Sommario. Nullità del contratto: poteri officiosi del giudice (Cass. civ., sez. I, ordinanza 28 novembre 2011, n ). 14

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2 Sommario PARTE I - CIVILE Il Punto di Civile di Luciano GUAGLIONE... 6 Il labile confine tra responsabilità extracontrattuale e contrattuale: il contatto amministrativo qualificato e la responsabilità civile della pubblica amministrazione 6 Il Dibattito nella Giurisprudenza Civile di Maria Cristina IEZZI Nullità del contratto: poteri officiosi del giudice (Cass. civ., sez. I, ordinanza 28 novembre 2011, n ). 14 La Rassegna di diritto Civile sostanziale di Giovanni GUIDA Nullità del contratto 1. Sui limiti del potere del giudice di rilevare d ufficio la nullità del 18 contratto. Assegno divorzile 2. Criteri di commisurazione dell assegno divorzile. 20 Responsabilità civile 3. Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri 23 d arte. Collegamento negoziale 4. Sui requisiti perché si configuri il collegamento negoziale. 25 Il Focus sul processo Civile di Fabio COSSIGNANI... Ricorso per cassazione 1. Sull onere di deposito degli atti e dei documenti contenuti nel fascicolo d ufficio. 28 Esdebitamento 2. Sul parziale soddisfacimento dei creditori quale presupposto per l ammissione al beneficio. 30 Procedimento sommario di cognizione 3. Sull utilizzabilità del procedimento sommario di cognizione per controversie di competenza del giudice di pace. 34 Giuridizione 4. Sul giudicato interno in materia di giurisdizione. 36 Eccezioni rilevabili d ufficio 5. Sui limiti della rilevabilità d ufficio della nullità del contratto. 39 La Sentenza del mese di Maria IANNONE Annullamento del contratto per incapacità naturale (Cass. 13 dicembre 2011, n ) Parte II - PENALE Il Punto di Penale di Roberto GAROFOLI Rango, cogenza e latitudine applicativa del principio di retroazione in mitius Sommario 1

3 Sommario Il Dibattito nella Giurisprudenza Penale di Emanuela COZZITORTO La linea di demarcazione tra reato colposo commissivo ed omissivo, con specifico riferimento al settore della responsabilità medica (Cass. Pen., Sez. IV, sentenza n del 16 giugno 2011). In tema di reato colposo e di accertamento del nesso di causalità tra la condotta contestata e l evento, occorre distinguere la causalità commissiva da quella omissiva: nella prima viene violato un divieto, mentre nella seconda è un comando ad essere violato, nel senso che si omette la condotta dovuta. Al riguardo, è necessario evitare la confusione tra il reato omissivo, appunto conseguente alla omissione della condotta dovuta, e le componenti omissive della colpa, nel senso che i casi in cui l agente pone in essere una condotta attiva colposa, omettendo di adottare quella diligente, non rientrano nella causalità omissiva ma in quella commissiva, mentre può ravvisarsi la causalità omissiva solo nei confronti di chi omette la condotta dovuta. 56 La Rassegna di diritto Penale sostanziale di Floriana LISENA Reati commessi a mezzo stampa on-line 1. Sull inapplicabilità dell art. 57 c.p. al direttore della testata on-line. 65 Tentativo e desistenza 2. Sul giudizio di idoneità degli atti e sui requisiti per la configurabilità della desistenza volontaria. 69 Concorso tra il reato di cui all art. 316-bis c.p. e l art. 640-bis c.p. 3. Sui rapporti tra la malversazione in danno dello Stato e la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche. 71 Il Focus sul processo Penale di Claudio PAPAGNO Ricorso per cassazione 1. Sulla natura del ricorso per cassazione dopo le modifiche apportate dalla legge 20 febbraio 2006, n Udienza preliminare 2. Sulla natura giuridica della decisione conclusiva dell udienza preliminare. 79 Prova penale 3. Sulle deroghe al principio del contraddittorio. 83 La Sentenza del mese di Petra GAY L immunità parlamentare nel contesto europeo (CGUE, Grande Sezione, sentenza 6 settembre 2011, C-163/10, Patriciello) Parte III - AMMINISTRATIVO Sommario Il Punto di Amministrativo di Andrea PERTICI Brevi riflessioni sui poteri impliciti della pubblica amministrazione anche alla luce di alcuni (più o meno) recenti casi giurisprudenziali Il Dibattito nella Giurisprudenza Amministrativa di Alessandro AULETTA

4 Sommario Il danno da ritardo: è possibile il suo risarcimento indipendentemente dalla spettanza dell utilità finale? 111 La Rassegna di diritto Amministrativo sostanziale di Maria Rosaria BONCOMPAGNI Gestione d affari e pubblica amministrazione 1. Esperibilità dell actio negotiorum gestio, ex art.2028 c.c., nei confronti della p.a. 123 Partecipazione alle procedure di gara 2.1. Sull applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, co. 1bis, d.lgs. n. 163 del Sull operatività dell avvalimento con riferimento ai requisiti soggettivi di partecipazione e in presenza di ATI. 126 Attività espropriativa della p.a. 3. Occupazione illegittima e nuova acquisizione sanante ex art. 42bis, d.p.r. n. 327 del Il Focus sul processo Amministrativo di Alessandro AULETTA L azione di accertamento nel processo amministrativo 1. Sul potere del giudice di accertare, in relazione a procedimenti vincolati, il diritto ad ottenere il provvedimento da parte del cittadino. 135 Ordinamento sportivo e riparto di giurisdizione 2. Sulla sussistenza della giurisdizione del g.a. in relazione alla controversia in cui sia venuta in rilievo la legittimità di un atto di ripescaggio di una società sportiva. 139 Contratti pubblici e riparto di giurisdizione 3. Sull irrilevanza del c.d. autovincolo ai fini dello spostamento della giurisdizione e sul principio semel organismo semper organismo (inammissibilità dell organismo di diritto pubblico in parte qua). 144 Accesso ai documenti amministrativi 4. Sulla legittimazione a chiedere l accesso agli atti indipendentemente dalla presumibile fondatezza della pretesa sostanziale alla cui tutela l accesso è strumentale. 147 La Sentenza del mese Giovanni TULUMELLO Leggi-provvedimento e diritto dell U.E.: nuovi percorsi di tutela (Corte di Giustizia dell U.E., Grande Sezione, sentenza 18 ottobre 2011, procedimenti riuniti da C 128/09 a C 131/09, C 134/09 e C 135/09) L Opinione A cura di Francesco GASPARI Bande orarie e controlli pubblici alla luce della recente giurisprudenza Legislazione. Novità in sintesi A cura di Vincenzina MAIO Decreto Legge 6 dicembre 2011 n Legge 11 novembre 2011, n Legge 12 novembre 2011, n Sommario 3

5 Avvertenza AVVERTENZA Gentile lettore, le pronunce contraddistinte da questo simbolo sono consultabili on line sul sito con una password che le verrà fornita spedendo via fax il coupon, compilato in ogni sua parte, che si trova alla fine del presente fascicolo. Per coloro che sottoscriveranno un abbonamento presso le librerie sarà fornita dallo stesso libraio, previa comunicazione dell abbonamento, una password valida per un anno. Per coloro, invece, che sottoscriveranno un abbonamento annuale scrivendo a info@neldiritto.it riceveranno la password di consultazione delle pronunce dalla redazione di Neldiritto tramite o fax. Avvertenza LA RIVISTA NELDIRITTO Registrata presso il Tribunale di Trani n. 02/09 del Direttore responsabile: M. E. Mancini Direzione scientifica Guido ALPA Giovanni FIANDACA Roberto GAROFOLI Franco Gaetano SCOCA Comitato scientifico Alessandro AULETTA (Avvocato) Carlo BUONAURO (Magistrato amministrativo) Maria Rosaria BONCOMPAGNI (Avvocato) Giuseppe CASSANO (Avvocato) Pina CARLUCCIO (Magistrato ordinario) Giuseppe CHINÈ (Magistrato amministrativo) Giulia FERRARI (Magistrato amministrativo) Lucia GIZZI (Magistrato ordinario e Dottore di ricerca in diritto penale) Giovanni GRASSO (Magistrato amministrativo) Rosaria GIORDANO (Magistrato ordinario e Dottore di ricerca in Tutela giurisdizionale dei diritti) Maria Cristina IEZZI (Avvocato) Antonio LOMBARDI (Magistrato ordinario) Vincenzina MAIO (Avvocato) Alfonso MEZZOTERO (Avvocato dello Stato) Mauro OREFICE (Magistrato Corte dei Conti) Nicola PIGNATELLI (Avvocato e Professore) Aristide POLICE (Professore) Pietro Maria PUTTI (Professore) Alberto ROMEO (Magistrato e Dottore di ricerca in procedura penale) Saverio RUPERTO (Professore) Giuseppe SANTALUCIA (Magistrato ordinario) Condizioni di Abbonamento SINGOLO NUMERO 18 ABBONAMENTO STANDARD 11 numeri + accesso a tutte le pronunce indicate nel numero cartaceo 198 = 170 ABBONAMENTO SPECIALE rivista cartacea + abbonamento a 11 numeri + accesso integrale a tutta la rivista e a tutta la banca dati del sito = Per abbonamenti rivolgersi in libreria o scrivere a info@neldiritto.it CONCEPT E GRAPHIC DESIGN Pantaleo MEZZINA Aranea internet marketing s.r.l Molfetta (BA) FINITO DI STAMPARE NEL MESE DI GENNAIO 2012 DA: Martano Editrice Srl Viale Belgio Z.I Lecce ISBN NELDIRITTO EDITORE srl, Roma La traduzione, l adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm, i film, le fotocopie), nonché la memorizzazione elettronica, sono riservati per tutti i paesi. I lettori che desiderano essere informati sulle novità di Neldiritto Editore possono scrivere a info@neldiritto.it o visitare il sito 4

6 Autori AUTORI hanno collaborato in questo numero Alessandro AULETTA Avvocato e dottorando di ricerca in Diritto amministrativo presso l Università degli Studi di Napoli Federico II Maria Rosaria BONCOMPAGNI Avvocato Fabio COSSIGNANI Avvocato e dottorando di ricerca in Diritto processuale civile nell Università di Roma La Sapienza Emanuela COZZITORTO Magistrato Ordinario Petra GAY Avvocato e dottoranda di ricerca in processo di integrazione europea e diritto internazionale presso l Università di Palermo Roberto GAROFOLI Consigliere di Stato Francesco GASPARI Avvocato e Dottore di ricerca in "Il diritto civile nella legalità costituzionale" presso l Università degli Studi di Camerino Giovanni GUIDA Dottore di ricerca in Diritto romano e metodo comparativo Maria IANNONE Magistrato Ordinario Maria Cristina IEZZI Avvocato Floriana LISENA Dottoranda di Diritto Pubblico presso l Università di Palermo Vincenzina MAIO Avvocato Claudio PAPAGNO Avvocato e dottorando di ricerca presso l Università LUM Jean Monnet Andrea PERTICI Avvocato e Professore Associato di Istituzioni di Diritto Pubblico dell Università di Pisa Giovanni TULUMELLO Consigliere del T.A.R. Sicilia, Vice Presidente dell Association of European Administrative Judges Luciano GUAGLIONE Magistrato Ordinario Autori 5

