professionale, in quanto consiste nell esercizio di un attività professionale di carattere intellettuale.

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1 CASSAZIONE CIVILE, SEZ. III, SENTENZA 1 FEBBRAIO 2011, N. 2334, in tema di responsabilità medica. A Cura di Roberto Conte Sommario: 1. Nozioni introduttive sulla responsabilità medica. 2. La diligenza qualificata e l art c.c.. 3. La natura della responsabilità della struttura sanitaria e del medico. 4. Il regime probatorio. 5. Sentenza 1 febbraio 2011 n La responsabilità medica si colloca nel più ampio genus della responsabilità professionale, in quanto consiste nell esercizio di un attività professionale di carattere intellettuale. In particolare, si caratterizza per tre elementi: a) Si tratta di una prestazione d opera professionale che trova fondamento, oltre che nei canoni generali di diligenza e prudenza, anche nelle regole delle leges artis del settore di riferimento del professionista; b) Autonomia e discrezionalità riconosciuta al professionista nell esecuzione della prestazione; c) Carattere personale della prestazione ai sensi dell art c.c.. Tradizionalmente si ritiene che l obbligazione medica appartenga alla categoria delle obbligazioni c.d. di mezzi, dato il carattere aleatorio degli esiti dell attività medica. Pertanto, l inosservanza da parte del medico del dovere di diligente esecuzione della prestazione integra inadempimento, mentre il mancato raggiungimento del risultato terapeutico sperato dal paziente costituisce il danno consequenziale all inadempimento dell obbligazione. 2. La diligenza richiesta al medico nell adempimento delle obbligazioni inerenti la propria attività professionale non è quella del buon padre di famiglia ex art c.1, c.c., ma la diligenza qualificata rapportata alla natura dell attività esercitata ai sensi del secondo comma del medesimo articolo. Si tratta di un concetto più specifico di diligenza che va rapportata alle regole tecniche proprie della professione esercitata: 1

2 segnatamente, si tratta delle leges dell ars medica, regole di natura cautelare tese a delimitare l ambito del c.d. rischio consentito e di conseguenza l ambito di liceità dell intervento. Per quanto riguarda la responsabilità del professionista, nel cui ambito si colloca la responsabilità del medico, occorre prendere in considerazione la disciplina speciale di cui all art c.c.. Tale disposizione limita la responsabilità del professionista ai soli casi di dolo o colpa grave, allorquando lo svolgimento dell attività professionale implichi la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà. La limitazione di responsabilità prevista dalla suddetta disposizione codicistica muove dal bisogno di contemperare due opposte esigenze: e cioè, si legge nella Relazione al codice civile, quella di non mortificare l iniziativa del professionista con il timore di rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista. Per quanto riguarda l ambito applicativo dell art c.c., la giurisprudenza ha affermato che la limitazione di responsabilità riguarda solo la colpa per imperizia del professionista, restando le altre forme di colpa, imprudenza e negligenza, disciplinate dai normali criteri di cui all art. 1176, comma 2, c.c. (cfr. Corte Cost. sentenza n. 116 del 28 novembre 1973). L applicazione del regime di favore previsto dall art c.c. alla sola perizia, si spiega attraverso un interpretazione restrittiva del presupposto dei problemi tecnici di particolare difficoltà : si tratta, invero, di problemi che presentano i caratteri dell eccezionalità e della straordinarietà in quanto poco studiati e sperimentati dalla scienza, o molto dibattuti con riguardo ai metodi terapeutici da adottare. Occorre precisare che nei casi di speciale difficoltà la responsabilità di uno specialista è più facilmente dimostrabile rispetto a quella di un medico generico o non competente in uno specifico settore, fermo restando che il grado di diligenza va verificato tenuto conto di tutte le circostanze del caso concreto. Al riguardo la Suprema Corte ha puntualizzato che l assunzione di responsabilità è, peraltro, ulteriormente limitata dalla richiesta in capo al professionista, di una scrupolosa attenzione, pretendendosi dallo specialista uno standard di diligenza superiore al normale (Cass., n. 9471/2004). 2

