SPECIALE DECRETO SVILUPPO IL CONCORDATO IN BIANCO. di Luciano Panzani, Presidente del Tribunale di Torino

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1 SPECIALE DECRETO SVILUPPO IL CONCORDATO IN BIANCO di Luciano Panzani, Presidente del Tribunale di Torino Sommario: 1. Il contenuto del ricorso e i rapporti con il piano - 2. Gli effetti della domanda - 3. I rapporti con gli accordi di ristrutturazione dei debiti - 4. La gestione dell impresa tra il deposito della domanda e il deposito del piano 1. Il contenuto del ricorso e i rapporti con il piano Le modifiche alla disciplina del concordato preventivo introdotte dal d.l. 83/2012 e dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134, mirano a consentire al debitore di presentare la domanda di concordato preventivo senza allegare alla stessa il piano contenente, per usare la terminologia del legislatore, la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta rivolta ai creditori. D ora in poi faremo riferimento a tale tipo di domanda come al concordato in bianco (o preconcordato o concordato senza piano secondo altra terminologia usata dai primi commentatori). Le ragioni di tale innovazione, che trae spunto dalla disciplina del Chapter 11 americano 1, stanno nel fatto che da molti era stata rilevata la difficoltà per il debitore di predisporre il piano senza beneficiare nelle more di protezione nei confronti delle azioni esecutive dei creditori, oltre che dei sequestri e delle ipoteche giudiziali, iniziative tutte idonee a compromettere il buon risultato del piano. Lo spatium deliberandi concesso al debitore può così essere utilizzato sia per predisporre il piano e consentire all esperto attestatore di attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano stesso, sia per raggiungere accordi con i creditori diretti a facilitarne il buon esito (ad esempio la rinuncia al privilegio da parte di alcuni creditori). L art. 161, comma 6, l. fall., prevede ora che l imprenditore possa depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare entro un termine fissato dal giudice tra 1 Va peraltro ricordato che l esperienza americana non considera con favore i casi in cui la richiesta di ammissione alla procedura non è accompagnata od immediatamente seguita dalla presentazione del piano. La prassi è anzi nel senso che la domanda segue ad accordi già intervenuti almeno con una parte dei creditori, ai quali si è accompagnato sovente il mutamento del management con nuovi amministratori specialisti nella ristrutturazione e non compromessi con la precedente gestione. 1

2 i sessanta ed i centoventi giorni, prorogabile per giustificati motivi non oltre sessanta giorni, la proposta rivolta ai creditori, il piano e la documentazione che dovrebbe essere altrimenti presentata con la domanda di concordato, quale è indicata dal primo comma della norma. Il termine è di soli sessanta giorni, prorogabili sempre per giustificati motivi, di altri sessanta, quando pende istanza di fallimento (art. 161, comma 10). Il legislatore fa espressamente salvo il disposto del comma 1 dell art. 22 l. fall., sì che il tribunale anche in pendenza della domanda di concordato in bianco è libero di provvedere sull istanza di fallimento quando ritenga di respingerla. In questo caso, è da ritenere, il termine per la presentazione della proposta e del piano, oltre che dei documenti allegati, tornerà ad essere quello ordinario. Va sottolineato che alla scadenza del termine il debitore deve presentare gli elementi mancanti ai fini dell ammissione al concordato. Il decreto di cui all art. 163, di ammissione alla procedura, è pronunciato dal giudice soltanto a seguito dell integrazione della domanda, come si evince chiaramente dal comma 9 dell art. 161 che dice che la domanda è inammissibile quando nei due anni precedenti il debitore abbia presentato altra domanda analoga cui non abbia fatto seguito l ammissione alla procedura o l omologazione di un accordo di ristrutturazione. Il contenuto del ricorso si ricava dal confronto tra la disciplina del primo, secondo e terzo comma dell art. 161 e quella dettata dal sesto comma. Tale norma prevede espressamente che il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 possa essere depositata successivamente. La documentazione in questione è costituita dalla relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, dallo stato analitico ed estimativo delle attività e dall elenco nominativo dei creditori con indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, dall elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore, dal valore dei beni e dai creditori dei soci illimitatamente responsabili. A tutto ciò si aggiunge l