7 Parte Prima - Civile Il labile confine tra responsabilità extracontrattuale e contrattuale: il contatto amministrativo qualificato e la responsabilità civile della pubblica amministrazione di Luciano GUAGLIONE L Autore, dopo aver enucleato tra le fonti atipiche di obbligazione il c.d. contatto sociale qualificato, ne esamina le più importanti applicazioni in ambito civilistico, indagando poi sulla configurabilità di una responsabilità della pubblica amministrazione da contatto procedimentale, implicante un regime più favorevole al danneggiato rispetto a quello del tradizionale modello di responsabilità aquiliana, alla luce di una evoluzione giurisprudenziale non del tutto univoca. Il Punto di Civile SOMMARIO 1.- Premessa: la atipicità delle fonti di obbligazione ex art c.c. 2.- Il contatto sociale qualificato quale fonte di obbligazione. 3.- Gli ambiti di operatività. 4.- La responsabilità civile della pubblica amministrazione da «contatto procedimentale». 5.- La posizione della giurisprudenza. 1. Premessa: la atipicità delle fonti di obbligazione ex art c.c. L art c.c. indica tre grandi categorie di fonti delle obbligazioni: due specifiche, il contratto e il fatto illecito, ed una terza generica, consistente in ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità all ordinamento giuridico. Di tali fonti hanno natura volontaria il contratto e taluni atti unilaterali (promesse unilaterali e titoli di credito), mentre non presentano carattere negoziale il fatto illecito (che genera l obbligazione di risarcire il danno, v. art. 2043) ed altri atti o fatti leciti quali, ad es., la gestione di affari altrui (art. 2028), il pagamento dell indebito (art e 2035) e l arricchimento senza causa (art. 2041). La norma riproduce, con alcune variabili, la disciplina del codice civile del 1865 che, a sua volta, riecheggiando il Code civil del 1804 e le fonti delle Istituzioni di Gaio, enumerava le fonti delle obbligazioni secondo uno schema rigidamente tipico: il contratto, il quasi contratto, il delitto e il quasi delitto, la legge. I conditores del 42 eliminarono anzitutto le obbligazioni ex lege e quelle da quasi-contratto e, riuniti i delitti e quasi-delitti nella figura del fatto illecito, si posero il problema di menzionare, accanto alle categorie superstiti (contratto e fatto illecito), le fonti corrispondenti ai genera soppressi (legge e quasi-contratto), senza menzionare i genera: la soluzione fu rinvenuta nell adozione della formula «ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell ordinamento giuridico», la quale, per i suoi autori, significava né più né meno che le obbligazioni, oltre che da contratto e fatto illecito, nascono negli altri casi previsti dalla legge. Così, accanto ad ipotesi di atti o fatti idonei a produrre obbligazioni che trovano una compiuta disciplina già nel codice civile (si pensi alla ripetizione di indebito, all arricchimento ingiustificato, alla negotiorum gestio, alla promessa al pubblico), v è spazio per un sistema di fonti atipico in cui la volontà dei privati, che sia idonea a realizzare i valori espressi nel sistema di diritto positivo, è fonte di obbligazioni: si pensi alle obbligazioni nascenti dalle deliberazioni degli organi collegiali e che vincolano anche la minoranza Il contatto sociale qualificato quale fonte di obbligazione. Tra le fonti atipiche dell obbligazione, alla stregua del disposto dell art c.c., è da ricomprendere il c.d. contatto sociale qualificato: in tale evenienza si ritiene che, nel momento in cui tra due soggetti si viene ad instaurare un certo tipo di rapporto, un contatto appunto (vedi il caso del medico e del paziente), automaticamente sorge a carico di una o di entrambe le parti di questo rapporto, un obbligo di protezione degli interessi della controparte, derivante dai principi di correttezza e buona fede, deducibili dal nostro ordinamento genericamente considerato, la cui violazione dà luogo ad una responsabilità contrattuale, pur in assenza di un contratto in senso stretto 2. Tale prospettiva si riallaccia alla recente elaborazione, sul terreno civilistico, della tesi - mutuata dalla dottrina tedesca 3 del secolo scorso - della c.d. «responsabilità da contatto sociale», intesa come responsabilità per inadempimento senza 1 v. RESCIGNO, Manuale di diritto civile italiano, Napoli, 1987, 691 ss. 2 Cfr. GUAGLIONE, Studi di diritto civile, vol. I, Obbligazioni e responsabilità civile, 24 ss. 3 V., soprattutto, HAUPT, in Festschrift für H. Siber,

8 Il Punto di Civile obblighi di prestazione, configurabile in fattispecie di danno di difficile inquadramento sistematico, «ai confini tra contratto e torto» 4. Allo schema della responsabilità da «contatto» vengono così ricondotte ipotesi in cui «la forma giuridica del torto extracontrattuale appare insufficiente in quanto annega in una troppo generica responsabilità del passante o del chiunque» e nelle quali, allo stesso tempo, manca «il cuore del rapporto obbligatorio ma anche il suo requisito impreteribile, la prestazione» 5 La dottrina favorevole a siffatta ricostruzione intravede la soluzione di problematiche risarcitorie attinenti a questa «area di turbolenza ai confini tra responsabilità aquiliana e responsabilità contrattuale» (come, ad es., nella fattispecie del rapporto tra medico di struttura pubblica e paziente) proprio nell adesione alla diversa prospettiva secondo la quale fonte della prestazione risarcitoria non sarebbe né la violazione del principio del neminem laedere né l inadempimento della prestazione, bensì la lesione di obblighi di protezione, «autonomi rispetto all obbligo di prestazione, oltre che sul piano della struttura, su quello della fonte» Gli ambiti di operatività. L ambito nel quale la teoria del contatto sociale qualificato come fonte di obbligazioni contrattuali si è sviluppata e consolidata è certamente quello medico sanitario. In tale direzione si è orientata la terza sezione della Cassazione civile in una prima pronuncia del , affermando - sulla linea dell esposta teoria - che la responsabilità del sanitario dipendente della struttura pubblica ospedaliera deve qualificarsi contrattuale, al pari di quella dell ente gestore del servizio sanitario, non già per l esistenza di un pregresso rapporto obbligatorio insorto tra le parti, bensì in virtù di un rapporto contrattuale di fatto originato da un «contatto» sociale qualificato. 4 Così, CASTRONOVO, L'obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di Mengoni, I, Milano 1995, 197. V. pure in tema, ID., La nuova responsabilità civile, Milano 1997, 177 ss.; ID., Obblighi di protezione, in Enc. giur. Treccani, XXI, Roma 1990; nonché ROPPO, Il «contatto sociale» e i rapporti contrattuali di fatto, in BESSONE, Casi e questioni di diritto privato, V, Milano 1993, 1 ss. In precedenza: FUNAIOLI, I rapporti di fatto in materia contrattuale, in Annali Ferrara, X, , 117 ss.; FRANCESCHELLI, I rapporti di fatto, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, 2ª ed., X, Torino 1995, 54 ss. 5 Così CASTRONOVO, La nuova responsabilità, cit., 177 ss. 6 CASTRONOVO, loc. ult. cit. 7 Cfr. Cass. civ., sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589, in Resp. civ. e prev. 1999, 3, 652, con nota di FORZIATI, La responsabilità contrattuale del medico dipendente: il "contatto sociale" conquista la Cassazione; in Corr. giur., 1999, 441; con nota di DI MAJO, L'obbligazione senza prestazione approda in Cassazione; in Foro it., 1999, I, 3332, con note di DI CIOMMO, Note critiche sui recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di responsabilità del medico ospedaliero, e di LANOTTE, L'obbligazione del medico dipendente è un'obbligazione senza prestazione o una prestazione senza obbligazione?; in Arch. civ., 1999, 713; in Contratti, 1999, 999, con nota di GUERINONI, Obbligazione da «contatto sociale» e responsabilità contrattuale nei confronti dei terzi; in Giust. civ., 1999, I, 999; in Danno resp., 1999, 294, con note di CARBONE e DE MATTEIS. Nella motivazione della sentenza si legge che in questo modo, si realizzerebbe una "dissociazione tra la fonte e l obbligazione che ne scaturisce", nel senso che quest ultima verrebbe sottoposta alle regole dell adempimento delle obbligazioni contrattuali pur senza avere origine in un contratto: pur in assenza, cioè, di un obbligo di prestazione a suo carico, il medico sarebbe tenuto a rispondere, a titolo contrattuale, degli eventuali danni cagionati nell esercizio della sua attività professionale per il solo fatto di essere entrato in contatto con il paziente, dal momento che, dal rapporto in questo modo instauratosi, potrebbe potenzialmente derivare la lesione di diritti meritevoli di tutela per l ordinamento (e cioè, nella specie, del diritto alla salute, tutelato espressamente dall art. 32 della Cost.). Dal momento che questo tipo di operatore professionale esercita un servizio di pubblica necessità osserva la S.C., "la coscienza sociale, prima ancora che l ordinamento giuridico, non si limita a chiedergli un non facere, e cioè il puro rispetto della sfera giuridica di colui che gli si rivolge fidando nella sua professionalità, ma giustappunto quel facere nel quale si manifesta la perizia che ne deve contrassegnare l attività in ogni momento", indipendentemente dal fatto che, alla base, vi sia o meno un contratto d opera professionale 8. Tale ricostruzione ha fatto breccia nella successiva giurisprudenza di legittimità 9 tanto da ricevere nel 2008 l autorevole avallo delle Sezioni Unite Civili della Cassazione 10, sul rilievo che l accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita in struttura ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria, in virtù del quale la prima (a prescindere dalla natura pubblica o privata) si obbliga a fornire al secondo una adeguata prestazione di contenuto sanitario. Ne consegue che per effetto di tale contratto la clinica è direttamente responsabile nei confronti del paziente che abbia patito un danno in conseguenza di un deficit organizzativo della struttura sanitaria, come pure in conseguenza di un errore del personale medico o paramedico, a nulla rilevando in quest ultimo caso né che l autore materiale del danno sia o meno dipendente della clinica né che la prestazione sia stata resa o meno in regime di convenzionamento col S.s.n.. Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura-paziente rispetto al rapporto pazientemedico, discendono importanti conseguenze sia sul piano dell affermazione di respons abilità della struttura (che prescinde dalla responsabilità o dall eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine all esito infausto 8 Dell'esistenza o meno di un contratto dovrebbe tenersi conto - continua la S.C. - solo al fine di stabilire se il medico possa considerarsi o meno obbligato a prestare la sua attività, con la conseguenza che, in assenza di tale contratto, il paziente non avrebbe titolo per pretendere tale prestazione. 9 Cfr. Cass. civ., 19 aprile 2006, n Cass. civ, Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Resp. civ. e prev. 2008, 4, 856, con nota di GORGONI, Dalla matrice contrattuale della responsabilità nosocomiale e professionale al superamento della distinzione tra obbligazioni di mezzo/di risultato. Il Punto di Civile 7

