FRANCESCO DONATO BUSNELLI Prof. ord. della Scuola Superiore S. Anna di Pisa

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1 D O T T R I N A FRANCESCO DONATO BUSNELLI Prof. ord. della Scuola Superiore S. Anna di Pisa QUALI REGOLE PER LA PROCREAZIONE ASSISTITA? (*) SOMM~RIO: 1. & tempo di regole per la procreazione assistita La relazione senese di Alexander M. Capron La relazione senese di Christian Byk I1 problema del rapporto tra procreazione assistita e principio famiglia» La proposta di un sistema di regole alternativo alla famiglia La proposta di mi sistema di regole funzionale al modello familiare della tradizione La proposta di un sistema autorizzatorio di regole compatibili con famiglie senza modello L approccio realistico del sistema autorizzatorio: critica L approccio costituzionale del sistema alternativo I1 diverso approccio costituzionale del sistema funzionale I1 contrasto tra i sistemi come conseguenza della diversità degli approcci costituzionali Profili di diversità delle legislazioni europee: le n legislazioni liberali x Segue: le n legislazioni rigide n Le vere opzioni di fondo e i problemi di coerenza mterna I fattori aggreganti nell esperienza legislativa europea Verso una (( via europea )) alla disciplina della procreazione assistita? 1. - I? tempo di regole per la procreazione assistita; di regole giuridiche. L epoca in cui la riluttanza dei giuristi a legiferare era considerata (( saggia prudenza )) volge ormai al termine. f? questa la prima sensazione di chi, chiamato ad aprire il dibattito sulle relazioni appena ascoltate, non può non constatare la desolante u: lontananza che separa l Italia tanto dal contesto europeo, considerato dalla relazione di Christian Byk, quanto dall esperienza nordamericana, su cui si basa la relazione di Alexander M. Capron: un Italia sregolata (nel senso di senza regole), ove campeggia una (( circolare ministeriale )) - la c.d. circolare Degan ( ) - che consente una preoccupante (o, per taluni operatori, stimolante?) divaricazione tra Centri pubblici, informati a un principio tendente a consentire soltanto pratiche di fecondazione omologa, e Centri privati, informati all opposto principio di una liceità apparentemente senza limiti, e per di (*) Relazione di sintesi al Convegno internazionale c Una norma giuridica per la bioetica u (Siena, 9-11 giugno 1994). Gli Atti del Convegno, a cura di C.M. MAZZONI, sono in corso di pubblicazione. La relazione di A.M. CAPRON può leggersi in Riu. crit. dir. pio.: 1995, p. 507 ss. (I) Si tratta di una Lettera-circolare, prot /119657/ del (( Limiti e condizioni di legittimità dei servizi per I iiiseminazione artificiale nell ambito del Servizio Sanitario Nazionale - indirizzata alle Regioni dall allora Ministro della Sanità. 21. Rivista di Diririo Civile Pane 1

2 più assolutamente incontrollata )) i ) ; un Italia divenuta, così, terra di inquietanti primati. Alexander Capron si è riferito allo scalpore suscitato dal parto gemellare della cinquantanovenne signora inglese nella clinica del dottor Severino Antiiiori: uno scalpore che, va1 la pena di aggiungere, ha provocato una forte reazione da parte dei due Ministri della Sanità coinvolti nella vicenda (per pura coincidenza entrambe donne). Virginia Bottomley, United Kingdom Health Secretary, aveva vibratamente deprecato queste forme di (( turismo procreativo )) e aveva auspicato che con lo sforzo comune di tutti i paesi europei si stabilissero (( controlli etici )) su alcuni (( dramatic achieuements in moderne medicine». Maria Pia Garavaglia, Ministro italiano della sanità, aveva amaramente commentato che (ci desideri non sono diritti, e i bambini non sono oggetti di consumo )), ed aveva costituito una <c Commissione di Studio (di cui ho avuto l onore di essere membro) al fine di esaminare (( l attuale situazione conseguente all impiego delle metodiche per la PMA, anche a livello europeo )) t?. Ma ancora più shocking, e mortificante, è constatare che l unico studioso italiano menzionato da Willy Rothley nella sua ampia e documentata Relazione al Parlamento europeo (( sui problemi etici e giuridici della manipolazione genetica )) è l antropologo fiorentino Brunetto Chiarelli, che aveva ipotizzato la produzione di (( esseri subumani da destinare a mansioni di lavoro ripetitive e sgradevoli )) ( ) I1 problema dibattuto, dunque, è oggi un problema di scelta tra regole o, meglio, tra sistemi di regole. E diverso è stato, al riguardo, l approccio dei due relatori. Quello del relatore nord-americano potrebbe definirsi un approccio (( inter-individuale )), in quanto diretto a inventariare l elenco degli individui coinvolti nel procedimento di procreazione e a confrontarne i relativi diritti soggettivi. L esa1tazione del diritto alla privacy, vera e propria (( pietra angolare della vita in una società libera )); il (( realismo )) delle soluzioni proposte: la propensione per un atteggiamento (( neutrale )) dello Stato: questi sono i criteri adottati per il confronto inter-individuale tra i diritti, in perfetta linea con le più accreditate tendenze d oltre Oceano. Le riserve che tali criteri possono suscitare nel17ascoltatore europeo sono (?) Commissione di Studio per la Procreazione Medico-Assistita (Presidente prof. E. Guzzanti). Rapporto finale, pag. 2 della Premessa. ( ) Si tratta della Commissione di Studio di cui alla nota 2, istituita dal Ministro della Sanità con Decreto CS/40/163 del (+) Si tratta del c.d. Rapporto Hothley, approvato dal Parlamento europeo il 16 marzo Il brano citato in nota da Vi:. Rotliley, è tratto da un intervista concessa dal Prof. Chiarelli a u L Espresso )> del 17 maggio 1987, e si riferisce a un possibile significato della produzione dell ibrido (G scimmia-uomo )).