3 Quanto all ambito di applicazione oggettivo della suddetta norma la giurisprudenza, ormai pacifica, ritiene che l art c.c. sia applicabile anche alla responsabilità extracontrattuale sulla base dell identità di ratio e di prestazione. Tuttavia, il ricorso all applicazione analogica risulta inutile in considerazione del fatto che ormai dottrina e giurisprudenza maggioritaria hanno aderito alla tesi della natura contrattuale della responsabilità del medico anche in mancanza di un formale contratto stipulato con il paziente. Quanto, invece, alla sua applicazione in sede penale, un primo orientamento maggioritario in dottrina e in giurisprudenza sosteneva la sua applicabilità al fine di evitare contraddizioni nell ordinamento giuridico: diversamente opinando, si finiva per sanzionare penalmente comportamenti che sul piano civilistico non costituivano illecito. L orientamento ormai pacifico nega l applicazione dell art c.c. in quanto norma eccezionale e pertanto non suscettibile di applicazione analogica. Inoltre, si afferma che l applicabilità della suddetta norma è esclusa dalla sistematica disciplina del dolo e della colpa in diritto penale per la quale il grado della colpa è previsto solo come criterio per la determinazione della pena o come circostanza aggravante e mai per determinare la stessa sussistenza dell elemento psicologico del reato (cfr. Cass. pen., 22 febbraio 1991). 3. Nell ambito dell attività medica è necessario distinguere la responsabilità della struttura sanitaria da quella del medico che ha posto in essere la condotta colposa lesiva per il paziente. Per quanto riguarda la responsabilità della struttura sanitaria, la tesi prevalente, sia in dottrina che in giurisprudenza, ne afferma la natura contrattuale in considerazione del fatto che al momento dell accettazione o del ricovero del paziente l ente ospedaliero conclude un contratto formale. In un primo momento si è ritenuto che tale contratto avesse il medesimo contenuto del contratto che si conclude con il professionista d opera intellettuale e pertanto disciplinato dalle relative norme. Ne derivava l applicazione della limitazione di responsabilità di cui all art c.c. e l imprescindibile accertamento della colpa del medico ai fini dell affermazione della responsabilità contrattuale della struttura. Tale impostazione non è sembrata convincente per due motivi: a) l obbligazione della struttura ospedaliera comprende anche prestazioni ulteriori, quali ad es. la 3

4 ristorazione, la custodia dei pazienti ecc.; b) non ricorre in tale fattispecie il requisito della personalità che caratterizza la prestazione professionale. Si è affermata, pertanto, la tesi secondo la quale tra il paziente e la casa di cura intercorre un contratto atipico c.d. di spedalità o di assistenza sanitaria. In particolare, si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive cui applicare le regole sull inadempimento fissate dall art c.c.. Ne consegue che la responsabilità della struttura ospedaliera può conseguire sia, a norma dell art c.c., all inadempimento della prestazione medico-professionale svolta direttamente dal sanitario, che assume la veste di ausiliario necessario del debitore (così Cass. n del 2004), sia all inadempimento delle obbligazioni ex art c.c. che sono poste direttamente a carico dell ente stesso. Per quanto riguarda il primo profilo dell inadempimento, la Suprema Corte di recente ha operato alcune precisazioni. In primo luogo non è necessario che il medico sia legato alla casa di cura da un rapporto di lavoro subordinato; fondamentale rilevanza assume, invece, la circostanza che il debitore originario (struttura ospedaliera) si avvalga dell opera del terzo nell attuazione del rapporto obbligatorio ( cfr. Cass., n del 2007). Ne consegue l adesione della giurisprudenza a quella tesi dottrinale che individua il fondamento della responsabilità ex art c.c. non nella colpa (nella scelta degli ausiliari o nella vigilanza), ma nel rischio insito nell utilizzazione di terzi nell adempimento dell obbligazione. In secondo luogo non rileva che il sanitario che esegua l intervento sia allo stesso tempo medico di fiducia del paziente, allorquando quest ultimo abbia operato la scelta nell ambito del personale della struttura cui il sanitario è collegato (cfr. Cass., S.U., n. 577 del 2008). Per quanto riguarda il secondo profilo, ovvero l inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili alla struttura sanitaria, la giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, in più occasioni ha precisato che la responsabilità della struttura ospedaliera non necessariamente è collegata all intervento diagnostico o terapeutico, ma è direttamente imputabile alle deficienze organizzative o al mal funzionamento delle apparecchiature o all inappropriata turnazione del personale. Viene così in rilievo una responsabilità diretta della struttura ospedaliera per danno da disorganizzazione in quanto dal contratto di spedalità nasce, per la casa di cura, l obbligo di fornire al paziente una prestazione articolata definita 4