9 Parte Prima - Civile Il Punto di Civile di un intervento o al sorgere di un danno) sia sul piano della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori. L indirizzo può dirsi ormai consolidato 11. La medesima teoria del contatto sociale è stata adoperata dalla giurisprudenza di legittimità in ambito scolastico 12, con riferimento ai danni che un minore, nel corso dell orario in cui è affidato alle istituzioni scolastiche, cagioni a se stesso, essendo escluso in tali ipotesi che si possa applicare l art c.c., che prevede una forma di responsabilità extracontrattuale a carico dei genitori, dei tutori e degli insegnanti. In relazione alla fattispecie del minore che durante l orario scolastico si era autocagionato lesioni (alunna di scuola media statale che, durante una lezione di educazione fisica svoltasi per inclemenza metereologica in classe, era scivolata a terra ed aveva riportato la frattura di due denti incisivi mentre saltava tra i banchi, rincorrendosi con altri compagni), le Sezioni Unite hanno ipotizzato che l accoglimento della domanda d iscrizione e la conseguente ammissione dell allievo determina [...] l instaurazione di un vincolo negoziale, in virtù del quale, nell ambito delle obbligazioni assunte dall istituto, deve ritenersi sicuramente inclusa quella di vigilare anche sulla sicurezza e sull incolumità dell allievo nel tempo in cui fruisce della prestazione scolastica ; mentre tra dipendente dell istituto ed allievo si «instaura, per contatto sociale, un rapporto giuridico, nell ambito del quale il precettore assume, nel quadro del complessivo obbligo d istruire ed educare, anche uno specifico obbligo di protezione e di vigilanza, onde evitare che l allievo si procuri da solo un danno alla persona» 13. Conseguenziale all affermazione della natura contrattuale della responsabilità è l applicazione del regime probatorio di cui all art c.c., il quale consente ai genitori rappresentanti dell allievo danneggiato, al pari di quanto accadrebbe nel caso si applicasse l art c.c., di agire per il risarcimento verso gli insegnanti limitandosi a provare che il minore ha subito il danno mentre era sottoposto alla loro vigilanza. Anche nell ambito della responsabilità del precettore, il riferimento al contatto sociale ed alla conseguente responsabilità contrattuale per i danni che il minore si sia autoprocurato deve essere dunque interpretato nell ottica di una maggior tutela per il danneggiato. In tal modo, infatti, oltre ai vantaggi derivanti dal diverso termine di prescrizione, non sarà più onere di parte attrice dimostrare il dolo o la colpa di chi era preposto alla vigilanza; parte attrice dovrà dimostrare che il 11 Tra le pronunce più recenti, cfr. Cass. civ., sez. III, 26 gennaio 2010, n. 1538; Cass. civ., sez. III, 22 febbraio 2010, n. 4198; Cass. civ., sez. III, 1 febbraio 2011, n. 2334; Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2011, n v. Cass. civ., S.U., 27 giugno 2002, n. 9346, in Giur. it., 2003, 446; in D&G - Dir. e giust., 2002, 33, 19 con nota di ROSSETTI; in Giust. civ., 2002, I, 2414, in Resp. civ. e prev., 2002, 1012 con nota di FACCI, Minore autolesionista, responsabilità del precettore e contatto sociale; in Foro it., 2002, I, 2635 con nota di DI CIOMMO; in Studium Juris, 2002, Per una critica del concetto di contatto sociale, v. LAMBO, Obblighi di protezione, Padova, 2007, 4 ss., e in particolare 343 ss., 358 ss. danno si è verificato nel corso del rapporto, mentre i convenuti dovranno dimostrare che l evento dannoso è stato determinato da un fatto a loro non imputabile, ai sensi dell art c.c. Il principio ha trovato conferma in pronunce più recenti della Cassazione 14. Ancora la teoria del contatto sociale qualificato ha trovato applicazione in ambito bancario. La Cassazione ha, infatti, considerato come responsabilità da contatto sociale, ai sensi dell art. 43 L. assegni, quella della banca che paghi l assegno circolare a persona diversa dal beneficiario del titolo anche in mancanza di un contratto. Una ricostruzione in termini di contatto sociale si legge in una pronunzia, a Sezioni Unite del , in tema di assegni non trasferibili, a proposito degli obblighi nascenti in capo alla banca negoziatrice di assegni non trasferibili. La questione è stata più volte oggetto dell attenzione della Corte di legittimità e verte sulla natura della responsabilità della banca negoziatrice di assegni non trasferibili, incassati da soggetti diversi dal prenditore. Il problema sorge in considerazione del fatto che l art. 43 r.d. 21 dicembre 1933, n non specifica la natura della responsabilità che imputa a colui che paga l assegno non trasferibile - tale è anche il c.d. assegno di traenza - a soggetto diverso da quello indicato dalla citata disposizione. La pronuncia delle Sezioni Unite Civili ha posto fine ad un annoso contrasto giurisprudenziale. 4. La responsabilità civile della pubblica amministrazione da «contatto procedimentale». La possibilità di configurare anche a carico della pubblica amministrazione una responsabilità di natura contrattuale per inadempimento di obblighi di protezione, in correlazione alla sua attività provvedimentale, ha trovato alimento nella legge sul procedimento amministrativo (n. 241 del 1990), che ha valorizzato plurimi momenti di contatto qualificato tra il privato e l amministrazione (chiamata non solo a comportarsi correttamente ma anche ad uniformarsi a precisi canoni di economicità, efficacia, pubblicità, non aggravamento) anteriormente all emanazione dell atto lesivo: dalla comunicazione di avvio del procedimento (art. 7) agli istituti della partecipazione (artt. 9 ss.) ed alla personalizzazione del rapporto determinata dall individuazione del responsabile del procedimento 16. L estensione di una siffatta responsabilità muove 14 Cfr. Cass. civ., sez. III, 18 novembre 2005, n ; Cass. civ., sez. III, 31 marzo 2007, n. 8067; Cass. civ., sez. III, 3 marzo 2010, n. 5067; Cass. civ., sez. III, 15 febbraio 2011, n Cass. civ., S.U., 26 giugno 2007, n ; in Foro it., 2008, 10, I, 2968; in Guida al diritto, 2007, 29, 42 con nota di SACCHETTINI; in Il civilista, 2009, 4, 93, con nota di BATTAGLIA; in Banca borsa tit. cred., 2008, 5, II, 567, con nota di CIOCCA, Responsabilità della banca girataria per l'incasso per il pagamento di assegno (di traenza) non trasferibile; in Resp. civ. e prev., 2009, 1, 161, con nota di MUCCIOLI; in Dir. e prat. soc., 2007, 22, 60, con nota di AMABILI. 16 Cfr. GAROFOLI FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, V a ed., Roma 2011, 1481 ss. 8

10 Il Punto di Civile appunto dal presupposto che anche l amministrazione non risponda, nei confronti del privato, «secondo la responsabilità del passante o del chiunque», in quanto la sussistenza di un procedimento comporterebbe che tra i due soggetti si instauri uno specifico rapporto o «contatto» 17.L obbligazione risarcitoria non andrebbe ricollegata però alla lesione di tale rapporto in riferimento all utilità finale cui aspira il privato (come nel torto extracontrattuale), ma nella lesione dell obiettivo affidamento ingenerato in una parte dalla condotta dell altra; scaturirebbe cioè dalla violazione di quei particolari obblighi, stabiliti ex lege, il cui rispetto è funzionale alla garanzia del rispetto dell affidamento del privato sulla legittimità dell azione amministrativa 18. In altri termini, se si aderisce all impostazione che utilizza l art c.c. solo nel caso di una condotta violativa del generale dovere del neminem laedere, e posta in essere da un soggetto che incide negativamente nella sfera giuridica di un altro soggetto al quale non è legato da alcun rapporto pregresso, si può ritenere a questo punto che anche tra l amministrazione ed il privato non c è un rapporto di estraneità, ma una relazione qualificata dall ordinamento giuridico come contatto sociale che si instaura quando l amministrazione inizia un procedimento, e dal quale il legislatore fa derivare una serie di obblighi specifici in capo alla stessa P.A., quali l obbligo di comunicare l avvio del procedimento al privato, l obbligo di esaminare eventuali memorie da questo presentate, l obbligo di motivare congruamente i provvedimenti emanati, nonché di rispettare gli affidamenti ingenerati nei privati nel corso del procedimento, e così via. Così si instaura un rapporto diritto-obbligo, perché il privato ha diritto (soggettivo) a che l amministrazione rispetti gli obblighi di protezione che l ordinamento collega a quel contatto sociale dato dall avvio del procedimento. Se 1 amministrazione viola questi obblighi e nel corso del procedimento tiene un comportamento non corretto, ad esempio non conclude tempestivamente il procedimento, questa condotta non determina un obbligazione risarcitoria da atto illecito ex art c.c., ma è fonte di una responsabilità contrattuale per violazione dell obbligo di protezione, al cospetto del quale c è il diritto soggettivo al rispetto dei tempi del procedimento da parte della Pubblica Amministrazione. La tesi della responsabilità da contatto amministrativo ha preso le mosse dalla sentenza delle SS.UU. della Suprema Corte di Cassazione n. 500 del 1999 in tema di risarcibilità degli interessi legittimi per concludere che gli interessi procedimentali preordinati alla soddisfazione dell interesse legittimo al bene della vita finale si configurano come veri e propri diritti di protezione in favore del privato a fronte dei quali vi sono dei precisi obblighi a carico della PA i quali, ove inadempiuti, determinano una responabilità della P.A. che è più affine a quella 17 v. PROTTO, Responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi: alla ricerca del bene perduto, in Urb. appalti, 2000, 1005 ss. 18 PROTTO, ult. op. cit., contrattuale che a quella extracontrattuale. In questa prospettiva, tale tesi riconduce la responsabilità della PA in caso di violazione di interessi legittimi nell ambito della responsabilità contrattuale, con rilevanti conseguenze sotto il profilo dell onere della prova in materia di colpa (non gravante sul privato), di termine di prescrizione applicabile (decennale anziché quinquennale) e di calcolo di interessi e rivalutazione. Ma indubbiamente l implicazione più significativa derivante dall adesione alla tesi della responsabilità da contatto procedimentale attiene alla possibilità di concedere il risarcimento del danno anche in assenza di un favorevole giudizio circa la c.d. spettanza del bene della vita. Viene, infatti, attribuita autonoma rilevanza risarcitoria alla violazione dell obbligo di comportamento imposto all amministrazione indipendentemente dalla soddisfazione dell interesse finale: non ha più rilievo, in tale prospettiva, l incertezza circa il conseguimento dell utilità finale che, invece, nella concezione accolta dalla sentenza n. 500 del 1999 preclude il risarcimento. Appare ben evidente come, dall accostamento tra la fattispecie civilistica considerata dalla Cassazione e quella del c.d. contatto amministrativo procedimentale, emergerebbe un complessivo avanzamento della linea di tutela di soggetti più deboli ancorata al controllo sull operato di chi (pubblica amministrazione), pur tenuta a rispettare il principio di legalità, si trova in una posizione dominante agendo attraverso organi e strutture spesso invalicabili nonostante il riconoscimento del diritto di accesso. Nell una come nell altra ipotesi, il giudice amministrativo, come già il giudice ordinario, pongono fine ad un privilegio, rivelando come l obbligazione nasca da un contatto al fine non dichiarato, ma evidente, di poter assicurare alla parte meno provveduta (paziente-profano o cittadinoprofano), in posizione di forte asimmetria informativa, i vantaggi non solo di una prescrizione più lunga (decennale anziché quinquennale), ma anche di un onere della prova facilitato La posizione della giurisprudenza. La prima esplicita applicazione della teoria della responsabilità da "contatto" qualificato in ambito amministrativo è stata operata dal Tribunale Amministrativo della Regione Puglia in una fattispecie relativa all illegittima esclusione di una ditta da una procedura selettiva 20. In quella sede il T.A.R. riconosceva la responsabilità da contatto amministrativo qualificato come autonoma fonte di obbligo risarcitorio, a prescindere dal fatto che si tratti di attività vincolata (come invece richiesto, da una parte della giurisprudenza) 21 o di 19 Cfr. CARBONE, Il giudice amministrativo adotta la responsabilità da contatto procedimentale, in Danno resp., 2002, V. T.A.R. Puglia, Bari, 17 maggio 2001, n Cfr., tra le altre, T.A.R. Toscana, Sez. III, 27 ottobre 2000, n. 2212, in T.A.R. Lombardia, Sez. II, Milano, 15 aprile 1999, n. 1190, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1999, Il Punto di Civile 9