3 QUALI REGOLE PER LA PROCREAZIONE ASSISTITA 573 tanto di ordine (( esterno )) quanto di ordine (( interno )) rispetto alla logica dell assetto di interessi conclusivamente prospettato. Di ordine (( esterno )) è la riserva - già avanzata nella sua relazione da Christian Byk - che suscita l insindacabilità di una x positive procrentive liberty a, intesa come fondamentale diritto a tutela dell individuo contro le interferenze dello Stato, e proiettata - secondo la significativa indicazione emergente fin dal titolo di un recente lavoro di John Robertson. all uopo espressamente citato - verso una nuova categoria di (( Children of Choice )) ( )i e la conseguente, allarmante affermazione secondo cui l interesse del concepito non potrebbe mai giustificare limitazioni protettive nei confronti della gestante, la quale può (( provocare danni [alla salute del concepito] in relazione a determinate scelte che essa è libera di fare della propria vita (cosa mangiare o bere, dove lavorare), fino al punto di abortire». Di ordine (( interno )) è la critica di incoerenza che sembra potersi muovere - nel quadro di una concezione che privilegia. in alternativa alla prospettiva comunitaria legata al (( principio famiglia )), un rigoroso confronto inter-individuale fra i diritti soggettivi dei protagonisti della vicenda - alla vistosa disparità di trattamento emergente tra l iperprotezione della libertà dei (( procreatori )) e la ipoprotezione dei diritti dei (( procreati )); che in particolare si vedono - arbitrariamente, nella prospettiva prescelta - privati del diritto fondamentale a conoscere la propria origine genetica. Né appaiono convincenti le giustificazioni all uopo addotte. Non è vero, in primo luogo, che un principio di anonimato del donatore di seme sarebbe operante (( in quasi tutto il mondo». Basti pensare alle soluzioni opposte, teorizzate in Germania e legislativamente accolte in Svezia e in L4ustria ( 6j; e, soprattutto, al recente referendum che ha introdotto nella Costituzione svizzera il principio secondo cui (( l accesso di una persona ai dati concernenti la sua origine genetica è garantito )) (art. 24 novies, lett. g) ( ). Ma anche negli Stati Uniti la questione comincia ad essere discussa ( ). D altro canto, limitarsi a considerare che, abolendo l anonimato. si rischierebbe di ridurre il numero delle persone disponibili a donare il proprio i ) J. KOBERTSON, Children of Choice: Freedoni and the ivew Reproductiue Technologies. Princetoii, (6) Per la Svezia, cfr. I art. 4 della Legge n del 20 dicembre 198-k; per 1 Austria cfr. l art. 20 della Legge federale in vigore dal 1. luglio Ma v. anche l art. 5 della Legge spagnola n. 35 del 22 novembre 1988 (Sobre Tecnicas de Reproduccih Asistida). (7) Per l attuazione di tale principio, cfr. I art. 26 dell u Auamprogetto relatizio a una legge federale concernente la procreazione medicalmente assistita e a una conimissione nazionale di etica )) (Legge sulla medicina umana), (8) i. per esempio, Hollace S.W. SB ANSON, Donor.4nonimity In ArtiJcial Insenzination: Is It Still Necessary?, in Col. J.L. and Social Probkms, 27 (1993): pp La conclusione a cui giunge l autrice è nel senso che c AID chiìàren should have unrestricted access to tlie non-identifying information and limited access to the identifyirig information )) (p. 187).