attestazione dell esperto. Il comma 6 richiede invece che oltre al ricorso vengano presentati i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi. In conclusione il ricorso potrà non contenere la proposta rivolta ai creditori, per la quale vale la dilazione di legge, il piano e la documentazione che dovrebbe essere altrimenti allegata. E stato sottolineato a questo proposito che con la novella il legislatore ha meglio chiarito nel disposto dell art. 161, comma 2, la distinzione tra piano, proposta e domanda, sì che si capisce ora che il piano non è altro che il programma di adempimento della proposta 2. Il debitore deve spiegare come pensa di adempiere alla proposta che formula ai suoi creditori. Alla domanda si aggiungono i bilanci degli ultimi tre esercizi. Il contenuto del ricorso si riduce dunque apparentemente a ben poca cosa, posto che esso non deve neppure contenere l indicazione della situazione in cui si trova l impresa. L unico requisito che si ricava espressamente dalla legge (comma 1) è che esso deve essere 2 FABIANI, Riflessioni precoci sull evoluzione della disciplina della regolazione concordata della crisi d impresa (appunti sul d.l. 83/2012 e sulla legge di conversione), doc. 303/2012, in ilcaso.it. 2

3 sottoscritto dal debitore. In realtà il debitore deve pur sempre dimostrare di essere in possesso dei requisiti soggettivo ed oggettivo per l ammissione alla procedura e dunque la propria qualità di imprenditore commerciale non sotto-soglia 3 e l esistenza dello stato d insolvenza o della situazione di crisi. Ancora dovrà essere indicata la sede legale od effettiva perché rimane competente il tribunale del luogo in cui l impresa ha la sede principale. Da questi elementi deriva che il ricorso dovrà contenere la storia dell impresa e, ove si tratti di società, le informazioni essenziali in ordine alla composizione degli organi societari ed alle più recenti modificazioni intervenute. Ancora, per poter apprezzare le dimensioni dell impresa, ai fini di verificare che non si tratti di imprenditore sotto-soglia, dovranno essere allegate informazioni sull attuale e passata situazione economico-patrimoniale, sia pur entro limiti meno rigorosi di quelli altrimenti richiesti dal comma 1 dell art Questi elementi serviranno anche per poter apprezzare l esistenza della situazione d insolvenza o di crisi. Nell affermare che debbono essere allegati i bilanci degli ultimi tre esercizi, il legislatore non ha chiarito se siffatto obbligo riguardi soltanto le imprese che per legge sono tenute alla redazione del bilancio e dunque costituite in forma societaria ovvero anche gli imprenditori individuali. E da ritenere che debba valere la prima ipotesi, posto che il termine bilancio ha un significato tecnico; ma altra delicata questione è se il bilancio debba essere il bilancio regolarmente approvato e depositato o se sia sufficiente una qualunque situazione patrimoniale relativa agli ultimi tre esercizi. La prima interpretazione potrebbe essere giustificata dal rilievo che altrimenti non vi sarebbe alcun elemento ufficiale sul quale il tribunale possa fondare la sua valutazione della sussistenza dei presupposti soggettivo ed oggettivo oltre che dimensionale ai fini dell ammissione alla procedura. La seconda, più convincente, si giustifica in ragione del fatto che l ammissione al concordato preventivo non si fonda su una valutazione di meritevolezza, ma sulla leale collaborazione dell imprenditore nel disvelare al giudice ed ai creditori l effettiva situazione dell impresa. Sul punto dovrà attendersi il formarsi della giurisprudenza, ma credo che si possa tener conto anche di bilanci non ritualmente approvati, purché relativi agli ultimi tre esercizi. Il legislatore non prevede che la domanda di concordato debba contenere alcun accenno al piano che il debitore ritiene di presentare alla scadenza del termine. Tuttavia, poiché il tribunale è chiamato a stabilire la durata di tale termine, che può variare tra i sessanta ed i centoventi giorni e può essere ulteriormente prorogato per altri sessanta giorni per giustificati motivi, è da ritenere che qualche indicazione, sia pur generica, sul contenuto del piano debba essere offerta, anche se tali indicazioni non avranno carattere vincolante. Anche l autorizzazione del tribunale al compimento degli atti di straordinaria amministrazione, prevista dal comma 7 dell art. 161, presuppone un minimo di contenuto informativo, anche se a dire il vero tale autorizzazione può intervenire dopo il deposito del ricorso e previa 3 Concorda FABIANI, op.cit.. 3