11 Parte Prima - Civile Il Punto di Civile attività discrezionale, ravvisando una sostanziale omogeneità tra tale tipo di responsabilità e quella precontrattuale di cui all art c.c. Il che induceva poi il T.A.R. a limitare il risarcimento del danno al c.d. interesse negativo, identificandosi il danno emergente nelle spese per la partecipazione al procedimento di selezione, in difetto di prova, ed invero anche di semplice allegazione, in ordine alla perdita dell occasione di partecipare ad altri concorsi. Un primo accenno significativo al contatto amministrativo qualificato da parte dei Giudici di Palazzo Spada si ritrova in una pronuncia del Consiglio di Stato del , che valorizza a fini risarcitori il rapporto che s instaura tra privato cittadino e pubblica amministrazione in seguito all avvio del procedimento, implicante a carico al soggetto pubblico il sorgere di veri e propri obblighi (nella specie, in conseguenza della delibera consiliare di approvazione della variante al p.r.g., la fase procedimentale volta a dichiarare la pubblica utilità dell opera avrebbe richiesto l attivazione di autonome garanzie partecipative, onde consentire al proprietario di esprimere il suo avviso in merito alla concreta posizione e struttura dell opera pubblica). Una più meditata riflessione sulla responsabilità da contatto si rinviene in altra pronuncia di poco successiva 23 La decisione (resa peraltro in sede di giudizio di ottemperanza al giudicato) rappresenta il primo tentativo giurisprudenziale di elaborazione dei contorni dell elemento soggettivo della responsabilità dell amministrazione per violazione degli interessi legittimi sub specie di responsabilità da "contatto amministrativo". L inquadramento della responsabilità della pubblica amministrazione nella nuova cornice concettuale della responsabilità da «contatto sociale», qui ulteriormente specificabile in termini di contatto amministrativo qualificato, è reputata «particolarmente suggestiva» dalla decisione in commento, che ne sottolinea «il pregio di evidenziare la specifica fisionomia della posizione giuridica del privato coinvolto nella vicenda amministrativa che si sviluppa attraverso il procedere dell attività amministrativa». «In tali casi» - continua la stessa sentenza - «il contatto qualificato tra l amministrazione ed il privato manifesta, progressivamente, l emersione della pretesa dell interessato e la sua crescente concretezza. L interesse del privato non è, necessariamente, a soddisfazione garantita, poiché la sua attuazione risulta mediata dal procedimento amministrativo. Ma, nel corso dell iter, i comportamenti positivi e negativi 22 V. Cons. St., sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169, in Studium Juris 2002, V. Cons. St., sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, in Foro it., 2001, III, 1 con nota di MOLASCHI, CASETTA, FRACCHIA); in Giur. it. 2001, 2163; in Resp. civ. e prev. 2001, 956, con nota di VERZARO, L'azione di risarcimento del danno verso la pubblica amministrazione. Il "contatto amministrativo" convince il Consiglio di Stato: effetti sulla prova della colpa dell'amministrazione; in Giust. civ., 2002, 10, 2682, con nota di MORELLI, La responsabilità per atti illegittimi della pubblica amministrazione secondo il giudice amministrativo: aquiliana, precontrattuale o contrattuale da contatto sociale? dell amministrazione, parametrati sulle regole (generali e speciali) che governano il procedimento amministrativo, possono tradursi nella lesione patrimoniale dell interesse al conseguimento del bene». Non sfuggono alla sezione decidente gli «importanti corollari» di una siffatta impostazione «in ordine alla disciplina del termine prescrizionale, all area del danno risarcibile e all onere della prova dell imputazione soggettiva». Ed a sostegno della sua praticabilità essa pone anche l accento sul fatto che «la legge sul procedimento amministrativo e la nuova formulazione dell art. 328 c.p. valorizzano l obbligo di concludere il procedimento, proprio in relazione alla tutela dell interesse espresso dalla parte privata, imponendo all amministrazione specifici doveri di protezione dell affidamento dell interessato». Orbene, sul piano concreto la valorizzazione del rapporto procedimentale tra la pubblica amministrazione ed il destinatario dei suoi atti (nella specie la ricorrente, che aveva partecipato ad una convenzione di lottizzazione, aveva successivamente presentato, sulla base di quest ultima, la domanda di concessione edilizia) permette al Consiglio di Stato di affermare che l onere della prova va ripartito secondo criteri sostanzialmente assimilabili a quelli di cui all art c.c. sulla responsabilità contrattuale 24. Sul piano sistematico, invece, il giudice amministrativo non perviene ad una sicura qualificazione della responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi pretensivi, in termini di responsabilità precontrattuale o contrattuale, anche se non nasconde una certa inadeguatezza della prima a rivestire i contorni della nuova responsabilità da contatto 25. In altri termini, malgrado le premesse ricostruttive di una responsabilità da contatto procedimentale, così diffusamente e positivamente delibate, la sentenza in questione, alla fine del suo iter argomentativo, conclude però che tutto «ciò non autorizza a ritenere che un tale processo di assimilazione» della responsabilità della pubblica amministrazione per atti illegittimi a quella da «contatto» qualificato «sia già completamente maturato nel diritto positivo», per cui le elaborazioni contrattualistiche della responsabilità in esame «possono essere condivise nella sola parte in cui, senza affermare la generalizzata operatività delle regole proprie della responsabilità contrattuale, forniscono utili criteri applicativi in ordine all accertamento dell elemento soggettivo dell illecito». E tuttavia con la scelta tra le due accennate opzioni alternative (responsabilità precontrattuale o 24 In effetti gli unici punti fermi della decisione appaiono quelli della «presunzione» di responsabilità dell'amministrazione, in tema di onere della prova, e quello della valutabilità della colpa (presunta) della pubblica amministrazione, alla stregua di canoni di buona fede oggettiva e correttezza (desunti per analogia dagli schemi della responsabilità pre o contrattuale) rapportati all iter di formazione del provvedimento, nelle scansioni del correlativo procedimento. 25 Tra i contributi dottrinali sulla ricostruzione della responsabilità della P.A., v. ampiamente, CARANTA, Attività amministrativa ed illecito aquiliano, Milano,