4 574 FRANCESCO DOKATO BUCKELLI seme, significa scendere dal livello rigoroso dei principi al terreno empirico delle considerazioni improntate a (( realismo»: quello stesso (( realismo )) che induce Alexander Capron ad ammettere quasi con rassegnazione che i cosidetti donatori di seme (( sono in realtà dei venditori». E allora il discorso diventa di metodo: fino a che punto è consentito - si chiede il giurista tradizionale - incrinare la coerenza interna delle costruzioni teoriche e rovesciare (o aggirare) i principi generali in nome di un appello al realismo delle soluzioni pratiche? Di metodo sono anche le riserve che solleva la propensione per nn atteggiamento (( neutrale )) dello Stato, che pure viene riconosciuto come titolare di (( un interesse alla ordinata soluzione dei contrasti tra individui in conflitto di interessi», nonché di un (( inte1eesse a che non siano insidiati. I imqagi-valori sociah, Le riserve sono, anche qui, tanto di ordine esterno )) quanto di ordine (( interno B rispetto al concetto di t neutralità». Dal primo punto di vista, un sistema normativo che rivendica la propria neutralità, rinunciando ad imporre limiti (di età, di stato, di salute, ecc.) per l accesso alle tecniche di procreazione assistita, urta contro la diversa vocazione costituzionale di altri sistemi normativi a difendere alcuni valori considerati fondamentali ed indisponibili mediante l imposizione di limiti per l accesso alle sudddette tecniche. E questa, lo ricorda lo stesso Capron. è la tendenza prevalente in Europa. Dal secondo punto di vista, è lo stesso concetto di (( neutralità p, che, in un settore così delicato del diritto delle persone, si presta a interpretazioni disparate e talvolta contrapposte, rivelando così la sua pericolosa ambiguità. Esemplare è, al riguardo, il recente saggio di Cass. R. Sunstein, ove al concetto più diffuso di neutralità, che tende a parificare aborto e surrogazione di maternità sotto il comune profilo di un divieto di interferenza statale, si contrappone una (( diferent and stronger conception of neutraiity», alla luce della quale può apparire perfettamente coerente (( ammettere il diritto all aborto e vietare gli accordi di surrogazione )); e ciò, si badi, (( senza evocare un interesse dello Stato a promuovere la morale tradizionale o convenzionale )) (9). Ma questa, come ognun vede, è una conclusione che rasenta il limite dell ipocrisia L approccio del relatore europeo potrebbe definirsi un approccio (( neo-istituzionale )), in quanto imperniato sulla centralità della istituzione familiare e dell altrettanto istituzionale principio del rispetto del corpo umano, entrambi (( rivisitati )) alla luce dei c.d. social changes. Le nuove tecniche riproduttive costituiscono (( una sfida per il diritto )) che (q) R. SUNSTEIN, Neutrality in Constitutional Law (with special reference to Pornograp/y. Ahortion and Surrogacy). in Col. I,. Rei, ). pp

5 OVALI RECOLE PER LA PROCREAZlOhE ASSISTITA? 575 si era andato consolidando nel tempo attorno a queste istituzioni. E la sfida potrebbe indurre al pessimismo: un pessimismo del resto diffuso nel cuore dell Europa che ha spinto il grande filosofo tedesco postosi alla ricerca di un etica nuova per la civiltà tecnologica ad affermare sconsolato che il progresso delle nuove tecnologie riproduttive ha luogo (( più nel segno dell arroganza che non della necessità )) ( O)). e che ha convinto un autorevole giurista francese a invocare, contro il paventato processo di (( snaturamento della natura umana )) ad opera della portata (( corrosiva )) delle biotecnologie, (( la resistenza delle categorie giuridiche tradizionali», mediante le quali (( al tutto è possibile di una certa scienza, il diritto potrebbe rispondere -no )) ( ). A questa ondata di pessimismo, Christian Byk reagisce sforzandosi di essere ottimista - un ottimismo della volontà, piuttosto che della ragione - e ostentando piena fiducia circa la possibilità di salvare il salvabile delle istituzioni tradizionali aprendole alle novità tecnologiche di cui il diritto non può non tener conto. Ma il costo di questa operazione di disinvolto Q trasformismo )) non è trascurabile, sia in termini di perdita di identità culturale delle istituzioni (( rivisitate», sia in termini di mancato approdo a una nuova coerenza sistematica. Ripercorrere storicamente le principali vicende dell istituzione familiare per evidenziarne la rapida - quanto nota - evoluzione negli