4 assunzione di sommarie informazioni da parte dell organo giudiziario, sì che il debitore potrà fornire chiarimenti anche al di fuori del ricorso. Analoghi rilievi valgono per quanto concerne la richiesta di autorizzazione allo scioglimento dai contratti pendenti o alla stipulazione di contratti di finanziamento, eventualmente garantiti da pegno od ipoteca, assistiti da prededuzione ovvero, nel caso di concordato di funzionamento, al pagamento di crediti anteriori relativi alla prestazione di beni o servizi quando ciò sia necessario, anche nell interesse dei creditori, per la prosecuzione dell attività d impresa. In sostanza teoricamente il ricorso contenente la domanda di concordato potrà essere muto sul piano, ma poi nella realtà molte circostanze dovranno essere specificate per mettere il tribunale in condizione di provvedere sulle numerose istanze che il debitore può presentare. Va sottolineato a questo proposito che nel caso di autorizzazione al pagamento dei crediti pregressi occorrerà anche precisare che la domanda di concordato si riferisce ad un concordato di funzionamento e dovranno pertanto essere forniti numerosi elementi, oltre alla certificazione dell attestatore, per mettere il tribunale in condizione di provvedere. Va sottolineato che l imprenditore alla scadenza del termine concesso dal tribunale può depositare, in alternativa alla proposta di concordato, domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione. Poiché i vincoli e la disciplina del concordato e dell accordo di ristrutturazione sono diversi, ancorché in entrambi i casi sia previsto un piano, è evidente che le indicazioni contenute nel ricorso necessariamente non potranno che essere generiche e saranno suscettibili di mutamenti anche profondi. La domanda di concordato in bianco è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda dello stesso tipo cui non abbia fatto seguito l ammissione alla procedura di concordato preventivo o l omologazione dell accordo di ristrutturazione dei debiti. 2. Gli effetti della domanda Gli effetti della presentazione del ricorso sono in parte regolati dall art. 168 l. fall., che non distingue tra domanda di concordato in senso proprio e domanda di concordato in bianco. Dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (non più dalla data di presentazione) i creditori per titolo o causa anteriore alla pubblicazione stessa non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore. Le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano. Le ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori. Inoltre ai sensi dell art. 169 si determina la cristallizzazione della massa passiva e l inopponibilità delle formalità iscritte a far tempo dalla data di presentazione della domanda di concordato. 4

5 Ai sensi dell art. 161, comma 7, sino al decreto di ammissione alla procedura il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, che può assumere sommarie informazioni. Ancora nello stesso periodo ed a decorrere dallo stesso termine il debitore può anche compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore, siano essi di straordinaria od ordinaria amministrazione, sono prededucibili nel successivo fallimento ai sensi dell art. 111 l. fall. (art. 161, comma 7). Va poi aggiunto che, ai sensi dell art. 182-quinquies, nel testo introdotto dal d.l. 83/2012, il debitore può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte sommarie informazioni, a chiedere finanziamenti prededucibili ai sensi dell art. 111 l. fall. se un professionista designato dal debitore, in possesso dei requisiti previsti dall art. 67, comma 3, lett. d) l. fall. verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell impresa sino all omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. Tali finanziamenti possono essere individuati anche soltanto per tipologia ed entità e possono non essere ancora oggetto di trattative. A garanzia di tali finanziamenti il tribunale può autorizzare la concessione di pegno o di ipoteca. Analoga autorizzazione può essere rilasciata nel caso in cui venga presentata proposta di accordo di ristrutturazione. Ancora, il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale può chiedere di essere autorizzato, sempre previa assunzione se del caso di sommarie informazioni da parte del tribunale, a pagare creditori anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista attestatore certifica che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. L attestazione del professionista non è necessaria, ma occorre ugualmente l autorizzazione, fino a concorrenza di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori. Analoga domanda può essere presentata anche dal debitore che presenta una proposta di accordo di ristrutturazione ai sensi dell art. 182-bis, comma 6. In tal caso i