12 Il Punto di Civile contrattuale) sembra però sufficientemente chiaro l intento di superare il modello tradizionale di riconduzione della responsabilità della pubblica amministrazione al danno aquiliano di cui all art c.c.ed infatti negli anni successivi la giurisprudenza amministrativa assume un atteggiamento di più convinta adesione alla nuova configurazione della responsabilità della P.A. In particolare, con decisione dell 8 luglio 2002, n , la quinta Sezione del Consiglio di Stato, pronunciandosi su domanda di risarcimento del danno asseritamente subito per effetto dell aggiudicazione di un contratto di appalto a diversa impresa (aggiudicazione successivamente riconosciuta illegittima con sentenza passata in giudicato), ha riconosciuto che la responsabilità della p.a. presenta profili sui generis che ne consentirebbero, in taluni casi, l accostamento alla responsabilità per inadempimento contrattuale. Ciò in quanto, "la responsabilità aquiliana presuppone, di regola, una lesione dall esterno della posizione giuridica della parte interessata, ossia derivante da condotte di soggetti non legati da una precedente relazione giuridica, mentre la vicenda procedimentale destinata a concludersi con il provvedimento che amplia la sfera giuridica del privato è caratterizzata dallo svolgimento di un complesso rapporto amministrativo, nel quale sono individuabili particolari obblighi di comportamento del soggetto pubblico: obblighi equiparabili, per certi versi, al vero e proprio adempimento, soprattutto in quelle ipotesi in cui, se l ente non avesse adottato un provvedimento di aggiudicazione di una gara d appalto illegittimo, tale aggiudicazione sarebbe stata pronunciata in favore del soggetto richiedente, secondo uno schema assimilabile all adempimento". Ancora, con decisione 20 gennaio 2003, n , la sesta Sezione, chiamata a pronunciarsi su una domanda di risarcimento del danno provocato dalla Soprintendenza per i beni ambientali che aveva annullato, per vizi di merito, il nulla-osta paesistico rilasciato dalla Regione, ha rilevato che "allorché il privato sia titolare di un interesse legittimo di natura pretensiva, il contatto che si stabilisce fra lui e l Amministrazione dà vita ad una relazione giuridica di tipo relativo, nel cui ambito il diritto al risarcimento del danno ingiusto, derivante dall adozione di provvedimenti illegittimi presenta una fisionomia sui generis, non riducibile al modello aquiliano dell articolo 2043 del codice civile, in quanto, al contrario, caratterizzata da alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e di quella per inadempimento delle obbligazioni". In quello stesso periodo anche la giurisprudenza di legittimità dimostra il proprio favor verso il nuovo 26 In Foro amm. CDS 2002, 1718; in Guida enti locali 2002, 37, 58, con nota di FEDELI, VINTI; in Giust. civ. 2003, I, 543; in Riv. giur. edilizia 2003, I, 201, con nota di MARI; in Danno e resp. 2003, 314, con nota di GRECO; in Riv. trim. appalti 2003, 213, con nota di CIAGLIA; in Appalti Urbanistica Edilizia 2002, In Giur. it. 2003, 794; in Foro amm. CDS 2003, 203; in Vita not. 2003, 210; in Riv. giur. edilizia 2003, I, 997; in Riv. giur. ambiente 2003, 816, con nota di RUSSO); in Riv. giur. Sarda 2003, 483, con nota di BERNARDINO. indirizzo. In una decisione del gennaio 2003 i giudici della I a sezione civile della Cassazione 28 affermano che con la l. n. 241 del 1990 i principi di efficienza, di economicità e di partecipazione del privato al procedimento amministrativo sono diventati criteri giuridici positivi, per cui il contatto del cittadino con l Amministrazione è oggi caratterizzato da uno specifico dovere di comportamento nell ambito di un rapporto che, in virtù delle garanzie che assistono l interlocutore dell attività procedimentale, diviene specifico e differenziato. Ne consegue che il fenomeno, tradizionalmente noto come lesione dell interesse legittimo, costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell azione amministrativa, ed integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale, con le relative conseguenze di accertamento della colpa. Da queste premesse ne fanno discendere la risarcibilità del danno a prescindere dalla spettanza del bene della vita, osservando che l interesse al rispetto di queste regole, che costituisce la vera essenza dell interesse legittimo, assume un carattere del tutto autonomo rispetto all interesse al bene della vita: l interesse legittimo si riferisce a fatti procedimentali. Questi a loro volta investono il bene della vita, che resta però ai margini, come punto di riferimento storico. Gli sviluppi della giurisprudenza in epoca più recente non sono univoci, poiché il Consiglio di Stato a volte ripropone la nozione della responsabilità della p.a. da contatto sociale, altra volta prende decisamente le distanze da tale qualificazione per riapprodare al tradizionale modello aquiliano esplicato dall art c.c.; al contrario parte dei giudici amministrativi di primo grado e la Corte di Cassazione sembrano confermare la propria adesione alla nuova configurazione della responsabilità. Così la IV sezione del Consiglio di Stato, 12 marzo 2010, n ha affermato che In tema di diritto al risarcimento del danno da lesione di un interesse legittimo, viene in rilievo una specifica relazione tra p.a. e cittadino, preventiva rispetto al fatto o atto produttivo di danno e perciò distinta dalla pura e semplice responsabilità extracontrattuale; tale relazione, che ha assunto la denominazione di "contatto sociale qualificato" o di "responsabilità da contatto", implica da parte della p.a. il corretto sviluppo dell iter procedimentale non solo secondo le regole generali di diligenza, prudenza e perizia, ma anche e soprattutto di quelle specifiche del procedimento amministrativo, sulla base delle quali avviene la legittima emanazione del provvedimento finale. 28 Cass. civ., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, in Giust. civ., Mass. 2003, 43; in D&G - Dir. e giust. 2003, 6, 38, con nota di ABBAMONTE; in Foro amm. CDS 2003, 479, con nota di SIRACUSANO, La nuova (e «vera») svolta della Cassazione sulla c.d. risarcibilità dell'interesse legittimo: i doveri di comportamento della pubblica amministrazione verso la logica garantistica del rapporto; in Danno e resp. 2003, 477, con nota di CONTI; in Foro it. 2003, I, 78, con nota di: FRACCHIA; in Riv. corte conti 2003, 1, In Resp. civ. e prev. 2010, 7-8, 1542, con nota di PATRITO, Exceptio doli generalis e diritto amministrativo. Il Punto di Civile 11

13 Parte Prima - Civile Il Punto di Civile Nel caso di specie Tizio aveva partecipato ad un concorso a pubblico impiego, graduandosi in posizione favorevole. Effettuati gli accertamenti psico-fisici, era stato ammesso alla frequenza del corso di formazione. A tal fine, aveva comunicato le dimissioni dall impresa presso cui lavorava. Dopo circa un mese e mezzo di frequenza del corso, Tizio riceveva la comunicazione di esclusione dall assunzione, motivata sul rilievo che gli era stato erroneamente attribuito un punto in più di quelli che gli sarebbero spettati. In tale comunicazione, l Amministrazione sosteneva che il concorrente avesse falsamente dichiarato di essere orfano o figlio rispettivamente di caduti per servizio nel settore pubblico o privato o mutilati e invalidi per servizio nel settore pubblico o privato. In una successiva comunicazione, il Ministero della Giustizia confermava l esclusione, ma, a parziale rettifica di quanto precedentemente affermato, dava atto che Tizio non aveva effettuato la dichiarazione di appartenere alla categoria di cui sopra e che si trattava di errore commesso dall Amministrazione: nulla era imputabile al concorrente in ordine all indebita attribuzione del punteggio aggiuntivo. A questo punto, Tizio proponeva ricorso, chiedendo la condanna al risarcimento dei danni patiti a seguito delle dimissioni dalla precedente occupazione presentate per potere partecipare al corso di formazione. Il Consiglio di Stato, confermando integralmente la sentenza di primo grado, ha ritenuto fondata la richiesta risarcitoria avanzata dal concorrente escluso, affermando la totale infondatezza delle argomentazioni della difesa erariale volte ad addossare al concorrente la responsabilità dell accaduto e ad escludere la sussistenza di un affidamento incolpevole nella legittimità della graduatoria La decisione fonda le proprie argomentazioni proprio sulla teoria della responsabilità da contatto sociale, la cui attuale validità trae alimento - ad avviso del Consiglio di Stato - dalla considerazione che il fatto generatore del danno, da individuarsi nell illegittimità del provvedimento, ove accompagnata dall elemento soggettivo, è successivo ad un previo rapporto o relazione tra cittadino ed Amministrazione il procedimento, ciò che esclude la riconducibilità della responsabilità per lesione dell interesse legittimo al modello della responsabilità aquiliana o del passante. In senso decisamente opposto la VI sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 14 in data 11 gennaio , relativa al danno prodotto da mancata estromissione dalla gara di un concorrente, ha affermato che tale ipotesi rimane assunta nell ambito della responsabilità aquiliana della p.a., senza che possa in qualche modo individuarsi, in questi casi, alcuna altra tipologia di responsabilità a carico della p.a. Nella motivazione della sentenza si legge testualmente: Con riguardo alla responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati dall esercizio illegittimo dell attività amministrativa, 30 In Foro amm. CDS 2010, 1, 140; in Red. amm. CDS 2010, 01. questa Sezione ha già aderito a quell orientamento favorevole a restare all interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2008 n. 5124; sez. IV, 29 luglio 2008 n. 3723; sez. VI, 19 giugno 2008 n. 3059; sez. VI, 23 giugno 2006 n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607; 9 marzo 2007 n. 1114; IV, 6 luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500). Tale conclusione è stata confermata anche in caso di annullamento dell aggiudicazione di un pubblico appalto (Cons. Stato, VI, 3 aprile 2007 n. 1513), in cui ciò che viene in rilievo non è la violazione delle regole di correttezza o di condotta poste a tutela della libertà contrattuale, che dà luogo a responsabilità precontrattuale, ma la violazione di norme imperative o di principi generali, che pongono regole di validità a tutela di interessi pubblici e tale violazione può dare luogo alla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, con possibile responsabilità extracontrattuale per lesione di posizioni di interesse legittimo. Qualche mese dopo la V sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza del 15 aprile 2010 n , ha preso più nettamente le distanze dalla teoria del contatto sociale sostenendo che La responsabilità civile della p.a. per danni cagionati dall esercizio non corretto del potere pubblicistico è riconducibile al modello della responsabilità aquiliana, con conseguente soggezione alla prescrizione quinquennale di cui all art c.c. In tal senso si pone il condivisibile orientamento della prevalente giurisprudenza amministrativa in una lo "ius superveniens" di cui all art. 2 bis l. 7 agosto 1990 n. 241 (inserito dall art. 7 l. 18 giugno 2009 n. 69), che, in tema di danno da ritardo procedimentale, richiede il requisito dell ingiustizia del danno ex art c.c. e prevede "expressis verbis" la prescrizione quinquennale. Nella stessa direzione si colloca la decisione della IV Sezione n del 27 novembre , secondo cui È infondata la domanda di risarcimento del danno da lesione dell affidamento qualificato per violazione degli obblighi di buona fede scaturenti dagli art e 1338 c.c. ritenuti applicabili in via analogica a qualsiasi situazione di contatto procedimentale fra privato e p.a. non essendo configurabile una responsabilità civile della p.a. "per contatto sociale, che introduce surrettiziamente nell ordinamento una figura generale di responsabilità da atto legittimo al di fuori dei casi tassativi previsti da singole disposizioni di legge. Tali pronunce segnano una decisa battuta di arresto da parte dei giudici di Palazzo Spada in ordine alla configurabilità, sul piano generale ed astratto, della responsabilità civile della p.a. da "contatto procedimentale. 31 In Diritto & Giustizia Cons. St., sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291, in Foro it. 2011, 4, III,

14 Il Punto di Civile Per converso la Cassazione, con una recente decisione 33, ha mostrato di ribadire la validità della costruzione in esame. La Terza Sezione Civile della Suprema Corte ha stabilito, infatti, che se il datore di lavoro (nella specie una pubblica amministrazione) certifica in modo inesatto le informazioni sui contributi e, più in generale, sul rapporto di lavoro con l ex dipendente, creando un danno a quest ultimo, è tenuto a risarcirlo per responsabilità da contatto sociale. I giudici di legittimità, dopo aver brevemente ricostruito l istituto della responsabilità da contatto sociale, hanno evidenziato che nel caso di danno conseguente a inesatte informazioni (nella specie previdenziali), attinenti al rapporto di lavoro, fornite, a richiesta, dall ex datore di lavoro al lavoratore sebbene sia assente il vincolo contrattuale attuale, è, tuttavia, presente la particolare funzione qualificata svolta dal datore di lavoro, naturalmente riferibile ai propri dipendenti e non alla generalità, rispetto a informazioni in suo possesso attinenti al rapporto di lavoro che non sia 33 Cass. Civ., sez. III, 21 luglio 2011, n più attuale. Dove, "l obbligo di comportamento trova il proprio fondamento nel pregresso rapporto contrattuale ed è a tutela dell affidamento che l ex dipendente ripone nell ex datore di lavoro, quale detentore qualificato delle informazioni relative ad un rapporto contrattuale ormai concluso, in un contesto che ha sullo sfondo la tutela costituzionale apprestata al lavoro (art. 35 Cost.)". Di conseguenza, anche per tale nuova ipotesi di responsabilità da contatto sociale troverà applicazione il regime probatorio desumibile dall art cod. civ., secondo il quale, mentre l attore deve provare che il danno si è verificato per effetto del contatto, sull altra parte incombe l onere di dimostrare che l evento dannoso è stato determinato da causa a sé non imputabile. Alla luce di tali alterne vicende giurisprudenziali ci pare di poter concludere nel senso che il destino del contatto amministrativo procedimentale sia tutt altro che segnato, essendo invece verosimilmente destinato tra alterne vicende ad arricchirsi di nuovi, futuri sviluppi. Il Punto di Civile 13