ultimi tempi è ragionevole e opportuno; così come è doveroso, quanto scontato, ricordare il processo di secolarizzazione che ha finito con il togliere ogni residuo elemento di sacralità al (( rispetto del corpo umano», a cui è dedicata una delle due leggi francesi in tema di bioetica ( ), incentivando nel contempo il ruolo dell autonomia della persona, in una prospettiva che tende a immedesimare la persona con il suo corpo. Ma la segnalazione di questi processi evolutivi non può prestarsi a interpretazioni più o meno consapevolmente eversive rispetto ai principi che continuano a ispirare le istituzioni considerate: la famiglia come ambiente ideale per lo sviluppo della personalità dell individuo; il rispetto del corpo umano, a tutela della dignità di ogni individuo, prescindendo dalla sua capacità di intendere e di volere. Orbene, al rischio di una sia pur larvata eversione non sfugge Christian Byk, nel pur apprezzabile intento di conciliare noua et uetera all interno di una prospettiva che proprio per questo può dirsi (( neo-istituzionale». (I ) H. JON~C. Das Prinz+ Verantrnortung, Frankfurt am Main, I1 brano è tratto dalla traduzione italiana (Il principio responsabilità. CTn etica per la ciiiltà tecnologica, Torino, 1993) e si trova a p. 46. (I ) C. L~BRUSCE-RIOU. L enjeu des qualifiatrons: la sunlie jundique de la personne, in Droit, 13 (Biologie, personne et droit). 1991, p. 22 5s. (I2) Si tratta della Legge del 29 luglio Per l altra legge. v. più avanti. nota 20.

6 t5 7 0 FRANCESCO DONATO BCSNELLI I? quanto meno opinabile, infatti, il tentativo di conciliare l affermazione dogmatica secondo cui (( la famiglia come struttura non può essere messa in discussione )) con la considerazione empirica diretta a rilevare che (( oggi molte famiglie sono famiglie monogenitoriali», per poi trarne il corollario che le legislazioni che, come quella spagnola, consentono alle donne I( singole )) l accesso alle tecnologie riproduttive non rinnegano l istituzione familiare ma, semmai, contrastano con il modello tradizionale della (( famiglia naturale n. Ancor più discutibile è poi lo sforzo di trasformare sic et simpliciter il principio del rispetto del corpo umano - principio che impone vincoli di indisponibilità alla stessa persona a cui il corpo appartiene: esemplare è, al riguardo, la disposizione dell art. 5 del codice civile italiano - in un principio di semplice autodeterminazione (sia pure, beninteso, consapevole e informata) ; anche se, poi, rappresentandosi i rischi di una (( esacerbazione dei diritti individuali», Byk avverte che il diritto all autodeterminazione a: non è assoluto e ha i propri limiti». In ultima analisi, una conciliazione ad ogni costo tra noua et uetera può tutt al più essere concepita come un operazione politica, peraltro di dubbia qualità, ma non può appagare il giurista: il quale non può rinunciare alla ricerca della coerenza sistematica, tanto de iure condito quanto de iure condendo. In quest ultimo caso, il giurista-legislatore, che voglia (e sappia) usare gli strumenti della comparazione, è in grado di identificare una pluralità di sistemi, dei quali va disvelata l opzione di fondo e va saggiata l intima coerenza. Solo così egli potrà orientarsi nella scelta legislativa, evitando gli eclettismi e le ambiguità a cui, in definitiva, non sembra sottrarsi la relazione di C. Byk In verità, il presente è tempo di grande disorientamento (di cui la relazione appena considerata non è che il riflesso), specialmente per quanto attiene al rapporto tra procreazione assistita e (( principio famiglia», inteso quest ultimo nella prospettiva specifica di quello che l ordinamento italiano configura come il diritto (del minore) (( di essere educato nella propria famiglia )) ( ). Nell Anno Internazionale della Famiglia continuano a divampare le dispute tra quanti denunciano (( la morte della famiglia )) ( 14) e quanti invece ne segnalano il rilancio, salvo poi a dividersi tra sostenitori del modello tradizionale di famiglia come (( società naturale fondata sul matrimonio )) (secondo la definizione che ne dà, per esempio, l art. 29 della Costituzione italiana) e sostenitori di un B poliformismo familiare B ( ). (I3) Cfr. l art. 1 della legge n. 184 del 4 maggio (I*) D. COOPER. The Death OfFamily. London, 1971 (trad. italiana: La morte della famiglia. Torino, 1972). ( 15) V, FROSINI, Il diritto di famiglia nella teoria generale del diritto. in Foro it., V. c. 89.