pagamenti effettuati non sono soggetti a revocatoria ai sensi dell art. 67 l. fall. Non scattano invece gli effetti connessi alla pronuncia del decreto di apertura della procedura ex art. 163 l. fall. Il tribunale non provvede quindi alla nomina del commissario giudiziale, cui competono gli ordinari poteri previsti dalla legge, né a determinare la somma pari al 50% delle spese che si presumono necessarie per l intera procedura ovvero la minor somma, non inferiore al 20% di tali spese, determinata dal giudice delegato. Soltanto a far tempo dal decreto di apertura cessa la speciale disciplina prevista per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione e troverà applicazione il regime ordinario previsto dall art. 167 l. fall., in virtù del quale l imprenditore conserva l esercizio dell impresa e può compiere gli atti di ordinaria amministrazione, mentre gli atti di straordinaria amministrazione richiedono l autorizzazione del giudice delegato. 5

6 Ancora ai sensi dell art. 169-bis, aggiunto dal d.l. 83/2012, con il ricorso il debitore può chiedere che il tribunale lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso stesso. Inoltre ai sensi dell art. 182-sexies la presentazione della domanda di concordato in bianco così come della domanda di sospensione delle azioni esecutive e cautelari ai sensi dell art. 182-bis, comma 6, è sufficiente ad impedire sino all omologazione l applicazione degli artt. 2446, commi 2, 3, 4, 2447, 2482-bis, commi 4, 5, 6 e ter c.c. Per lo stesso periodo non trovano applicazione le cause di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt n. 4 e duodecies c.c. Ne deriva che la disciplina societaria posta a guardia della conservazione del capitale sociale non opera perché, si ritiene, la necessità d intervenire a garanzia del mantenimento del capitale sociale potrebbe ostacolare l opera di risanamento o addirittura essere inutile quando il concordato o l accordo preveda la liquidazione della società. Va peraltro sottolineato che, almeno nel caso del concordato in bianco, la deroga non trova correttivo nella presenza di un commissario giudiziale, ma soltanto nel vincolo al compimento degli atti di straordinaria amministrazione connesso alla necessità dell autorizzazione del tribunale. Va poi sottolineato che, ai sensi dell art. 67, comma 3, lett. e) nel testo modificato dal d.l. 83/2012 non sono revocabili gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di concordato preventivo. Poiché la norma non distingue, l esenzione da revocatoria testé introdotta dal legislatore, che risolve incertezze interpretative che riguardano gli atti successivi alla presentazione della domanda di concordato ed anteriori all omologazione, si applica anche al concordato in bianco. Un ulteriore importante effetto che deriva dalla presentazione della domanda di concordato è che in caso di successivo fallimento troverà applicazione il nuovo art. 69-bis, introdotto dalla legge di conversione 134/2012, per cui il periodo sospetto ai fini dell esercizio dell azione revocatoria, sia esso biennale, annuale o semestrale, va computato non dalla dichiarazione di fallimento, ma dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese. Si tratta di norma che sterilizza il lasso di tempo occupato dalla procedura di concordato, scongiurandone l uso dilatorio ai fini d impedire l esercizio dell azione revocatoria. Con il decreto con cui fissa il termine per il deposito della proposta, il tribunale ai sensi del comma 8 dell art. 161, dispone gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell impresa, che il debitore deve assolvere fino alla scadenza del termine. La violazione di tali obblighi comporta la declaratoria d inammissibilità della procedura di concordato e, ad istanza dei creditori o del P.M., la dichiarazione di fallimento. 6

7 3. I rapporti con gli accordi di ristrutturazione dei debiti Come si è visto, il tribunale può concedere all imprenditore un termine sino a 120 giorni, prorogabili di ulteriori sessanta, per il deposito della proposta di concordato, del piano e della documentazione obbligatoria per legge. Nello stesso termine, aggiunge l art. 161, comma 6, in alternativa il debitore può presentare domanda ai sensi dell art. 182-bis, per l omologazione di un accordo di ristrutturazione, con conservazione sino all omologazione degli effetti prodotti dal ricorso. In altre parole è rimessa al debitore la scelta se utilizzare il termine per presentare la proposta di concordato ovvero la domanda di omologazione dell accordo di ristrutturazione dei debiti. In questo caso gli effetti prodotti dal ricorso quali li abbiamo evidenziati in precedenza (divieto di azioni esecutive