STUDIO SOCIETARIO & TRIBUTARIO Massimo Esposito

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1 Circolare n. 1 del 07/02/2010 La Responsabilità amministrativa degli Enti: D.Lgs 231/ Premesse: evoluzione normativa e fattispecie di reati. 1. Premessa: evoluzione normativa. In data 8 giugno 2001 è stato emanato il Decreto legislativo 231/2001 ( Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche pive di personalità giuridica, a norma dell art. 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300 ), entrato in vigore il 4 luglio successivo, che ha inteso adeguare la normativa italiana in materia di responsabilità delle persone giuridiche ad alcune convenzioni internazionali alle quali l Italia ha da tempo aderito, quali la Convenzione di Bruxelles del 26 luglio1995 sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità Europee, la Convenzione del 26 maggio 1997, anch essa firmata a Bruxelles, sulla lotta alla corruzione nella quale sono coinvolti funzionari della Comunità Europea o degli Stati membri e la Convenzione OCSE del 17 dicembre 1997 sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali. Il Decreto legislativo 231/2001 ha introdotto per la prima volta in Italia la responsabilità in sede penale degli enti per alcuni reati commessi nell interesse o a vantaggio degli stessi da 1

2 persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione o il controllo dello stesso e, infine, da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti sopra indicati. Tale responsabilità dell ente si aggiunge a quella della persona fisica che ha realizzato materialmente il fatto reato. I reati a cui si applica la disciplina in esame sono quelli (i) contro la Pubblica Amministrazione (Indebita percezione di erogazioni pubbliche, Truffa in danno dello Stato o di altro ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche, Frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico, Concussione e Corruzione); (ii) i reati di falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo; (iii) alcune fattispecie di reati in materia societaria; (iv) i reati con finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico; (v) i reati contro la personalità individuale; (vi) i reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato (c.d. Abusi di mercato ). A questa tipologia di reati si è aggiunta una nuova fattispecie di reato contro la vita e l incolumità individuale e i cosiddetti illeciti transnazionali. Tra le fattispecie di reati in materia societaria è stata inclusa quella dell omessa comunicazione del conflitto di interessi da parte, tra l altro, dell amministratore o del componente del consiglio di gestione di una società con titoli quotati mentre, a seguito dell abrogazione dell art c.c. da parte della Legge 262/2005, il reato di falso in prospetto (ora previsto dall art. 173-bis del Decreto legislativo 58/1998), 2

3 non è più parte delle fattispecie di reati in materia societaria rilevanti ai sensi del Decreto legislativo 231/2001. Con la Legge n. 123 del 3 agosto 2007, il novero dei reati rilevanti ai fini del Decreto legislativo 231/2001 è stato ulteriormente ampliato con l introduzione dei reati concernenti i delitti di omicidio colposo e di lesioni colpose gravi o gravissime conseguenti a violazioni delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro, mentre il Decreto legislativo n. 231 del 21 novembre 2007 in vigore dal 29 dicembre 2007 ed in attesa dei relativi provvedimenti attuativi ha infine ampliato la responsabilità delle società anche ai delitti di ricettazione, riciclaggio e impiego di beni o denaro di provenienza illecita. La portata innovativa del Decreto legislativo 231/2001 è rappresentata dalla previsione della responsabilità amministrativa della persona giuridica in dipendenza della commissione di un fatto di reato. Con l entrata in vigore di tale Decreto le società non possono più dirsi estranee alle conseguenze dirette dei reati commessi da singole persone fisiche nell interesse o a vantaggio della società stessa. Il sistema sanzionatorio previsto dal Decreto legislativo 231/2001 è particolarmente severo: infatti, oltre alle sanzioni pecuniarie, vi sono quelle di sospensione e di interdizione parziale o totale delle attività di impresa che possono avere effetti permanenti per le società che ne siano oggetto. 3