15 Parte Prima - Civile Nullità del contratto: poteri officiosi del giudice (Cass. civ., sez. I, ordinanza 28 novembre 2011, n ). di Maria Cristina IEZZI Scarica il testo della sentenza all indirizzo: L Autrice, premessi i caratteri della nullità, procede alla analisi del contrasto giurisprudenziale formatosi in materia di rilevabilità d ufficio della nullità, qualora sia stata proposta non solo domanda di esatto adempimento, ma anche di risoluzione, annullamento o rescissione del contratto. Sul punto, infatti, una recente ordinanza della Cassazione ha inteso rimettere la questione al Primo Presidente affinché su di essa intervenga una pronuncia a Sezioni Unite. Il Dibattito nella Giurisprudenza Civile SOMMARIO I caratteri della nullità (assolutezza, imprescrittibilità, non convalidabilità, conversione) La rilevabilità d ufficio della nullità: l ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite I caratteri della nullità (assolutezza, imprescrittibilità, non convalidabilità, conversione) 2. Negli artt c.c. sono enunciati i quattro caratteri fondamentali che qualificano il regime, sia sul piano sostanziale che su quello processuale, della nullità. La nullità è assoluta e può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse. Ciò non significa, tuttavia, che la legittimazione a farla valere in giudizio sia indiscriminata e che sia possibile per chiunque chiedere la declaratoria di nullità di un atto rispetto al quale il soggetto sia del tutto estraneo. Bisogna, infatti, pur sempre rispettare i principi del processo. L art c.c., allora, attribuendo la facoltà di far valere la nullità a «chiunque vi ha interesse», richiedendo, quindi, che chi agisce rivesta una posizione qualificata rispetto al contratto impugnato, segnando un chiaro limite sul piano della legittimazione, in conformità alle norme generali e con riferimento all art. 100 c.p.c. Può agire in tale direzione, dunque, qualunque terzo purché provi la sussistenza di un proprio interesse ad agire, vale a dire l esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile, non conseguibile altrimenti e che potrebbe venire pregiudicato qualora non si accertasse la nullità 3. L art c.c., nella parte in cui fa salva l ipotesi che «la legge disponga diversamente» e non esclude, quindi, la possibilità che vi siano ipotesi di nullità che 1 La ricostruzione è tratta da CHINÈ-ZOPPINI, Manuale di diritto civile, Collana I Manuali Superiori di Arpa-Garofoli, Roma. 2 La ricostruzione è tratta da CHINÈ-ZOPPINI, Manuale di diritto civile, Collana I Manuali Superiori di Arpa-Garofoli, Roma. 3 FERRONI, op. cit., 825 ss.. possano essere fatte valere soltanto da una parte, costituisce il fondamento normativo della categoria della nullità relativa 4. Tale categoria possiede dell annullabilità la caratteristica della limitazione della legittimazione attiva, della nullità quella, più qualificante, di essere posta a tutela di interessi non solo individuali 5. La domanda diretta a far dichiarare la nullità di un atto non è soggetta a prescrizione (art c.c.). L imprescrittibilità è del tutto in linea con la natura generale degli interessi tutelati: se il contratto nullo è in contrasto con valori fondamentali dell ordinamento, è naturale che il legislatore ne favorisca l eliminazione, garantendo in modo definitivo e incontroverso l accertamento della situazione effettiva del contratto. L imprescrittibilità dell azione di nullità non pregiudica gli effetti dell usucapione e non influisce sulla prescrizione delle azioni di ripetizione. L acquisto per usucapione paralizza l azione di rivendica del titolare del diritto 6. L acquirente che usucapisce nei termini ordinari, dunque, acquista la proprietà del bene, ma non perché si è prescritta l azione di nullità del contratto, che resta nullo e improduttivo di effetti, bensì a per effetto del istituto dell usucapione. L art c.c., come detto, fa salva anche la prescrizione delle azioni di ripetizione di quanto sia stato prestato in esecuzione di un contratto nullo. Anche in questo caso, la legge fa salva la prescrizione non dell azione di nullità, ma di quella di ripetizione, avente carattere personale e assoggettata ai termini ordinari 7. Il negozio nullo, a differenza di quello annullabile, non 4 In senso critico nei confronti della categoria della nullità relativa, SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 1999, Napoli, MIRABELLI, Delle obbligazioni-dei contratti in generale (art. 1321/1469), in Commentario del codice civile, Libro IV, TOMO II, GAZZONI, Obbligazioni e contratti, Napoli, 2006., Sul punto v. ampiamente anche Commentario al codice civile, diretto da Paolo Cendon, IV, artt ,

16 Il Dibattito nella Giurisprudenza Civile può essere convalidato (art c.c.). La ratio legis che governa tale principio è correlata agli interessi generali che la sanzione della nullità è volta a tutelare: la convalida, in quanto atto di autonomia privata, è ammissibile solo nei limiti in cui verta su situazioni disponibili 8 e, dunque, è esclusa in caso di negozio nullo. Lo stesso art c.c., tuttavia, facendo salva la possibilità che «la legge disponga diversamente» ammette che la regola della non convalidabilità del negozio nullo possa subire delle deroghe. Secondo l opinione comune, le eccezioni alla predetta regola sono rappresentate dalla conferma della donazione nulla (art. 799 c.c.) e dalla conferma della disposizione testamentaria nulla (art. 590 c.c.). In entrambi i casi, il legislatore fa prevalere sulle regole in materia di nullità il principio di conservazione del negozio, tenendo in massima considerazione l interesse del disponente. Il negozio nullo non può produrre gli effetti tipici per i quali è stato concluso. La legge, tuttavia, ammette che, ricorrendo determinati presupposti, possa produrre gli effetti di un diverso contratto, del quale abbia i requisiti di sostanza e di forma se, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, deve ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità (art c.c.). Si tratta di un fenomeno di conversione, ispirato al principio di conservazione del contratto, che si concretizza in una modifica legale dello stesso, diretta ad evitare l improduttività di effetti causata dalla nullità, nel rispetto dello scopo perseguito dalle parti. Lo scopo perseguito dalle parti, secondo la teoria soggettiva, si ricava dalla ricostruzione della loro volontà presunta (cioè da ogni indizio utile) 9. Secondo la teoria oggettiva, sostenuta dalla dottrina più recente, la conversione deve operare in conformità a criteri, appunto, meramente oggettivi, del tutto svincolati dalla volontà ipotetica o presunta delle parti. Ciò che, in definitiva, occorre effettuare è un giudizio di congruenza tra gli effetti giuridici modificati e il comune intento concreto delle parti, onde verificare se i primi sono idonei a soddisfare gli interessi delle parti in misura tale da giustificare il mantenimento del contratto 10. È evidente che sull interpretazione della formula accolta nell art c.c. si riflettono le diverse concezioni del negozio giuridico: da un lato, la teoria soggettiva, che induce a tradurre il disposto normativo in termini di ricerca della volontà ipotetica delle parti; dall altro quella precettiva che riconduce il fondamento della conversione alla sola volontà della legge, limitando l apporto dei contraenti alla definizione dello scopo pratico perseguito, così come oggettivamente tradotto nel regolamento negoziale. La giurisprudenza, dal canto proprio, ha affermato che per l operatività della conversione non è sufficiente l identità dei requisiti di sostanza e di forma tra negozio nullo e negozio convertito, essendo 8 FERRONI, op. cit., 778 ss. 9 MESSINEO, Il contratto in genere, ; FEDELE, Conversione del contratto nullo, BIANCA, Il contratto, vol. 3, Milano, 2000, 595. necessario, altresì, che risulti la manifestazione di volontà delle parti propria del diverso negozio 11. A tal fine non occorre l accertamento della volontà concreta delle parti di accettare il contratto convertito, poiché ciò comporterebbe la coscienza della nullità dell atto compiuto, esclusa per definizione dall art c.c. Ciò che occorre, invece, è la considerazione dell intento pratico perseguito, cosicché il contratto nullo può convertirsi in un altro contratto i cui effetti realizzino in tutto o in parte quell intento 12. Di recente, tuttavia, la stessa giurisprudenza non ha trascurato il profilo soggettivo, avendo ritenuto di procedere ad una duplice indagine, l una rivolta ad accertare l obiettiva sussistenza di un rapporto di continenza tra il negozio nullo e quello che dovrebbe sostituirlo e l altra un apprezzamento di fatto dell intento negoziale dei contraenti, riservato al giudice, e diretto a stabilire se la volontà che indusse le parti a stipulare il contratto nullo possa ritenersi orientata anche verso gli effetti del diverso contratto 13. Dalla conversione disciplinata dall art c.c. deve essere tenuta distinta la c.d. conversione formale, che opera con riferimento non al contenuto, ma alla forma dell atto. Essa, infatti, ricorre quando un contratto o in genere un negozio si converte automaticamente in un altro tipo formale avente i medesimi effetti giuridici: il testamento segreto invalido per la mancanza di qualcuno dei requisiti richiesti dalla legge per tale forma testamentaria ha effetto come testamento olografo, se di questo abbia i requisiti (art. 607 c.c.); l atto pubblico nullo per difetto di forma o per incompetenza o incapacità del pubblico ufficiale vale come scrittura privata (art c.c.) La rilevabilità d ufficio della nullità: l ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite. La nullità è rilevabile d ufficio in ogni stato e grado del processo, indipendentemente dall attività assertiva delle parti 14, anche in sede di giudizio di legittimità, purché quivi non siano necessarie nuove indagini o accertamenti di fatto 15. Viene fatta salva la preclusione da giudicato interno, che scatta quando sulla questione di nullità sia intervenuta statuizione del giudice inferiore non impugnata con specifico motivo di gravame 16. Il rilievo della nullità non è impedito dal principio tantum devolutum quantum appellatum, applicabile alle questioni riservate al potere dispositivo delle parti e quindi le domande e le eccezioni in senso proprio, non alle questioni rilevabili d ufficio 17. Da tempo si discute in giurisprudenza se la rilevabilità d ufficio della nullità sia connessa o meno al tipo di azione esercitata e, correlativamente, al tipo 11 Cass., 14 agosto 1990, n. 8263, in Mass. Giur. it., Cass., 27 febbraio 2002, n. 2912, in Contratti, 2002, 10, 879, con nota di ZAFFARONI. 13 Cass., 5 marzo 2008, n Cass., 9 febbraio 1995, n Cass., 19 marzo 1996, n Cass., 30 maggio 1995, n. 6050; Cass., 25 luglio 1987, n. 6480; Cass., 15 maggio 1987, n Cass., 15 maggio 1987, n Il Dibattito nella Giurisprudenza Civile 15