7 QUALI REGOLE PER LA PROCREAZIONE ASSISTITA? 577 In questo clima di incertezza e di contrasti, i vari modi di configurare il rapporto tra procreazione assistita e famiglia hanno consentito il formarsi di tre fondamentali indirizzi di politica legislativa Un primo indirizzo vede in una regolamentazione (( aperta n della procreazione assistita il punto di avvio di un sistema alternativo rispetto a quello fondato sul modello tradizionale della famiglia. La più limpida formulazione di questo indirizzo si deve a una espressione (( sovversiva D, ma certo intimamente coerente, del pensiero giuridico femmini- sta americano (16). K Lo schema alternativo che propongo - osserva Carmel Shalev - dovrebbe muovere dal riconoscimento dell individuo, senza distinzione di sesso, a determinare in modo autonomo tutte le questioni giuridiche inerenti alla paternità e maternità prima del concepimento )) (p. 16). (( Le regole della priuacy vengono così a sostituire le regole tradizionali sul matrimonio quali principi costituzionali che tutelano i rapporti parentali definiti dall autonomia contrattuale delle parti; qualsiasi norma statale che respinga la possibilità di ricorrere alle tecnologie riproduttive superando i limiti generali posti dalla disciplina dei contratti dovrà di conseguenza essere considerata come violazione di un principio costituzionale )) (p. 133). (( Un tale schema contrattuale sottintende - questa è la tesi di fondo dell autrice - un libero mercato della procreazione capace di sfidare, se non insidiare, il mantenimento della posizione di inferiorità economica delle donne entro sistemi patriarcali D (p. 148). Ineccepibili, per chi condivida questa tesi, sono i corollari che ne vengono tratti. Anzitutto, non è ammissibile una disparità di trattamento tra inseminazione e surrogazione: questa si pone a in posizione speculare a quella (p. 92). È, quindi, auspicabile (( un uguale trattamento fra donatore di sperma e madre surrogata 3 : (( il legame della donna con la sua discendenza fornisce un modello per criticare l estraniamento degli uomini )) attraverso il c.d. principio dell anonimato del donatore. Quanto, infine, all interesse del nascituro, la preoccupazione fondamentale dovrebbe essere quella di assicurare che dal momento del concepimento esista almeno un adulto (che non è necessariamente un genitore naturale) responsabile per la sua cura: (( il rapporto giuridico genitore-figlio sarà così fondato su un accordo volontario, e il genitore naturale che non si assume la responsabilità per il figlio dovrà essere ritenuto come un prestatore di servizi di procreazione a vantaggio dei genitori sociali )) Un secondo indirizzo propende, invece, per un sistemufinzionale al (Ib) C. SHALEV, Birth Power. The Case for Surroguc-y, New Haven and London (trad. italiana: Nascere pw contratto. Milano. 1992).

8 578 FRANCESCO DOKATO BtBNELLI modello familiare della tradizione, e imperniato su una regolamentazione u chiusa x della procreazione assistita. Alla base di questo indirizzo vi sarebbe, per chi lo critica, una u logica proibizionista )) alimentata dall antico timore per un (( potere di procreare delle donne affrancato dal tradizionale controllo maschile ( ); per chi se ne fa sostenitore, il pido di allarme: u L Europe n est pus i Amérigue! n (18). L indirizzo in questione trova, infatti, la sua elaborazione più compiuta nel cuore dell Europa continentale e muove dal proclamato intento di non derogare al modello classico della (c famille plénière X: (( tutti gli studi psicologici, sociologici dimostrano l importanza della struttura familiare che accoglierà il bambino; e quindi anche il bambino della procreazione assistita deve avere, al momento del concepimento, un padre e una madre». Da queste premesse, già enunciate dal c.d. Rapport Braibant del 1989 ( 19), la legge francese concernente l assistenza medica alla procreazione (20) ha tratto una serie di coerenti conseguenze normative, stabilendo che l accesso alla procreazione assistita è riservato a una coppia formata da un uomo e una donna, u viventi, in età di procreare, sposati, o in grado di fornire la prova di una vita in comune di almeno due anni», fermo restando che l assistenza medica u ha per scopo di rimediare alla infertilità il cui carattere patologico è stato medicalmente diagnosticato x, owero quello di evitare la trasmissione al bambino di una malattia particolarmente grave )) (art. L ). La regolamentazione 4 chiusa )) della legge francese si manifesta anche nella esplicita graduazione posta tra i diversi tipi di assistenza medica: disciplinata come normale la fecondazione omologa, la legge stabilisce che la fecondazione eterologa (( può essere attuata soltanto come un indicazione ultima quando la procreazione assistita con intervento medico all interno della coppia non può avere un risultato positivo x (art. L.152-6). Coerente con I impostazione di fondo è, infine, la specificazione, ad opera dell art. L. 6736, del principio di anonimato nella donazione di gameti da parte di un terzo, risultante in termini più generali dall art della coeva Legge n , concernente il rispetto del corpo umano (21); così come corollario del principio del diritto-obbligo di ciascuno al rispetto del proprio corpo viene sancita da quest ultima legge la nullità di (( ogni convenzione concemente la procreazione o la gravidanza per conto d altri )) (art. 16-7). (I-) S. RODOT~. Tecnolqgie e diritti, Bologna. 1995, p. 131 ss. (I8) Th. MELLDER KLEIN, Le droit de l enfant face au droit à l enfant et les prorreetions médiralement assistées, in Rei>. Trim. Dr. citiil p. 645 ss., p ( lq) ilvant-projet de Loi sur fes sciences de fa uie et ks droits de l komme. Rapport de présentation, V. 2.2 (Procréation medicalement assrstée et famille). (2 ) Si tratta della Legge n del 29 luglio L altra legge francese in tema di bioetica è citata alla nota 12. (I ) I. retro. nota 12.

