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1 ASSETTO PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA E TRUST Avv. Andrea Moja Presidente Assotrusts Professore a Contratto di International Trade Law Università LIUC di Castellanza Via Monte Napoleone Milano tel fax amoja@tiscali.it Avv. Andrea Moja MONZA TORINO

2 INDICE Introduzione Trust e passaggio generazionale Trust e famiglia Criticità in fase di separazione legale e passaggio generazionale Trust e fondo patrimoniale Trust per soggetti deboli

3 INTRODUZIONE Il concetto di Trust

4 IL TRUST IN BREVE L art. 2 della Convenzione dell Aja definisce il trust come: un rapporto giuridico istituito da una persona, il costituente con atto tra vivi o mortis causa qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell interesse di un beneficiario o per un fine specifico. Sempre ai sensi dell articolo 2 della Convenzione dell Aja, il trust presenta le seguenti caratteristiche: a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee; b) i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un altra persona per conto del trustee; c) il trustee: investito del potere e onerato dell obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre i beni secondo i termini del trust e le norme particolare impostegli dalla legge. L articolo 2 conclude affermando che il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l esistenza di un trust.

5 I SOGGETTI ESSENZIALI DEL TRUST Ai fini della relativa operatività nell ordinamento italiano, il trust deve necessariamente prevedere: 1) la presenza di un settlor (o disponente, o, ancora, costituente) che si spoglia di dati beni per trasferirli ad un altro soggetto detto trustee; 2) la presenza di un trustee che riceve detti beni per amministrarli, secondo le disposizioni impartitegli con l atto istitutivo di trust (il c.d. Trust Deed o Deed of Trust), per: 3) ulteriori soggetti detti beneficiari (beneficiaries) del trust; 4) uno scopo specifico stabilito del settlor of the trust.

6 LA CARATTERISTICA PECULIARE DEL TRUST: LA SEGREGAZIONE Peculiarità: i beni conferiti in trust, e a questo fine trasferiti al trustee, non entrano a far parte del patrimonio personale del trustee. Ne deriva che: i beni del trust sono segregati in capo al trustee; e quindi a) non sono soggetti alle pretese dei creditori personali del trustee ma neanche di quelli del settlor of the trust e dei beneficiari fintantoché questi non li ricevano dal trustee ; b) non rientrano nel regime matrimoniale e/o successorio del trustee; c) sono separati dal patrimonio del trustee per un eventuale insolvenza o bancarotta di quest ultimo.

7 TRUST E PASSAGGIO GENERAZIONALE

8 LA FATTISPECIE -1- Il sig. Rossi è felicemente sposato, è padre di tre figli (Primo, Seconda e Terzo), ed inoltre: A. è titolare di un pacchetto azionario qualificato dell impresa di famiglia Alfa S.r.l., di cui è stato il fondatore ed è attualmente amministratore unico; B. è proprietario di vari immobili siti in Italia e all estero e di denaro investito in valori mobiliari worldwide.

9 LA FATTISPECIE -2- Il sig. Rossi, attualmente non ha problematiche debitorio-creditorie di alcun tipo, non ha diatribe coniugali in corso, ed in pieno accordo con la propria moglie desidera: poter disporre, in vita, per la trasmissione del patrimonio familiare, nel pieno rispetto della disciplina della successione legittima prevista dal Codice Civile, a favore dei figli Primo, Seconda e Terzo, in conformità alle esigenze ed alle aspirazioni di ciascuno di essi.

10 LA FATTISPECIE -3- Perciò il sig. Rossi desidera: 1. assicurarsi che, per quanto concerne la futura gestione di Alfa S.r.l., il successivo amministratore unico della stessa sia il figlio Primo, ritenuto in merito qualificato anche dai fratelli del sig. Rossi, favorevoli a sostenerne la nomina per l incarico; 2. garantire ai rimanenti figli, Seconda e Terzo, maggiormente interessati all esercizio di attività esterne all ambito di operatività di Alfa S.r.l., tutte le agevolazioni necessarie a favorirne la carriera professionale prescelta.

11 LA FATTISPECIE -4- Il sig. Rossi desidera altresì: 3. poter conservare, fino al tempo della propria permanenza in vita (e della relativa capacità di intendere e di volere), la carica di amministratore unico di Alfa S.r.l., volendo ancora dirigere in prima persona l attività d impresa; 4. far sì che, nella piena liceità, il suo patrimonio, non sia più aggredibile, pro futuro, da alcun creditore personale; 5. poter disporre per la suddetta trasmissione patrimoniale, subendo al riguardo la minima imposizione fiscale.