e cautelari con conseguente nullità degli atti in violazione del divieto, inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla pubblicazione della domanda, divieto per i creditori di acquistare titoli di prelazione efficaci nei confronti dei creditori concorrenti) si producono ugualmente sino all omologazione dell accordo. Va sottolineato che poiché il legislatore precisa che gli effetti prodotti dal ricorso si mantengono sino all omologazione, vale, nonostante sia stata proposta domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione, la disciplina prevista per la domanda di concordato. Ai sensi dell art. 182-bis, comma 3, dalla data della pubblicazione nel registro delle imprese e per sessanta giorni scatta il divieto di azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore e di acquisire titoli di prelazione se non concordati. Prescrizioni e decadenze non si verificano. La norma non prevede invece, a differenza dell art. 168, che le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, siano inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato. Tali effetti, in virtù del disposto dell art. 161, comma 6, si produrranno anche in caso di conversione della domanda. E stato rilevato che il legislatore non è stato molto preciso nel disciplinare gli effetti del divieto di azioni esecutive e cautelari e di iscrizione di ipoteche. L art. 168, comma 1, prevede la nullità delle azioni esecutive o cautelari iniziate o proseguite dopo la presentazione del ricorso. Il comma 3 della stessa norma stabilisce che le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori sono inefficaci. Ai sensi del comma 2 della norma i creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, ma non sono espressamente stabilite le conseguenze della violazione del divieto. Ancora l art. 182-bis in caso di domanda di sospensione delle azioni esecutive e cautelari in vista della richiesta di omologazione dell accordo di ristrutturazione, non precisa quale sia l effetto della violazione del divieto tanto d inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari quanto di acquisizione di titoli di prelazione se non concordati 4. 4 FABIANI, op.cit.. 7

8 Ovviamente se il debitore non presenta domanda di omologazione, che non potrà essere decisa prima che sia decorso il termine previsto dall art. 182-bis per le opposizioni dei creditori, il tribunale dovrà provvedere, anche nel caso in cui l accordo sia stato pubblicato nel registro delle imprese ai sensi dell art. 162, comma 2 e 3, dichiarando inammissibile la domanda di concordato. Va aggiunto che, poiché la disciplina degli effetti è simile, non vi sono motivi perché il debitore richieda, facendo valere l intenzione di presentare una domanda di omologa dell accordo di ristrutturazione, la sospensione delle azioni esecutive ai sensi dell art. 182-bis, comma 6. E ben vero che il debitore potrebbe avvalersi di tale procedimento per aggiungere al termine previsto dall art. 161, comma 6, quello previsto dall art. 182-bis, comma 6, ma a mio avviso dal disposto dell art. 161, comma 9, che stabilisce che la domanda di concordato è inammissibile quando il debitore nei due anni precedenti ha già presentato altra domanda di concordato in bianco a cui non abbia fatto seguito l ammissione alla procedura di concordato preventivo o l omologazione dell accordo di ristrutturazione, si ricava un principio di carattere generale per cui non è possibile cumulare il beneficio previsto dalle due diverse discipline e ciò tanto nel caso in cui si intenda passare dalla domanda di concordato in bianco all accordo di ristrutturazione quanto nel caso opposto 5. Come si è accennato, il legislatore ha previsto che il debitore che sia ricorso alla procedura preventiva dell accordo di ristrutturazione, nelle more della stessa, avendo ottenuto all esito dell udienza la sospensione delle azioni esecutive e cautelari, possa mantenere gli effetti sospensivi, presentando invece che una domanda di omologazione dell accordo di ristrutturazione, una domanda di concordato preventivo. In proposito va ricordato che il comma 6 dell art. 182-bis prevede che il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive previsto dalla norma come effetto dell iscrizione dell accordo nel registro delle imprese, possa essere chiesto dall imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell accordo, tramite il deposito presso il tribunale di una proposta di accordo unita all attestazione che sono in corso trattative con i creditori. L istanza di sospensione è pubblicata nel registro delle imprese e produce l effetto del divieto di inizio e prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione. Ai