9 QCALI REGOLE PER LA PROCREAZIONE ASSISTITA? Un terzo indirizzo propone, infine, un sistema autorizzatorio di regolamentazione né (( aperta )) né a chiusa», ma resa compatibile, caso per caso, con una famiglia senza modello. È, questo, il sistema normativo adottato nel Regno Unito dalla legge sulla fecondazione umana e l embriologia del 1990 (22): un sistema in cui niente è proibito a priori (salvi i casi-limite, come quelli del contratto oneroso di maternità surrogata, già vietato da un apposita legge del 1985 [23]), ma tutto è sottoposto a un duplice vaglio selettivo: l autorizzazione delle strutture sanitarie allo svolgimento dei u trattamenti terapeutici )) specificati dalla legge è subordinata a una serie di condizioni (artt ) e di direttive (art. 23); il responsabile di una struttura non può effettuare un trattamento terapeutico se non si uniforma, caso per caso, a tali condizioni e direttive e, in particolare, non può effettuare (( trattamenti terapeutici su una donna se non è stato tenuto conto del benessere del bambino che può nascere in conseguenza del trattamento (compreso il bisogno del bambino di avere un padre), e di ogni altro bambino che può subire gli effetti di tale nascita )) (art. 13, comma 5). I1 fulcro di tale sistema è costituito dall «Ente per la fecondità umana ed embriologia»: ente che, seppur (( non deve essere considerato come emanazione o rappresentante della Corona», è composto da membri tutti nominati dal Ministro della Sanità (All. I, artt. 1 e 4). Spetta, in particolare, all Ente - ovvero a una o più Commissioni di autorizzazione )) costituite al suo interno - di provvedere (( al rilascio, modifica, sospensione o revoca delle autorizzazioni )) (art. 9). E perché un autorizzazione venga revocata, basta che una Commissione di autorizzazione abbia accertato che il responsabile della Struttura (( non sta svolgendo, o non è in grado di svolgere, i compiti affidatigli..., o non ha osservato le direttive )) (art. 18, lett. c) L indirizzo appena esaminato risponde ad un opzione di fondo ben precisa: quella di un approccio realistico che, di fronte alla forte conflittualità delle ideologie, rinunci a prese di posizione precostituite e a drastici divieti per affrontare i problemi concreti alla luce di semplici direttive che consentano agli operatori di raggiungere caso per caso la soluzione ritenuta più conciliante e più equa. Un approccio realistico si può forse spiegare come criterio idoneo per uscire, senza né vincitori né vinti, dalle secche della contrapposizione che si era venuta a creare, nel Regno Unito, tra le soluzioni tendenzialmente permissive del c.d. Warnock Report ( ) e quelle più rigide contenute nel successivo Libro bianco presentato dal Governo al Parlamento britannico (25); e comunque si (z*) Human fertilization and Embriology Act, ( ) Surrogacy Arrungements Act (24) Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilization and Embriology (Nurnock Report), London. 1984: cfr. M. WIRI\~OCF~, A Question of L;f, London, i*>) Libro bianco presentato dal Governo al Parlamento britannico

10 580 FRANCESCO DONATO BLENELLI giustifica come metodo congeniale alle tradizioni giuridiche di common law e alla collaudata efficienza, in Gran Bretagna, di Enti e/o Commissioni chiamate a svolgere importanti compiti istituzionali ad esse demandate dal legislatore. I1 discorso cambierebbe qualora si intendesse trasferire lo stesso approccio realistico in un contesto di civil law: ove il legislatore non può demandare ad altri la soluzione di problemi controversi, specie quando tali problemi coinvolgono fondamentali diritti della persona e assumono quindi una diretta rilevanza costituzionale. Più in generale, e a prescindere dal contesto in cui l approccio in esame venga sperientato, sembra lecito dubitare della affidabilità di una tutela dei diritti costituzionali rimessa alla enigmatica mediazione di un legislatore-suggeritore, che rischia di diventare un novello Ponzio Pilato della procreazione medicalrnente assistita. L esito della mediazione sembra comunque favorire soluzioni di regolamentazione (( aperta»; sì che il sistema autorizzatorio di regolamentazione tende a divenire una semplice variante del (( sistema alternativo > (v. retro, n. 5) L approccio al sistema alternativo» viene autorevolmente definito un (( approccio costituzionale»: x The Constitution protects the right to privacy as fundamental. The right encompasses a right to autonomy in procreative decision... Consequently, decisions to use these technologies are likely to be protected by the constitutional right to privacy )) (z6). È, questo, un approccio strettamente vincolato a un determinato modello di Costituzione e fortemente condizionato da una certa forma di cultura giuridica, che rinviene la sua più consapevole espressione - ma anche la critica più inquietante - nella odierna dottrina americana. I1 modello di Costituzione a cui l approccio in esame si ispira è caratterizzato da affermazioni, silenzi e interrogativi che recuperano la loro coerenza di insieme in un contesto culturale che li spiega e li giustifica (ma non sempre in modo convincente, come si vedrà). Le (( affermazioni )) muovono da una premessa fondamentale: il principio, tipico delle Carte costituzionali nordamericane (a cominciare da quella della Virginia del 1776), che pone alla base dei diritti individuali il Right ofpursuit ( 26) Ethical Considerations of the New Reproductiue Technologies by Ethics Committee ( ) of the American Fertility Society in the light of Instruction on Respect for Human Lge in its Origin and on the Dignity of Procreation ksued by the Congregation for the Doctrine of the Faith, in Fertil. and Steril., 49 (1988). 11, Suppl. 1. Fondamentale è, al riguardo. la distinzione tracciata da H.T. ENGELHARDT jr. ( The foundations ofbioethics, Nen York, 1986) tra libertà come semplice valore, pur se valore cardinale 3, e libertà come c condizione stessa della morale B: è su questa seconda concezione della libertà, piuttosto che sulla prima, che si fonda il (c principio costitutivo D della bioetica laica u, ossia quel principio di u autonomia 1) che consente di trattare coerentemente tutte le persone come fini a sé stesse. affermando nel contempo come massima morale che gli individui possono decidere liberamente quando rinunciare a essere liberi D. I1 brano è tratto dalla traduzione italiana (.Vanuak di bioetica. Milano. 1991) e si trova a p. 84

11 QUALI REGOLE PER LA PROCREAZIONE ASSISTITA? 38 1 of happiness. Su tale premessa si fonda il Right ofprivacy, che è divenuto (( one of the rnost absolute rights known to the Arnerican legal systern )) ( ). Ma, CC ;f the right ofpriuacy rneans anything, it is the right of the individua1 rnarried or single, to be free frorn unwarranted governrnental intrusion into rnatters so fundarnental& afecting a person as rhe decision whether to bear or beget a child )) (28). ~I Non meno significativi sono i silenzi, che si riferiscono essenzialmente al concepito. (( The fetus is not a person within the rneaning of the fourteenth arnendrnent )); o, quanto meno, (( the unborn have never been recognized in the law as persons in the whole sense )) (29). Questo silenzio è stato visto dalla prevalente dottrina come un opportuno distacco del diritto dalla biologia e/o dalla religione: (( the legal status that society choses to confer upon the fetus is dependent upon the gials being pursued 8 (30): l obiettivo che qui si intende conseguire è chiaramente quello di non contrastare il primato della privacy della donna, e del suo diritto positivo o negativo alla procreazione. Ma non mancano, specie negli ultimo tempi, le critiche: a the right to choose the abortion, if indeed it suruiues, must be bused on an approach that allows abortion even ifthe fetus is hurnan - instead of an approach that denies that hurnanity under cover of the pretense that the definition is none of the state s business 8 ( ). Gli interrogativi riguardano principalmente la famiglia fondata sul matrimonio, tradizionalemente intesa come ambiente ideale per l educazione del bambino. << The normative question - ci si chiede - becornes whether it is better for children to grow up in n horne with two parents than in a horne with only one 8, E la risposta è spesso dubbiosa, in ragione della x tendency towards (z7) M.A. GLENDON, Abortion and Diuorce in Western Law, Cambridge (Mass.), 1987, p. 38. (z8) Così