5 assistenza sanitaria che ingloba al suo interno non solo l attività del medico, ma anche tutta una serie di obblighi di protezione ed accessori (cfr. Cass., S.U., n. 577 del 2008 ove si afferma, altresì, l impossibilità di limitare la responsabilità civile o differenziare la tutela risarcitoria a seconda della natura privata o pubblica della struttura, in quanto trattasi di violazioni che incidono sul bene della salute, costituzionalmente tutelato). Per quanto riguarda la natura della responsabilità del medico, per circa 50 anni si è affermato che il medico che cagiona un danno al paziente, per errore diagnostico o terapeutico, risponde nei confronti di quest ultimo a titolo di responsabilità aquiliana. Infatti, il medico, terzo rispetto al rapporto contrattuale che intercorre tra il paziente e la struttura sanitaria, instaurerebbe con il malato un rapporto indiretto. Sul finire degli anni 80, la giurisprudenza ha inaugurato un nuovo orientamento in base al quale la responsabilità del medico ha natura contrattuale. Varie sono le argomentazioni a sostegno di tali tesi: a) Un primo orientamento ha fondato la responsabilità contrattuale del medico sull art. 28 della Costituzione. In particolare, ha affermato la responsabilità contrattuale diretta: - della struttura ospedaliera alla quale, per il principio dell immedesimazione organica, l attività del medico dipendente è ad essa direttamente riferibile; - del medico, in quanto la sua responsabilità avrebbe radice comune a quella dell ente, cioè la non esecuzione diligente della prestazione professionale. Tale tesi è stata criticata, in quanto l art. 28 Cost. si limita a statuire la responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti dello Stato e degli enti pubblici per gli atti compiuti in violazioni di diritti, ma nulla dice in ordine alla natura di tale responsabilità. Inoltre, si obietta che il richiamo alla comune radice delle due responsabilità è fallace stante l esistenza di ipotesi di concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale per il medesimo fatto lesivo. b) Un altro orientamento ha ricondotto il rapporto tra medico, paziente e casa di cura nello schema del contratto a favore di terzo ex art c.c.. Tale tesi è stata criticata in quanto il soggetto danneggiato che agisce non fa valere il contratto esistente tra l ente e il medico, ma quello intervenuto tra lui e l ente 5