12 LA FATTISPECIE -5- Le aspettative del sig. Rossi potrebbero essere tutte soddisfatte con l istituzione di un family trust interno per la gestione dell intero patrimonio del medesimo a fini di passaggio generazionale. Tale family trust, che, per espressa statuizione della Convenzione dell Aja del 1 luglio 1985, deve essere sottoposto a legge regolatrice straniera, potrebbe essere istituito secondo il diritto inglese (sistema giuridico onshore). Si potrebbe quindi optare per un UK family trust.

13 SCHEMA SIG ROSSI ALFA S.r.l. IMMOBILI DENARO UK FAMILY TRUST

14 LA SOLUZIONE TRUST -1- Così, con riguardo all amministrazione della società familiare Alfa S.r.l., con l istituzione del trust potrà essere possibile disporre perché: 1. con patto parasociale tra sig. Rossi e i rimanenti soci suoi fratelli sia possibile far conservare allo stesso sig. Rossi (attuale amministratore unico), tramite relativa nuova designazione da parte del trustee incaricato, la carica di cui è titolare, fino al momento (prestabilito o da valutare secondo determinati criteri prescelti) in cui questi sarà in grado di amministrare la società in oggetto;

15 LA SOLUZIONE TRUST -2-2) sempre tramite patto parasociale tra il sig. Rossi e i suoi fratelli, si provveda, al decesso, alle dimissioni o alla revoca del sig. Rossi, alla nomina di Primo quale amministratore unico di Alfa S.r.l. (che vedrà così contestualmente soddisfatte le proprie aspettative professionali). 3) con riferimento ai figli Seconda e Terzo, sempre via trust, sarà possibile predisporre tutte le agevolazioni del caso dirette ad incoraggiarne e favorirne la carriera professionale da questi aspirata.

16 LA SOLUZIONE TRUST -3- In rapporto alle esigenze di limitazione, pro futuro, della responsabilità creditoria del sig. Rossi, e del carico fiscale dell operazione, va osservato che se opportunamente istituito, in assenza di alcuna pendenza creditoria, il patrimonio conferito in trust non sarà più aggredibile, nei limiti delle revocatorie ordinaria e fallimentare, dai creditori personali del settlor (né, fino al tempo delle distribuzioni in loro favore, dei beneficiari designati del trust).

17 LA SOLUZIONE TRUST -4- Infatti, in merito: 1. in primis, la titolarità dei beni viene infatti trasferita in capo ad una nuova entità giuridica, autonoma e distinta, il trust. 2. in secundis, il trasferimento della proprietà è soggetto ex lege a segregazione, con la conseguenza che i beni conferiti vengono ad essere separati dalla massa patrimoniale propria del trustee, e sono pertanto inaggredibili da parte degli eventuali futuri creditori del trustee stesso.

18 LA SOLUZIONE TRUST Un ulteriore vantaggio della struttura è dato dal fatto che la politica gestionale del trust fund viene effettuata in modo unitario da un unico soggetto (il trustee), e non, come avviene di regola nei patrimoni più complessi, da diversi soggetti spesso in conflitto tra loro. 4. Infine, tramite il ricorso ad opportune tecniche di pianificazione fiscale, il conferimento in trust del patrimonio di Tizio potrà essere assoggettato ad un imposizione tributaria assai limitata.

19 SCHEMA FINALE UK TRUSTEE PROTECTOR ALFA S.r.l. IMMOBILI DENARO TRUST PROPERTY PRIMO SECONDA TERZO

20 TRUST E FAMIGLIA

21 BREVI CENNI AL PATTO DI FAMIGLIA Con la legge 14 febbraio 2006 n. 55 è stato introdotto il c.d. patto di famiglia. Come afferma la relazione alla proposta di legge n dell 8 aprile 2003, con il patto di famiglia il legislatore ha inteso conciliare il diritto dei legittimari con l esigenza dell imprenditore che intende garantire alla propria azienda (o alla propria partecipazione societaria) una successione non aleatoria a favore di uno o più dei propri discendenti prevedendo da una parte la liceità di accordi in tal senso, dall altra la predisposizione di strumenti di tutela dei legittimari che siano esclusi dalla proprietà dell azienda stessa.