sensi del comma 7 dell art. 182-bis, il tribunale fissa udienza entro trenta giorni dal deposito dell istanza. All esito dell udienza il tribunale dispone, ove ne sussistano i requisiti, con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari e di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, assegnando il termine di sessanta giorni per il deposito dell accordo di ristrutturazione. Gli effetti sospensivi connessi alla presentazione dell istanza ed alla pronuncia del decreto da parte del tribunale, si conservano non soltanto nel caso in cui venga depositato l accordo di ristrutturazione, ma anche nel caso in cui, come precisa il 5 FABIANI, op.cit. ritiene invece cumulabili i due termini, pur criticando la tecnica legislativa. 8

9 comma 8 dell art. 182-bis come modificato dall art. 33 d.l. 83/2012, venga depositata una domanda di concordato preventivo. In conclusione la disciplina cautelare connessa alla presentazione della domanda di concordato preventivo e alla richiesta di omologazione dell accordo di ristrutturazione è intercambiabile. Se il debitore presenta la domanda di concordato riservandosi di presentare successivamente la proposta e la documentazione di legge, può in seguito, dopo essersi avvantaggiato degli effetti protettivi e sospensivi connessi alla presentazione del ricorso, optare per la strada dell accordo di ristrutturazione. Se invece ha chiesto la tutela anticipata relativa alle azioni esecutive e cautelari prevista dalla disciplina dell accordo di ristrutturazione ed ha ottenuto dal tribunale, all esito dell udienza, il termine di sessanta giorni per la presentazione dell accordo, ben può entro tale termine depositare invece una domanda di concordato preventivo. Lo scopo infatti della tutela anticipata, relativa alla sospensione delle azioni esecutive e cautelari ed al divieto di ottenere cause di prelazione non concordate o autorizzate dal giudice nel caso del concordato, è quello di assicurare che l imprenditore in difficoltà possa elaborare il piano di ristrutturazione dell impresa o di liquidazione della stessa e possa coltivare le trattative con i creditori, senza essere condizionato dalla minaccia costituita dalle iniziative cautelari ed esecutive dei creditori stessi. Tale esigenza sussiste sia nel caso in cui l imprenditore si orienti verso il concordato preventivo sia nel caso in cui opti invece per l accordo di ristrutturazione. Ed è ben possibile che egli, anche in relazione all andamento delle trattative, possa orientarsi successivamente verso una procedura diversa da quella cui si era inizialmente accostato. Rimangono esclusi da questa possibilità i piani attestati per il semplice fatto che essi non assicurano alcuna protezione del debitore contro le azioni esecutive dei creditori e sono sottratti al controllo, anche parziale, del giudice se non a seguito del fallimento dell imprenditore ed all eventuale esperimento dell azione revocatoria da parte del curatore nei confronti dei creditori che abbiano ricevuto pagamenti o beni in forza del piano attestato. La possibilità di presentare domanda di concordato in bianco e di far seguire alla concessione del termine da parte del tribunale la domanda di omologazione dell accordo di ristrutturazione, è stato osservato 6, offre al debitore una strada assai più agevole rispetto al procedimento previsto dall art. 182-bis, comma 6. Il debitore non deve infatti chiedere ed ottenere dal tribunale la fissazione di un udienza cui debbono comparire i creditori ed inoltre non deve indicare nella domanda il contenuto della proposta di accordo, come invece prescrive l art. 182-bis. E da ritenere pertanto che in futuro nella maggior parte dei casi il debitore passerà attraverso la domanda di concordato in bianco piuttosto che avvalersi della procedura di sospensione delle azioni esecutive e cautelari prevista dall art. 182-bis. 6 FABIANI, op.cit.; AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti dopo la riforma del 2012, in corso di pubblicazione, che ho potuto consultare grazie alla cortesia dell Autore. 9