17 Parte Prima - Civile Il Dibattito nella Giurisprudenza Civile di pronuncia richiesta al giudice. Ci si chiede, in sostanza, se il giudice possa rilevare d ufficio la nullità solo allorchè sia stata proposta domanda di esatto adempimento, o anche qualora sia stata domandata la risoluzione, l annullamento o la rescissione del contratto. L orientamento tradizionale è nel senso di escludere la rilevabilità incondizionata, sottolineando che «il potere del giudice di dichiarare d ufficio la nullità di un contratto ex art c.c. va coordinato col principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 c.p.c., sicché solo se sia in contestazione l applicazione o l esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice è tenuto a rilevare, in qualsiasi stato e grado del giudizio, l eventuale nullità dell atto, indipendentemente dall attività assertiva delle parti; al contrario, qualora la domanda sia diretta a fare dichiarare l invalidità del contratto o a farne pronunciare la risoluzione per inadempimento, la deduzione (nella prima ipotesi) di una causa di nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda e (nella seconda ipotesi) di una qualsiasi causa di nullità o di un fatto costitutivo diverso dall inadempimento, sono inammissibili: né tali questioni possono essere rilevate d ufficio, ostandovi il divieto di pronunciare ultra petita» 18. Il potere di qualificare giuridicamente il rapporto sul quale si fonda la domanda spetta al giudice, ma esso, nella prospettiva dianzi rappresentata, incontra un limite insuperabile nel principio dispositivo che si concreta nel divieto fatto al giudice di sostituire di propria iniziativa all azione formalmente esercitata una di natura diversa, collegata a fatti costitutivi differenti da quelli posti a fondamento della prima: poiché oggetto della domanda non deve intendersi soltanto un bene materiale (petitum c.d. mediato), bensì anche una pronuncia di diritto, cioè la dichiarazione o l attribuzione da parte del giudice di un dato diritto o la creazione, il regolamento, l annullamento, la nullità oppure l estinzione di un determinato rapporto (petitum c.d. immediato), ne segue che il giudice non può né mutare la domanda concernente un determinato diritto con altra riguardante un diverso diritto non compreso nel primo, né del pari, nell ipotesi di una domanda diretta ad ottenere una sentenza avente uno specifico contenuto (nella specie risoluzione del contratto per inadempimento), dichiarare la nullità del contratto 19. Ora, poiché l azione di risoluzione e quella di nullità differiscono tra loro sia per il petitum che per la causa petendi, il giudice che, investito della cognizione dell una, dichiarasse l altra, incorrerebbe in vizio di ultrapetizione, attribuendo alla parte un bene giuridico diverso da quello richiesto Cass., 29 novembre 1996, n ; Cass., 22 aprile 1995, n. 4607; Cass., 9 febbraio 1994, n. 1340; Cass., 23 giugno 1990, n. 6358; Cass., Sez. Un., 25 marzo 1988, n Nello stesso senso, più di recente, Cass., 14 ottobre 2005, n ; Cass., 14 gennaio 2003, n Cass., 18 aprile 1970, n. 1127, in Giur. It., 1971, I, 1, 444, con nota di AMATO. 20 Cass., 6 ottobre 2006, n ; Cass., 5 novembre 2001, n , in Foro it., 2002, I, 762; Cass., 1 agosto 2001, n ; Cass., 8 gennaio 2000, n. 123; Cass., 3 febbraio 1999, n In senso contrario, si segnalano recenti aperture al rilievo incidentale della nullità. Aderendo a una precisa impostazione dottrinale, si è affermato in termini decisi che «la nullità di un contratto del quale sia stato chiesto l annullamento (ovvero la risoluzione o la rescissione) può essere rilevata d ufficio dal giudice, in via incidentale, senza incorrere in vizio di ultrapetizione, atteso che in ognuna di tali domande è implicitamente postulata l assenza di ragioni che determinino la nullità del contratto. Pertanto, il rilievo di quest ultima da parte del giudice dà luogo a pronuncia non eccedente i limiti della causa, la cui efficacia va commisurata alla domanda proposta, potendo quindi estendersi all intero rapporto contrattuale se questa lo investa interamente, come nel caso di domanda di annullamento di contratto non ricadente nell ipotesi di cui all art c.c.» 21. Quanto alle conseguenze della pronuncia incidentale, la Corte ha opportunamente curato di precisare che la questione pregiudiziale di nullità condiziona l accertamento (negativo o positivo) dell effetto contrattuale dedotto in causa e, attraverso il giudicato che si forma su tale effetto, anche la soluzione data nel processo alla questione pregiudiziale può condizionare l esito di altri processi relativi a diversi effetti dello stesso contratto. Al giudice, dunque, compete il potere-dovere di rilevare sempre ex officio la nullità del contratto, ma con effetti limitati al giudizio in corso. Alla stregua di questa tesi, si dilata l ambito della cognizione giudiziale, mentre resta immutato quello della decisione (cioè dell accertamento idoneo a fare stato tra le parti). Proprio questa impostazione è stata accolta in una recente sentenza della Suprema Corte favorevole al rilievo officioso: a norma dell art c.c. il giudice deve rilevare d ufficio le nullità negoziali, non solo se sia stata proposta azione di esatto adempimento, ma anche se sia stata proposta azione di risoluzione o di annullamento o di rescissione del contratto, procedendo all accertamento incidentale relativo ad una pregiudiziale in senso logico-giuridico (concernente cioè il fatto costitutivo che si fa valere in giudizio, c.d. punto pregiudiziale), idoneo a divenire giudicato, con efficacia pertanto non soltanto sulla pronuncia finale ma anche (ed anzitutto) circa l esistenza del rapporto giuridico sul quale la pretesa si fonda 22. Oltre alla domanda di adempimento o di esecuzione, anche le domande di risoluzione e di annullamento presuppongono la validità del contratto e costituiscono mezzo giuridico per eliminarne, in taluni casi, gli effetti. Anche la domande di risoluzione e di annullamento implicano e fanno valere un diritto potestativo di impugnativa contrattuale nascente dal contratto, non meno del diritto all adempimento. Se ci fosse nullità, nessun diritto o potestà potrebbe derivare dal rapporto dedotto in controversia, poiché lo stesso rapporto non sarebbe sorto. La validità del contratto, di conseguenza, si pone come 21 Cass., 2 aprile 1997, n. 2858, in Giust. civ., 1997, I, 2459, con nota di Vidiri, Sulla rilevabilità d ufficio della nullità del contratto. 22 Cass., 15 settembre 2008, n

18 Il Dibattito nella Giurisprudenza Civile pregiudiziale sia delle domande di adempimento o esecuzione, sia di quella di annullamento, tutte presupponendo l esistenza di un contratto valido. La questione pregiudiziale di nullità condiziona l accertamento (negativo o positivo) dell effetto contrattuale dedotto in causa e, attraverso il giudicato che si forma su tale effetto, anche la soluzione data nel processo alla questione pregiudiziale di nullità può condizionare l esito di altri processi relativi a diversi effetti dello stesso contratto. Peraltro, se tale principio può essere affermato (come in dottrina è stato sostenuto) nel rapporto tra il processo in cui la questione pregiudiziale di nullità sia stata rilevata ed altri procedimenti in cui vengano in rilievo gli effetti dello stesso contratto tra le stesse parti, eguale principio può essere applicato anche quando la nullità del contratto venga rilevata nei medesimi giudizi di risoluzione, rescissione e di annullamento e con riferimento alle stesse domande. La nullità del contratto si riflette sull intero rapporto e deve essere ricevuta nei giudizi ad esso relativi, quando sia stata rilevata in occasione di una domanda di risoluzione, rescissione o annullamento che investa il contratto nella sua interezza. Va però precisato che non si verte nell ipotesi di cui all art. 34 c.p.c. Conformemente a quanto afferma un autorevole dottrina in tema di accertamento incidentale di questione pregiudiziale, in primo luogo va rilevato che l art. 34 c.p.c. non riguarda soltanto le modificazioni della competenza per ragione di connessione e l eventuale rimessione di tutta la causa al giudice superiore competente a conoscere la questione pregiudiziale, ma attiene anche all efficacia della pronuncia che deve essere emessa dal giudice. Il giudicato sulla questione pregiudiziale, infatti, si forma solamente se in tal senso vi sia stata un esplicita domanda di una delle parti o se sia la legge a pretenderlo. In secondo luogo va precisato che con l espressione «questione pregiudiziale», contenuta in detto articolo, il legislatore ha inteso fare riferimento solamente alla pregiudizialità in senso tecnico e non anche alla pregiudizialità in senso logico. Premesso che con la locuzione «pregiudiziale in senso logico» si indica il fatto costitutivo del diritto che si fa valere davanti al giudice (c.d. punto pregiudiziale) o, come si sostiene in dottrina, il rapporto giuridico dal quale nasce l effetto dedotto in giudizio (ad esempio, la compravendita rispetto alla richiesta di pagamento del prezzo della cosa venduta), è indubbio che in base a una tesi costantemente affermata dalla giurisprudenza di Ai posteri, dunque, l ardua sentenza. legittimità l efficacia del giudicato copre, in ogni caso, non soltanto la pronuncia finale, ma anche l accertamento che si presenta come necessaria premessa o come presupposto logico-giuridico nella pronuncia medesima (c.d. giudicato implicito). In tal caso, infatti, la necessità della formazione del giudicato anche sul punto pregiudiziale (e anche in assenza di un apposita richiesta) deriva dal fatto che oggetto della decisione è in primo luogo l indagine circa l esistenza del rapporto giuridico sul quale la pretesa si fonda. Diversamente è a dirsi per la «pregiudiziale in senso tecnico», con la quale si indica una situazione che, pur rappresentando un presupposto dell effetto dedotto in giudizio, è tuttavia distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale si fonda tale effetto (ad es., la qualità di erede del creditore rispetto alla domanda di pagamento del prezzo oggetto del contratto di compravendita stipulato dal defunto). Tale situazione, poiché non concerne l oggetto del processo, è solamente passibile di accertamento in via incidentale, salvo che, per legge o a seguito di apposita domanda formulata da una delle parti, non sia richiesta una decisione con efficacia di giudicato. Peraltro, non riconoscere efficacia di giudicato implicito all accertata questione pregiudiziale di nullità del contratto comporterebbe la seguente conseguenza inaccettabile: la parte che si è vista respingere la domanda di risoluzione (o rescissione o annullamento del contratto), a causa della ritenuta nullità dello stesso, potrà in seguito essere convenuta per l adempimento; le resta la facoltà di opporre ancora la nullità del contratto, ma con il rischio dell insuccesso, mentre non potrà nuovamente invocare la risoluzione (rescissione o annullamento), ormai pregiudicata. Ne consegue che, proposta azione di risoluzione del contratto, il giudice può rilevare d ufficio la questione pregiudiziale relativa alla nullità del contratto e, costituendo essa una pregiudiziale sul rapporto giuridico fatto valere in giudizio, l efficacia della decisione di detta nullità, pregiudiziale alla statuizione di rigetto della domanda, costituisce giudicato implicito. Ad oggi, tuttavia, siffatta impostazione è sottoposta nuovamente a verifica. Con ordinanza del 28 novembre 2011, n , la I sezione della Corte di Cassazione, stante la sussistenza dei due contrastanti orientamenti riferiti, ha rimesso gli atti al Primo Presidente perché sulla questione intervengano le Sezioni Unite. Il Dibattito nella Giurisprudenza Civile 17