6 ospedaliero per ottenere la prestazione sanitaria, rispetto al quale egli non è terzo beneficiario, ma parte contrattuale. c) Altro orientamento ha fatto riferimento alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti di un terzo (il paziente). Tale tesi è stata criticata alla luce del fatto che il paziente non può essere qualificato come terzo protetto, in quanto stipula un contratto con la casa di cura, divenendone parte in senso stretto. d) A partire dalla sentenza 589 del 1999, la Cassazione ha fondato la responsabilità contrattuale sul contatto sociale che viene ad instaurarsi tra medico e paziente. Tale tesi muovendo da una lettura estremamente riduttiva della responsabilità ex art c.c., relega quest ultima a mera violazione del principio generale del neminem laedere, cioè del dovere di un soggetto di non incidere negativamente sulla sfera di un altro soggetto al quale non sia legato da alcun rapporto preesistente. Ciò differenzia nettamente la responsabilità aquiliana ex art c.c. dalla responsabilità del medico: nel momento in cui quest ultimo accetta di curare il paziente, instaura con lui un contatto sociale che, unito all affidamento che il paziente ripone nelle sue capacità, fanno del medico non un quisque de populo rispetto al paziente, ma un soggetto tenuto ad obblighi specifici, di carattere positivo e di natura terapeutica, analoghi a quelli che sarebbero derivati da un tradizionale rapporto contrattuale. Segnatamente si tratta di un rapporto obbligatorio particolare, nel quale c è un obbligo di protezione, cioè l obbligo del medico di proteggere la sfera del paziente ed il suo interesse terapeutico. Diversamente non c è un obbligo primario di prestazione, che implicherebbe, invece, la fonte contrattuale. In tema, occorre osservare che la giurisprudenza più recente si è discostata in parte dai principi suddetti. In particolare, con sentenza 8826/2007 la Suprema Corte ha affermato che dal contatto sociale discenderebbero, in applicazione del principio di buona fede oggettiva, non solo obblighi di protezione, ma anche obblighi di prestazione che si modellano su quelli del contatto d opera professionale, pur in assenza di quest ultimo. 6

7 4. Qualificata la responsabilità della struttura sanitaria e del medico in termini contrattuali occorre esaminare il connesso problema della ripartizione dell onere della prova. È possibile distinguere due tappe fondamentali. Prima dell importante arresto delle Sezioni Uniti del 2001 (sent. 30 ottobre 2001, n ) l orientamento tradizionale della giurisprudenza, qualificando l obbligazione medica in termini di obbligazione di mezzi, ha distinto sotto il profilo dell onere probatorio tra interventi routinari, caratterizzati da una guarigione sicura a fronte di una statistica di esiti negativi marginale, e interventi complessi caratterizzati da quella che parte della dottrina qualifica come alea terapeutica. Con riferimento ai primi, si riteneva che il verificarsi di un esito infausto ponesse a carico del medico una presunzione di imperizia in base al principio res ipsa loquitur. Pertanto, competeva al paziente provare il carattere routinario dell intervento ed il peggioramento delle sue condizioni di salute nonché allegare l inadempimento, mentre al medico spettava la prova dell esatto adempimento (ovvero aver compiuto con diligenza la prestazione professionale) o dell impossibilità sopravvenuta della prestazione (l insuccesso della terapia era dovuto a cause impreviste e imprevedibili). Con riferimento agli interventi complessi, il cattivo esito degli stessi non comportava la presunzione di imperizia del medico e quindi si affermava che una volta provata, da parte del medico, la complessità dell intervento, spettava al paziente provare l inesatto adempimento, ovvero l errore compiuto dal medico nell esecuzione dell intervento. Questa differente ripartizione dell onere probatorio dipendente dalla natura della prestazione medico-chirurgica, è stata rivisitata dalla suddetta sentenza a Sezioni Unite della Cassazione nel 2001, la quale ha statuito che la prova dell inadempimento grava sul debitore. In particolare le S.U. hanno enunciato il principio secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per l adempimento, ovvero per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte del suo diritto (del contratto o del contatto sociale), limitandosi alla mera allegazione dell inadempimento della controparte, gravando sul debitore l onere di provare il fatto estintivo, ovvero l avvenuto adempimento. Analogo principio è stato affermato riguardo l inesatto adempimento, ove spetta al creditore allegare l inesattezza dell adempimento, gravando sul debitore l onere di provare l esatto adempimento. Il principio enunciato dalla Suprema Corte appare coerente con i due principi posti a base del riparto dell onere probatorio: 7