10 Insomma i confini tra concordato preventivo e accordo di ristrutturazione cominciano a sbiadire. La dottrina maggioritaria ha sostenuto con valide ragioni che gli accordi di ristrutturazione non sono una procedura concorsuale sottolineando in particolare che, a differenza del concordato preventivo e del fallimento, essi non prevedono l applicazione del principio della par condicio, un provvedimento giudiziale di apertura recante la nomina di un organo deputato alla gestione della procedura, l universalità degli effetti sia sul piano attivo (tutto il patrimonio del debitore) sia sul piano passivo (la generalità dei creditori), l apertura del concorso dei creditori ed il blocco degli interessi sui crediti chirografari, l esistenza di una globalità di creditori globalmente intesa e retta dal principio maggioritario 7. La questione rileva essenzialmente al fine dell applicazione della disciplina dei crediti prededucibili che l art. 111 riserva alle procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare. Personalmente ritengo che ogni disputa definitoria che non tragga espressa conferma in norme di legge abbia poco senso. La questione è semmai di verificare se con il riferimento alle procedure concorsuali il legislatore avesse effettivamente in mente tutti i requisiti sopra menzionati, che effettivamente negli accordi di ristrutturazione non sono presenti. Va però ora osservato che non solo gli accordi di ristrutturazione sono un procedimento diretto a porre rimedio ad una situazione di crisi o di insolvenza alla pari del concordato preventivo e del fallimento, ma prevedono l omologazione da parte del giudice e producono effetti anche nei confronti dei creditori estranei, che, con le modifiche introdotte dal d.l. 83/2012 all art. 182-bis, hanno diritto non più al regolare pagamento dei loro crediti, vale a dire secondo le condizioni negozialmente pattuite, ma all integrale pagamento, con una dilazione di centoventi giorni dall omologazione o dalla scadenza, a seconda che essi siano o non siano già scaduti a tale data. E ancora va aggiunto che il meccanismo creato dal legislatore prevede ora l intercambiabilità delle due procedure, di concordato preventivo e di accordo di ristrutturazione, quanto meno nella fase iniziale, con soggezione del debitore sin dal principio al controllo del giudice. 4. La gestione dell impresa tra il deposito della domanda e il deposito del piano La gestione dell impresa nel corso della domanda di concordato in bianco è totalmente nelle mani dell imprenditore. Va ricordato che nel caso di ammissione alla procedura di concordato preventivo, lo spossessamento del debitore è soltanto parziale, perché egli conserva la gestione dell impresa e può compiere, sia pur sotto la vigilanza del commissario giudiziale, gli atti di ordinaria amministrazione senza autorizzazione del giudice delegato. Nel caso di concordato in bianco non vi è spossessamento e non vi è nomina del commissario giudiziale, che segue non alla presentazione della domanda di 7 AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti dopo la riforma del 2012, cit. 10

11 concordato, ma alla pronuncia del decreto di ammissione alla procedura, che è successivo al periodo, stabilito dal tribunale nella sua durata, di sospensione delle azioni esecutive e cautelari. L art. 161, comma 7, prevede che durante tale periodo l imprenditore può compiere gli atti di ordinaria amministrazione e può compiere anche gli atti di straordinaria amministrazione, purché urgenti, previa autorizzazione da parte del tribunale. La differente disciplina rispetto all ammissione alla procedura riguarda il fatto che l autorizzazione per gli atti di straordinaria amministrazione non compete al giudice delegato, che in questa fase non viene nominato, ma al tribunale e soltanto per gli atti urgenti. Prima di autorizzare tali atti il tribunale può assumere sommarie informazioni e quindi svolgere un istruttoria. Ai sensi del comma 8 dell art. 161, con il decreto con cui concede il termine per la presentazione della proposta di concordato e del piano, il tribunale dispone obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scadenza del termine fissato. La violazione di tali obblighi informativi comporta l applicazione dell art. 162, commi 2 e 3, con la conseguenza che la domanda di concordato può essere dichiarata inammissibile e che, su istanza dei creditori o del P.M., il tribunale può dichiarare il fallimento, ovviamente quando ne sussistano i presupposti. Va peraltro sottolineato che le informazioni che il tribunale può acquisire e l adempimento da parte del debitore agli obblighi informativi impostigli non saranno in grado di illuminare il giudice ove il debitore non fornisca informazioni sul piano che intende formulare insieme alla proposta ai creditori. Vi sarà quindi di fatto la necessità di una disclosure almeno parziale da parte del debitore sui suoi intenti. Ulteriore questione è se il tribunale possa intervenire in pendenza del termine quando l imprenditore abbia rispettato gli obblighi informativi periodici disposti con il decreto di concessione del termine per la presentazione della proposta, ma vi siano elementi per ritenere che la proposta di concordato non possa essere utilmente coltivata. In proposito si può osservare che parte della