22 PATTO DI FAMIGLIA vs. TRUST Il trust, se opportunamente strutturato, potrebbe risolvere le problematiche tipiche del patto di famiglia. Infatti: a) non rileverebbe la qualifica giuridica del trasferente b) trust per provvedere all assegnazione di partecipazioni societarie minoritarie c) trust dotato dal disponente della liquidità necessaria per pagare coloro che non siano prescelti per la gestione dell azienda d) conferiti in trust anche altri beni di titolarità del disponente diversi dall impresa

23 CRITICITA IN FASE DI SEPARAZIONE LEGALE E PASSAGGIO GENERAZIONALE

24 TRUST E SEPARAZIONI Il trust è uno strumento idoneo per l adempimento delle obbligazioni a lungo termine che conseguono ad una separazione. Le possibili strutture che un trust può assumere nell ipotesi di cui sopra sono fondamentalmente due: trust solutorio per l adempimento delle obbligazioni (si veda di seguito), trust di garanzia per garantire l adempimento degli obblighi del coniuge (che non si differenzia molto da un trust che garantisce ogni altra obbligazione).

25 IL TRUST SOLUTORIO Il coniuge obbligato al pagamento può costituire un trust e trasferire ad un trustee una parte o tutto il suo patrimonio. Il trustee pagherà una certa somma all altro coniuge o ai figli ad una determinata scadenza. L entità dei pagamenti potrà poi, se così previsto nell atto costitutivo, variare nel tempo (si pensi ad es. alla crescita dei figli) o addirittura cessare nel momento in cui viene meno l obbligazione.

26 TRUST E MEZZI CAUTELARI CIVILISTICI I mezzi cautelari previsti nel Codice Civile (come ad es. garanzie, sequestro cautelare, etc.) comportano alcune difficoltà: è necessaria l esecuzione, vi sono una serie di formalità per la costituzione degli stessi, vi può essere un concorso con altri creditori, le cose garantite sono immobilizzate, etc. Il trust invece, essendo uno strumento assai flessibile, non presenta queste difficoltà in piùla fuoriuscita dei beni trasferiti al trust dal patrimonio del coniuge obbligato fanno sì che le vicende economiche successive siano totalmente ininfluenti per i beneficiari.

27 INADEMPIMENTI DEL TRUSTEE Nell ipotesi in cui vi sia un inadempimento degli obblighi da parte del trustee, i beneficiari hanno sempre il comune diritto di terminare il trust e proporre un azione legale per breach of trust. Molto spesso è per questo fondamentale nominare un protector che ha il potere di sostituirsi al trustee inadempiente.

28 ALCUNE FATTISPECIE GIUDIZIALI Il 23 febbraio 2005, il Tribunale di Milano ha omologato la separazione personale consensuale predisposta da due coniugi sposati in regime di separazione di beni, genitori di una figlia minore a beneficio della quale si era inteso istituire un trust. (Provvedimento del giudice che istituisce un trust) Il 01 aprile 2008, il Tribunale di Genova afferma che può essere omologato l accordo di separazione consensuale dei coniugi per mezzo del quale beni immobili in comproprietà fra i due coniugi, un bene immobile di proprietà esclusiva del marito e altri beni mobili vengono trasferiti in un trust in favore dei figli, del quale trustee è la moglie, sottoposto alla condizione sospensiva dell omologazione del verbale di separazione. (Provvedimento del giudice che attribuisce efficacia al trust)

29 Il 4 dicembre 2006, il Tribunale di Reggio Emilia ha omologato l accordo di separazione personale tra coniugi per il mantenimento dei figli, specificando che per il trasferimento di proprietà di beni immobili al genitore non affidatario lo strumento del trust è considerato idoneo nonché atto a fornire un vincolo di destinazione sul bene per la salvaguardia degli interessi della prole. ( In proposito si veda anche Tribunale di Reggio Emilia 26 marzo 2007) (Provvedimento del giudice che dichiara un trust, già istituito, idoneo a fornire specifica tutela per gli interessi della prole)

30 IL TRUST IN AUSILIO ALLA SEPARAZIONE -1- Istituzione del trust: volontà del padre di contribuire al mantenimento e all istruzione della figlia finché non avesse completato il ciclo di studi e raggiunto l autonomia economica. Modalità : a) assegno mensile di mantenimento; b) trasferimento a favore della stessa di un un unità immobiliare di sua proprietà, con incarico al trustee di pagare tutte le spese condominiali ordinarie e straordinarie nonché gli oneri fiscali connessi all immobile.

