pagcidenza dei vizio o della mancanza dei prescritti controlli preventivi sulla fattispecie traslativa aggregata; b) i limiti all'applicazione delle sanzioni dei vizi negoziali, attesa la natura liquidatoria/coattiva delle cessioni «in blocco» in esame La nullitä della fattispecie traslativa come sanzione in astratto coerente al vizio deu'omessa o incompleta attuazione dei prescritti controlli preventivi ed ai valori ordinamentali in gioco Regole sui trasferimenti coattivi e limiti della tutela invalidante degli atti di cessione in blocco viziati da irregolaritä dei controllo autorizzativo. L'indizio tratto dall'art. 84, comma 3, TUB Le cessioni ex art. 90, comma 2, TUB, come fattispecie di trasferimenti coattivi e l'applicabilitä dell'art c.c In particolare: le preclusioni poste dall'art c.c. e la effettiva rilevanza dei vizio dei controllo autorizzatorio sulla cessione «in blocco» ex art. 90 TUB II tempo di realizzazione La forma dell'atto e la pubblicitä 270 SEZIONE II La disciplina degli effetti 12. Gli effetti dell'operazione aggregata, fra espressi e mancati rinvii all'art. 58 TUB ed il problematico limite deh'ammissione al passivo La successione nelle attivita: crediti ed altre situazioni giuridiche attive. L'art. 58, commi 3 e 4, TUB ed il contenuto volitivo delle fattispecie di cessione in blocco. L'inapplicabilitä della garanzia per l'evizione ed i vizi dei beni trasferiti Le azioni civili come elementi patrimoniali attivi oggetto di trasferimento. Improprietä dei linguaggio e necessarie precisazioni: a) cessione delle attivita e attribuzione ex novo all'acquirente delle azioni a loro tutela; b) clausole di «cessione delle azioni» come indice della volontä di cessione delle situazioni attive, attuali o potenziali, sottostanti In particolare: la cosiddetta «cessione delle azioni revocatorie» La cessione delle azioni di responsabilitä II subentro nei contratti relativi al «blocco» ceduto La successione nelle passivitä 303

10 INDICE XVII Pag- 19. II criterio legale di delimitazione della responsabilitä dei cessionario alle sole passivitä risultanti dallo stato passivo. L'adempimento anticipato delle passivitä prima della loro ammissione al passivo. L'improprietä dell'accostamento all'art. 2560, comma 2, c.c II significato dello stato passivo e delle sue risultanze, ai sensi dell'art. 90, comma 2, TUB. In particolare, la responsabilitä dei cessionario in blocco per le passivitä oggetto di insinuazioni tardive Legittimazione passiva e responsabilitä dell'acquirente in blocco per le azioni revocatorie fallimentari contra atti e pagamenti compiuti in favore della banca in liquidazione Cessioni parziali, clausole selettive delle passivitä cedute e par condicio creditorum 344 BIBLIOGRAFIA 355 INDICE DELLA GIURISPRUDENZA 367