giurisprudenza di merito con riferimento alla fattispecie analoga di concessione della sospensione delle azioni esecutive e cautelari in attesa della presentazione dell accordo di ristrutturazione, ha affermato che il debitore non deve allegare soltanto la prova della pendenza di trattative, ma anche la proposta di accordo che intende presentare ai creditori corredato dalla relazione del professionista che attesti l idoneità della proposta a rimuovere lo stato d insolvenza o di crisi e la veridicità dei dati aziendali, dovendo mancare soltanto la formalizzazione dell accordo 8. Va però sottolineato che il comma 6 dell art. 182-bis, prevede che il debitore per domandare la sospensione delle azioni esecutive e cautelari deve depositare una proposta di accordo corredata da una dichiarazione del professionista in ordine all idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l integrale pagamento dei 8 Trib. Udine, 27 aprile 2012, in ilcaso.it; Trib. Udine, 30 marzo 2012, ivi; Trib. Roma, 30 marzo 2012, ivi. In senso contrario App. Ancona, 23 luglio 2012, ivi. 11

12 creditori estranei. Il legislatore non prevede espressamente che la proposta debba essere vagliata dal tribunale in questa fase preliminare anche in ordine all idoneità ad ottenere il consenso dei 60% dei creditori, ma richiede che la proposta che verrà presentata ai creditori e sulla quale pendono trattative sia presentata immediatamente al tribunale. Vi è dunque una proposta di accordo, rivolta ai creditori, sulla quale ancora non si sa se verranno raggiunte le maggioranze, che può essere oggetto di esame da parte del tribunale. Nel caso invece del concordato in bianco il legislatore non prevede che la proposta che verrà presentata alla scadenza del termine concesso dal tribunale debba essere già indicata nei suoi contenuti essenziali. Va anzi detto che la proposta di concordato, il piano ed i documenti di legge dovranno essere presentati, secondo la lettera dell art. 161, comma 6, soltanto alla scadenza del termine e che in luogo della proposta di concordato il debitore potrà persino presentare un accordo di ristrutturazione. In queste condizioni il sindacato del tribunale in ordine alla serietà e fattibilità della proposta si presenta assai arduo. Tuttavia si può immaginare che il tribunale attraverso le informazioni assunte ovvero dai dati trasmessi dal debitore in sede di adempimento agli obblighi informativi periodici contenuti nel decreto, possa verificare ictu oculi che non vi sono le condizioni per raggiungere un accordo con i creditori vuoi nelle forme del concordato preventivo vuoi in quelle dell accordo di ristrutturazione. E d altra parte sarebbe assurdo che il legislatore prevedesse l obbligo del tribunale di imporre al debitore obblighi informativi periodici se poi dall adempimento di tali obblighi non derivasse alcuna conseguenza. Va poi aggiunto che vi sono spazi per l applicazione analogica dell art. 173, ultimo comma, che prevede che durante la procedura di concordato, se in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l ammissibilità del concordato stesso, il tribunale apre d ufficio il procedimento per la revoca dell ammissione. E ben vero che nel caso in esame non vi è stato ancora il provvedimento di ammissione alla procedura e dunque la norma non può trovare applicazione diretta, ma sul piano della ratio legis non pare che circostanze che, una volta disposta l ammissione alla procedura, possono portare alla revoca, non spieghino nella fase preliminare alcun effetto. Ovviamente l eventuale revoca del provvedimento di sospensione delle azioni esecutive e cautelari e di concessione del termine per la presentazione della domanda dovrà svolgersi nel rispetto del principio del contraddittorio e dunque nelle forme di cui all art. 15 l. fall. come prevede l art Ancora il tribunale dovrà tener conto delle peculiarità della procedura e dunque del fatto che il contenuto della proposta di concordato o dell accordo di ristrutturazione ancora non è noto, e quindi si potrà attivare soltanto quando sia evidente che nessuna proposta di concordato o accordo può risultare praticabile. Quand anche non si ritenga accoglibile questa interpretazione, resta la possibilità che i creditori o il P.M. si attivino chiedendo il fallimento. In questo caso ci si può chiedere se il tribunale possa rivedere il termine concesso al debitore ai sensi del 12

13 comma 6 dell art. 161, posto che il comma 10 della norma prevede che in pendenza di istanza di fallimento il termine non possa superare i sessanta giorni, prorogabile in pendenza di giustificati motivi di altri sessanta giorni. 13

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