31 IL TRUST IN AUSILIO ALLA SEPARAZIONE -2- Scopo: separare dal proprio patrimonio l unità immobiliare da destinare alla figlia per sottrarla alle proprie vicende personali e successorie e, in generale, per poterla segregare a tutti gli effetti al fine di trarne da essa utilità, sia direttamente sia indirettamente, da destinare alla figlia e alla madre finché convivente, e per poterla poi trasferire a tempo debito alla medesima figlia. Istituzione di un trust a favore della figlia con cui si stabiliva (segue):

32 IL TRUST IN AUSILIO ALLA SEPARAZIONE (3) vincolato un appartamento di sua esclusiva proprietà in trust per soddisfare le esigenze abitative della figlia, e per trasferirle un immobile in piena proprietà al termine del Trust, si disponesse perché: a) il trust avesse effetto dalla omologazione delle condizioni della separazione consensuale cui l istituzione di trust accedeva; b) il trust durasse fino al compimento del 30 anno da parte della figlia; c) primo trustee del trust fosse la moglie separanda;

33 IL TRUST IN AUSILIO ALLA SEPARAZIONE (4) d) sopraggiunto il termine finale di durata del trust, i beni del trust fossero trasferiti di diritto alla figlia se vivente, oppure al disponente se vivente, o ancora, in caso contrario, agli eredi legittimi di quest ultimo. In aggiunta a ciò, sempre nell atto istitutivo di trust, relativamente all amministrazione del trust, si stabiliva altresì che Qualora la figlia decida di trasferirsi in altra abitazione, la destinazione dell immobile (ad abitazione della figlia medesima e della mamma e, in caso di scomparsa della figlia nel corso della durata del trust, della sola mamma, con esclusione di qualsiasi altra persona) verrà meno, ed il trustee provvederà come riterrà più opportuno per soddisfare le esigenze abitative della figlia.

34 SCHEMA -1- TRIBUNALE DI MILANO TRIBUNALE Il Tribunale, riunito in Camera di Consiglio, ha emesso il seguente Decreto di omologazione della separazione personale consensuale fra i coniugi indicati. Udita la relazione; visto l art. 711 c. p c. OMOLOGA Il verbale di separazione personale dei coniugi PADRE di CAIA TRUST

35 SCHEMA -2- TRUSTEE (DISPONENTE) PADRE di CAIA TRUST PROPERTY CAIA

36 TRUST E FONDO PATRIMONIALE

37 LIMITAZIONI DEL FONDO PATRIMONIALE (Articoli 161 e ss. del CC.) Necessaria l esistenza di una famiglia legittima. L annullamento, lo scioglimento e la cessazione degli effetti civili del matrimonio fa cessare il fondo patrimoniale con una deroga in caso di figli minori, in tale ipotesi il fondo perdura sino al compimento della maggiore età dell ultimo figlio Per la costituzione dello stesso è necessario il consenso di entrambi i coniugi.

38 -segue - Possono essere conferiti solo beni immobili, beni mobili iscritti in pubblici registri e titoli di credito vincolati resi, con annotazione del vincolo o altro mezzo idoneo, nominativi e devono essere destinati alle necessità della famiglia. Esistono dubbi circa l inclusione dei figli maggiorenni o dei figli c.d. unilaterali nel concetto di famiglia secondo la disciplina del fondo patrimoniale. La giurisprudenza tende poi a far rientrare nei bisogni familiari anche le spese e le obbligazioni assunte per l attività dell impresa c.d. familiare. L esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, spetterà infatti ai coniugi provare l effettiva conoscenza da parte del creditore agente in esecuzione dell estraneità del debito.

39 TRUST vs. FONDO IMMOBILIARE Il trust non è limitato ai soli nuclei familiari, infatti anche un soggetto terzo può destinare beni per i bisogni della famiglia Nel trust non vi sono limitazioni in relazioni ai beni che possono essere trasferiti al trustee. La segregazione dei beni in trust non è limitata a certi obblighi, è vero che anche in questa ipotesi spetta al trustee provare che un certo bene è da lui detenuto in trust e non come proprietà privata, ma questa prova risulta relativamente facile in quanto il trustee è obbligato e tenere conti a parte per i beni in trust.

40 IL TRUST PER LA TUTELA DEI SOGGETTI DEBOLI: L INTERDETTO L INABILITATO LE PERSONE PRIVE DI AUTONOMIA

41 LA FIGURA DELL INTERDETTO Secondo l articolo 414 CC, deve ritenersi interdetto: il maggiore d età e/o il minore emancipato che si trovi in condizioni di abituale infermità di mente che lo renda incapace di provvedere ai suoi interessi. LA FIGURA DELL INABILITATO Secondo l articolo 415 CC deve invece ritenersi inabilitato: il maggiore d età il cui stato mentale non sia così grave da far luogo all interdizione; colui che, per prodigalità o per abuso abituale di bevande alcoliche o di stupefacenti esponga sé o la sua famiglia a gravi pregiudizi economici; il sordomuto ed il cieco dalla nascita (o dalla prima infanzia), se non ha ricevuto un educazione sufficiente.