19 Parte Prima - Civile Nullità del contratto Assegno divorzile Responsabilità civile Collegamento negoziale di Giovanni GUIDA I NULLITÀ DEL CONTRATTO 1. Sui limiti del potere del giudice di rilevare d ufficio la nullità del contratto. Corte di Cassazione, Ord., 28 novembre 2011, n Scarica il testo della sentenza all indirizzo: La Rassegna di diritto Civile sostanziale Contratto Rilievo Ufficioso Nullità 1.Sulla questione della rilevabilità d ufficio della nullità del contratto in caso di domanda volta alla risoluzione, all annullamento o alla rescissione dello stesso si registra nella giurisprudenza della Corte di Cassazione un consapevole contrasto che induce a richiedere un pronunciamento delle Sezioni Unite. Estratto delle motivazioni [ Omissis ] Con il primo motivo di ricorso [ ] viene posta la questione se la nullità del contratto possa essere rilevata d ufficio non solo allorché sia stata proposta domanda di esatto adempimento, ma anche allorché sia stata domandata la risoluzione, l annullamento o la rescissione (equiparandosi alla risoluzione lo scioglimento da parte del curatore ai sensi della L. Fall., art. 72) del contratto stesso. Su tale questione è dato registrare un consapevole contrasto nella giurisprudenza di questa Corte. La tesi tradizionale, secondo cui il rilievo d ufficio della nullità è consentito solo nel caso di domanda di esatto adempimento del contratto, comportando la nullità il difetto di un elemento costitutivo del diritto azionato, è stata sottoposta a critica da Cass. Sez. 3^, 22 marzo 2005, n. 6170, che ha ampliato le ipotesi di rilievo di ufficio della nullità alle domande di risoluzione, annullamento o rescissione del contratto, rispetto alle quali la verifica della validità del medesimo andrebbe fatta oggetto di accertamento incidentale avendo carattere pregiudiziale in senso logico-giuridico. Cass. Sez. Lav. 14 ottobre 2005, n ha prontamente ribadito, altrettanto consapevolmente e motivatamente, l orientamento tradizionale, e il contrasto non è stato superato dalla giurisprudenza successiva, nella quale è dato registrare la riproposizione sia della tesi tradizionale, più restrittiva (Cass. Sez. II, 6 ottobre 2006, n ; Sez. II, 26 maggio 2006, n ; Sez. II, 17 maggio 2007, n ; Sez. 1^, 27 aprile 2011, n. 9395), sia della tesi che apre al rilievo d ufficio della nullità anche in presenza di domande di risoluzione, annullamento o rescissione (Cass. Sez. 3^, 12 aprile 2006, n. 8612; Sez. 3^, 16 maggio 2006, n ; Sez. 3^, 15 settembre 2008, n ; Sez. 3^, 20 agosto 2009, n ; Sez. 3^, 7 febbraio 2011, n. 2956). Si pone quindi l esigenza di rimettere gli atti al Primo Presidente affinché valuti se investire della questione le Sezioni Unite. [ Omissis ] Commento La fattispecie posta al vaglio della Suprema Corte trae origine dalla stipula di un contratto preliminare prevedente la cessione della proprietà di un fondo contro l attribuzione di una parte del fabbricato che il promissario cessionario avrebbe costruito sul fondo acquistato. Dopo il perfezionamento del contratto definitivo, il cessionario fallisce e la curatela fallimentare decide di sciogliersi dal contratto preliminare di permuta ai sensi della L. Fall., art. 72, comma 4. L originario cedente conviene dinnanzi al giudice di primo grado la curatela fallimentare per ottenere, sul presupposto dell avvenuto scioglimento del contratto preliminare, la restituzione del terreno. Il Tribunale, considerando il contratto ab origine caducato, 18

20 La Rassegna di diritto Civile sostanziale disattende la pretesa restitutoria, ritenendo che la domanda attorea dovesse trovare soddisfazione mediante insinuazione del relativo credito al passivo fallimentare. La sentenza viene impugnata facendo valere, tra gli altri motivi, anche la nullità del contratto per indeterminabilità dell oggetto. Insieme agli altri motivi di appello anche quest ultimo è disatteso dalla Corte di Appello che lo ritiene inammissibile non essendo stata la nullità dedotta davanti al Tribunale, il quale, si argomenta, non avrebbe, comunque, potuto rilevarla d ufficio, non essendo la domanda rivolta all adempimento del contratto stesso. Proprio su questo profilo dell argomentazione della Corte di Appello si fonda il motivo di censura alla base dell ordinanza di rimessione degli atti al Primo Presidente, affinché valuti se investire della questione le Sezioni Unite. L ordinanza permette di concentrare l attenzione su uno dei profili più controversi in merito alla perimetrazione del potere del giudice di rilevare d ufficio la nullità del contratto 1. I giudice della Suprema Corte rilevano come al riguardo vi sia un consapevole contrasto nella giurisprudenza della Corte tra due opposte interpretazioni: la prima, più tradizionale, che limita tale potere al solo caso in cui sia stata proposta domanda di esatto adempimento; la seconda, che, di contro, amplia le ipotesi di rilievo di ufficio della nullità alle domande di risoluzione, annullamento o rescissione del contratto. In attesa di verificare se la questione verrà rimessa alle Sezioni Unite e quale orientamento interpretativo verrà condiviso, giova richiamare i principali argomenti a favore delle due opposte tesi. Alla base del primo orientamento 2, vi è la necessità di coordinare il potere del giudice di dichiarare d ufficio la nullità di un contratto ex art c.c. con il principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 c.c.: soltanto nel caso venga contestata l applicazione o l esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice sarebbe tenuto a rilevare, in qualsiasi stato e grado del processo, l eventuale nullità dell atto. Viceversa se la domanda sia diretta a fare dichiarare la invalidità del contratto o a farne pronunziare la risoluzione per inadempimento, la deduzione di una nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda e di una qualsiasi causa di nullità o di un fatto costitutivo diverso dall inadempimento, sono inammissibili. A ciò si aggiunge che tali questioni non potrebbero essere rilevate d ufficio, stante il divieto di pronunziare ultra petita. In altre parole, secondo questa tesi, la rilevabilità d ufficio della nullità del contratto opera quando si chieda l adempimento del contratto stesso, allorquando cioè si vogliano far valere diritti 1 Su cui cfr. da ultimo CONSOLO, Nullità del contratto, suo rilievo totale o parziale e poteri del giudice, in Quaderni Riv. trim. dir. proc. Civ. 13. Disponibilità della tutela giurisdizionale (cinquant'anni dopo), 2011, 7 ss. 2 Cass., 27 aprile 2011, n. 9395; Cass., 17 maggio 2007, n ; Cass. Sez. II, 6 ottobre 2006, n ; Cass., 26 maggio 2006, n ; Cass., 6 agosto 2003 n ; Cass., 14 gennaio 2003 n. 435; Cass., 17 maggio 2002 n presupponenti la validità del contratto medesimo, in considerazione del potere-dovere del giudice di verificare la sussistenza delle condizioni dell azione, indipendentemente dalla condotta processuale della parte nei cui confronti si chiede che il contratto spieghi i suoi effetti. Ne consegue che la nullità può essere rilevata d ufficio solo se si pone - va ancora una volta ribadito - in contrasto con la domanda dell attore, solo se cioè questi ha chiesto l adempimento del contratto, in quanto il giudicante può sempre rilevare d ufficio le eccezioni, che non rientrino tra quelle sollevabili unicamente tra le parti e che soprattutto non amplino l oggetto della controversia, ma che, per tendere al rigetto della domanda stessa, si configurano come mere difese del convenuto, dovendosi di contro pervenire a diverse conclusioni nei casi in cui la nullità si colloca non nell ambito delle eccezioni ma nella zona delle difese dell attore, che l attore avrebbe potuto proporre, ma non ha proposto 3. L ulteriore argomento che si fa valere in favore di questa prima tesi valorizza le diversità intercorrenti tra le fattispecie in cui si chieda in giudizio l applicazione del contratto da quelle in cui si agisca invece per eliminarne gli effetti, facendo valere l annullabilità del contratto stesso o chiedendone la risoluzione o rescissione. Nel primo caso, infatti, la nullità costituirebbe l antitesi logico-giuridica della validità ed efficacia del negozio, di cui si chiede l esecuzione, con la conseguenza che l accertamento della nullità di detto negozio verrebbe immediatamente e direttamente ad investire l oggetto iniziale della controversia. Ciò, di contro, non avverrebbe in relazione ai giudizi di annullamento, risoluzione o rescissione, i cui gli evidenti elementi strutturali di diversità rispetto al giudizio di nullità non potrebbero che influire direttamente sui poteri del giudice. Si evidenzia, infine, come soltanto nel caso della domanda di adempimento di un contratto nullo si riscontrerebbe la ratio caratterizzante la rilevabilità d ufficio, ovvero l eliminazione di un atto idoneo a suscitare affidamenti assolutamente precari, salvaguardando così l ordinato svolgimento del traffico giuridico. In tutti gli altri casi, infatti, la rilevabilità ex officio potrebbe dar luogo solo ad una pronunzia incidentale, senza che sulla nullità si formi il giudicato. Con la conseguenza che l escludere la rilevabilità d ufficio della nullità al di fuori delle ipotesi nelle quali essa è diretta ad impedire - per effetto del giudicato - il formarsi di un indice caduco di efficacia del negozio (sul quale, come detto, possono sorgere affidamenti da parte dei terzi) corrisponde anche ad un corretto procedimento ermeneutico della norma codicistica in esame [art c.c.], perché evita una ingiustificata ingerenza nel potere delle parti di disporre delle eccezioni e, più, in generale di scegliere le modalità attraverso le quali fare valere in giudizio le proprie ragioni 4. L opposto orientamento 5 ritiene, invece, che la nullità 3 Cass., Sez. Lav., 14 ottobre 2005, n Cass., Sez. Lav., 14 ottobre 2005, n Cass., 6 marzo 1970 n. 578; Cass., 28 gennaio 1986 n. 550; Cass., 18 luglio 1994, n. 6710; Cass., 2 aprile 1997, n. 2858; La Rassegna di diritto Civile sostanziale 19