8 Il principio di vicinanza della prova, ossia della maggiore facilità di provare sia il fatto positivo dell adempimento che quello negativo dell inadempimento; Il principio di persistenza presuntiva del diritto a favore del creditore, gravando sul debitore la prova della sua estinzione. L unica eccezione al principio affermato dalle S.U. è rappresentata dalle obbligazioni negative ove è più agevole provare il fatto positivo dell inadempimento che quello negativo dell adempimento. Applicando il principio enunciato dalle S.U. nei giudizi di responsabilità medica, ne consegue che il regime dell onere probatorio è unitario: segnatamente, spetta al paziente provare l esistenza del titolo (il contratto o il contatto sociale) ed allegare l inadempimento, mentre spetta al medico dimostrare che la prestazione professionale è stata eseguita diligentemente e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da fattori imprevedibili. Pertanto la distinzione tra interventi routinari ed interventi complessi viene meno ai fini dell onere probatorio e potrà rilevare, eventualmente, soltanto ai fini della valutazione della controprova, ovvero per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà (cfr. Cass., 10279/2004). In tema risulta interessante quanto statuito dalla Suprema Corte con sentenza n del 2007 che, sconfessando l assunto in base al quale la prestazione medica è un obbligazione di mezzi, ha affermato che il medico e la struttura ospedaliera sono contrattualmente impegnati al risultato dovuto, quello cioè conseguibile secondo criteri di normalità, da apprezzarsi in relazione alle condizioni del paziente, alla abilità tecnica del primo e alla capacità tecnico-organizzativa del secondo, intendendosi per mancato conseguimento del risultato dovuto, non solo l ipotesi di aggravamento della patologia del paziente, ma anche l ipotesi di mancato miglioramento. 5. La ricostruzione dell istituto della responsabilità medica operata nei paragrafi precedenti consente di analizzare la sentenza in commento. Segnatamente, tale decisione richiama precedenti giurisprudenziali in ordine alle tematiche della natura responsabilità del medico e della struttura sanitaria, della 8

9 diligenza richiesta nell espletamento dell attività professionale e sull onere probatorio. In particolare, viene richiamata la sentenza 19 maggio 1999 n che in materia di responsabilità professionale medica ha statuito che La responsabilità del medico in ordine al danno subito dal paziente presuppone la violazione dei doveri inerenti allo svolgimento della professione, tra cui il dovere di diligenza da valutarsi in riferimento alla natura della specifica attività esercitata; tale diligenza non è quella del buon padre di famiglia ma quella del debitore qualificato ai sensi dell'art. 1176, secondo comma cod.civ. che comporta il rispetto degli accorgimenti e delle regole tecniche obbiettivamente connesse all'esercizio della professione e ricomprende pertanto anche la perizia; la limitazione di responsabilità alle ipotesi di dolo e colpa grave di cui all'art. 2236, secondo comma cod.civ. non ricorre con riferimento ai danni causati per negligenza o imperizia ma soltanto per i casi implicanti risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà che trascendono la preparazione media o non ancora sufficientemente studiati dalla scienza medica ed ancora in tema di onere probatorio ha puntualizzato che spetta al medico provare che il caso era di particolare difficoltà e al paziente quali siano state le modalità di esecuzione inidonee ovvero a questi spetta provare che l'intervento era di facile esecuzione e al medico che l'insuccesso non è dipeso da suo difetto di diligenza Viene richiamata, altresì, la sentenza delle S.U. 11 gennaio 2008 n. 577 che, dopo aver affermato la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria e di quella del medico (da contatto sociale), ha statuito, quanto al profilo dell onere probatorio, che ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante. Infine, riprendendo un orientamento che va consolidandosi nel panorama giurisprudenziale, la sentenza in commento ha statuito che in caso di danni al neonato, ne risponde anche il medico ginecologo se, in riferimento alle evenienze 9

10 del parto, abbia indirizzato la partoriente presso una Clinica priva delle necessarie attrezzature. 10