42 L IMPOSSIBILITATO A PROVVEDERE AI PROPRI INTERESSI Ai sensi dell articolo 404 CC si può oggi riscontrare, nel Codice Civile italiano, una nuova figura di chiusura diretta a ricomprendere tutte quelle persone che, pur non avendo i presupposti per l interdizione o l inabilitazione, si trovano in uno status di incapacità a provvedere alla gestione dei relativi interessi. Tale figura di chiusura identifica, con modalità omnicomprensive, colui che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi.

43 I VANTAGGI DEL TRUST -1 - Rapportando l istituto del trust alle problematiche della materia, ne risulta che il trust si configura più vantaggioso rispetto alla disciplina codicistica essendo la stessa: a) una disciplina eccessivamente burocratizzata, scarsamente idonea e non funzionale alle esigenze dei tempi odierni; b) una disciplina che comporta il ricorso ad un procedura che potrebbe esporre il soggetto debole ad una sorta di umiliazione morale;

44 I VANTAGGI DEL TRUST -2 - c) con il trust, sarebbe possibile provvedere ad una migliore cura e gestione degli interessi del soggetto debole, che potrebbero essere regolamentati, non solo da un punto di vista economico, ma anche da un punto di vista più umano, è infatti possibile disciplinare, sia con l atto istitutivo del trust che con le lettere dei desideri, le abitudini e le necessità quotidiane del bisognoso: nulla dice la legge circa i doveri del gestore relativi alla cura del soggetto debole del caso, soprattutto con riferimento al momento dell eventuale venir meno dei familiari maggiormente interessati alla cura del bisognoso;

45 I VANTAGGI DEL TRUST -3 - d) con la segregazione patrimoniale dei beni in essa conferiti, si evita qualsiasi commistione tra i beni personali del gestore degli interessi del bisognoso ed i beni da affidarsi al gestore medesimo per la cura del bisognoso; e) infine, via trust, sarebbe possibile disciplinare più situazioni privatistiche giuridicamente bisognose di regolamentazione (ad es. con l atto istitutivo di trust si potrebbe designare beneficiario del reddito del trust il soggetto debole, e beneficiari del capitale del trust altri soggetti che nel contesto dell ambito familiare e con finalità successorie, potrebbero essere, allo scopo di non incorrere nella lesione della legittima, gli ulteriori eredi del costituente - ancora vedasi il caso pratico a seguire).

46 I VANTAGGI DEL TRUST UN ESEMPIO Nulla prevede ancora la legge per quanto concerne le fattispecie relative a soggetti che intendono agire in via preventiva per provvedere in previsione di relative future disabilità o difficoltà: ciò che ricerca questa persona è quindi una relativa futura tutela personale, da rapportare al graduale mutamento del relativo status psicofisico. L interessato potrebbe nominare trustee un membro della sua famiglia, o un amico (o un associazione), e trasferirgli alcuni beni del suo patrimonio, perché questi, nel caso di sopraggiunta disabilità del disponente, li amministri nel relativo interesse, tenendo altresì conto delle sue aspirazioni culturali, quali, ad esempio, letture, teatro, sport, viaggi ecc. Si noti che, nel caso in questione, il disponente ed il beneficiario del trust coinciderebbero.

47 I VANTAGGI DEL TRUST RECENTE GIURISPRUDENZA Il 14 marzo 2006, il tribunale di Genova afferma che l amministratore di sostegno può essere autorizzato dal Giudice Tutelare all istituzione di un trust nell interesse dello stesso beneficiario della procedura e del di lui figlio, anch egli soggetto disabile. L 11 agosto 2005, il tribunale di Modena ritiene che il Giudice tutelare, con la nomina dell amministratore di sostegno di un disabile, può concedere l autorizzazione a vincolare in un trust in favore del disabile stesso tutti i beni da questi ereditati dalla defunta madre, nonché le somme residue degli emolumenti percepiti dal disabile una volta soddisfatti gli oneri gestionali e versate le rette alla comunità in cui egli si trova ricoverato.

48 SCHEMA GIUDICE TUTELARE AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO TRUST SOGGETTO DISABILE BENEFICIARIO DELLA PROCEDURA

49 RIFERIENTI PERSONALI Avvocato Andrea MOJA Presidente di Assotrusts ( Professore a Contratto di International Trade Law, Università LIUC di Castellanza Via Monte Napoleone Milano tel fax Indirizzo amoja@tiscali.it