4 L art. 6 del Decreto in questione contempla l esonero della società da responsabilità se questa dimostra, in occasione di un procedimento penale per uno dei reati considerati, di aver adottato modelli organizzativi idonei a prevenire la realizzazione dei predetti reati. Tale esonero da responsabilità passa, ovviamente, attraverso il giudizio di idoneità del sistema interno di organizzazione e controllo, che il giudice penale è chiamato a formulare in occasione del procedimento penale relativo all accertamento di un fatto di reato di quelli specificamente previsti dal Decreto legislativo 231/2001. La recente legge 3 agosto n. 123/07, primo passo verso il tanto atteso testo unico sulla sicurezza del lavoro (D.Lgs. 81/08), oltre ad individuare i principi ed i criteri direttivi finalizzati alla riorganizzazione della normativa in materia di salute e sicurezza sul lavoro, ha introdotto misure immediatamente cogenti per contrastare il fenomeno degli infortuni e delle malattie professionali (obbligo per il datore di lavoro committente, nel caso di appalto, di redazione di un documento unico riguardante la valutazione dei rischi da interferenze, indicazione dei costi della sicurezza, sospensione dell attività imprenditoriale in presenza di lavoratori in nero o in caso di gravi e reiterate violazioni in materia di sicurezza, obbligo di utilizzo del tesserino di riconoscimento) Tra le novità in vigore dal 25 agosto 2007 rileva l inserimento nell elenco dei reati presupposti di cui al D.Lgs. 231/01 dei reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro. 4

5 In base alla nuova norma, l azienda responsabile per un infortunio commesso con violazione delle norme sulla sicurezza, è passibile di sanzioni pecuniarie che vanno da un minimo di fino ad un massimo di Se la pena pecuniaria colpisce il portafoglio dell impresa, mettendone a repentaglio l esistenza stessa, non meno leggere le altre sanzioni previste: interdizione dall esercizio dell attività, sospensione o revoca da autorizzazioni, licenze, concessioni, divieto di contrarre con la pubblica amministrazione; esclusione da finanziamenti, sussidi, contributi e revoca di quelli già percepiti, divieto di pubblicizzare beni e servizi, ed infine, pubblicazione della sentenza di condanna. Le aziende, quindi, che vogliono tentare di andare esenti da responsabilità amministrativa devono adeguare il proprio sistema aziendale attraverso la realizzazione di modelli organizzativi secondo quanto definito nel decreto stesso e nell'art.30 del D.Lgs. 81/08. Questi modelli dovranno tener conto delle attività nel cui ambito possono essere commessi i reati elencati nel D.Lgs 231/01. Ma attenzione, la sola adozione del modello non basta. E, infatti, necessario che lo stesso sia costantemente gestito ed aggiornato attraverso meccanismi di controllo che, seguendo un approccio dinamico, tengano conto delle eventuali modifiche sia di tipo organizzativo che normativo. L azienda dovrà, quindi preliminarmente individuare: - le attività nel cui ambito possono essere commessi i reati presupposti; - prevedere protocolli per prevenire tali violazioni; 5

6 - istituire un organismo di vigilanza deputato al controllo sul funzionamento e l osservanza dei modelli; - introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle procedure attraverso l adozione di un codice etico. E opportuno precisare che ad oggi il D.Lgs. 231/01 prevede l adozione del modello di organizzazione in termini di facoltatività e non di obbligatorietà. La mancata adozione non è, quindi, soggetta (al momento) ad alcuna sanzione ma espone l ente alla responsabilità amministrativa per gli illeciti realizzati da amministratori e dipendenti. Di fatto, quindi, ogni azienda che per la particolare tipologia di attività (es imprese edili, meccaniche) sia esposta ad un elevato rischio infortuni, avrà tutto l interesse ad adottare spontaneamente un modello organizzativo. Alla luce di quanto sopra brevemente evidenziato è del tutto evidente che allo stato attuale nessuna persona giuridica, ma anche associazione priva della stessa, possono essere indifferenti a questa realtà sanzionatoria, quanto meno esserne scientemente informato e quindi prendere delle decisioni sulla base della conoscenza del relativo rischio. A disposizione per ulteriori approfondimenti. Firenze, lì 07/02/2010 Dr. 6