scrive Justice BRENNAN, in Eisenstadt u. Baird: 405 U.S., 453 (1992). This sentence is the foundation on which Wade was built R - osserva D.P. KOMMERS, Liberty and Community in Constitutional Law: The Abortion Cases in Comparative Perspectiue, in Brigham Young Un. L.R. 371 (1985), p ; u But thefoundation is weak aggiunge KOMMERS. Con specifico riferimento al tema della procreazione assistita, un filosofo australiano (M. CHARLESWORTH, Bioethics in a LiberalSociety, Cambridge University Press, 1993) cita l esempio di u alcune autorità australiane N, le quali u hanno deciso che l esclusione di coppie non sposate, anche omosessuali, dall accesso ai programmi di tecnologia riproduttiva finanziati pubblicamente rappresenta una violazione delle leggi anti-discriminazione di quel paese )). I1 brano è tratto dalla traduzione italiana (L etica della uita. I dilemmi della bioetica in una società liberale, Roma, 1996) e si trova a p. 49. (29) Questo è uno dei punti centrali della notissima decisione Roe v. U ade. 410 U.S., 164 s. (1973). (3 ) V., per esempio, D.E. JOHNSEN, The Creation of Fetal Rights: Conflicts with Uomen s Constitutional Rights to Liberty, Priuacy, and Equa1 Protection, in Yale L. Journal, 95 (1986), pp (3 ) S.L. CARTER. The Culture of Disbelief: How American Law and Politics Triuialize Religious Deuotion, Kew York, 1994, p. 257.

12 ,382 FRANCESCO DONATO BCSNELLI easy dissolution of the nuclear family )) (32): la previsione è nel senso di una progressiva (( dejurid&cation of rnarriage )) (33) e di una conseguente assirnilation of lega1 marriage to cohabitation at new, low leve1 of regulation )) ("). Ma non manca chi amaramente constata che, se è vero che il diritto americano considera ormai il matrimonio come (( a relationship that exists primarly for the fulfillment of the individua1 sponses». è altrettanto vero che (( other stories are still uigorous in American culture...; stories ubout taking on responsibilities and carying trought; and about parenthood as un awensorne cornmitment )) (35). Questa forma di cultura (( comunitaria»1 pur vigorosa nella dottrina non giuridica americana (j6) è nettamente minoritaria nel campo del diritto: (( our Constitutional law in recent years has subordinated comrnunity to liberty )) (j'). Prevale, in questo campo, una cultura K libertaria», e più specificamente (( a scient&c, non mora1 outlook on sexuality»: (( clear thinking about sexuality - questo è il leit motiv di uno dei fondatori della moderna analisi economica del diritto - is obstructed by layers of ignorance, ideoloa, superstition, and prejudice that the acid bath of econornics can help us peel away )) (38). Si sviluppa così quella che con accenti preoccupati è stata definita (( the Culture of Disbelief». che tende a (( trivialize mora1 and religious ideas ('" Le idee morali e religiose sono, invece, alla base del sistema che abbiamo definito funzionale al modello familiare della tradizione. Sarebbe. tuttavia, erroneo e fuorviante parlare al riguardo di (( Vatican's approach ('O). Si deve anche qui parlare di un yproccio costituzionale; contrapponibile a quello precedentemente esaminato, così come il sistemache a quest'ultimo si riferisce è (( alternativo )) al sistema qui considerato. (32) R.A. Posiwn. Sez and Xeason; Cambridge (Mass.) p p. 266 (trad. italiana: Sesso e ragione, Milaiio, 1995). (33) M.A: GLENDOIV, State, Law and Family. Family Laru in Transition in the United States and Destern Europe, Amsterdam-New York-Oxford. 1977, p p. 202 ss., p. 214 ss., p. 222 ss., p. 236 ss. (3+) M.A. GLENDOK, State, Law and Fanzily. cit.. p. 83. (3s) M.A. GLENDox.,.4bortion and Diuorce, cit., p (36) The Spirit of Community è il titolo del noto libro-manifesto di AMITAI ETZIOIVI. (37) D.P. KOMMERC. Liberty and Community, cit., p (38) R.A. POSNER, Sex and Reason. cit.. p. 3. p ('"') S.L. CARTER, The Culture ofdisbelief. cit.. p. 15. (( Preoccupazione )) esprime anche H.T. ENGELHARDT jr. nella Prefazione ai suo Munuafe di bioetica (i-. retro, nota 26): t Piuttosto che come manifesto a favore dell'etica laica pluralistica. questo volume si propone come riconoscimento della sua inevitabilità )> (p. 4). ('O) Di un e conjict between the VaticanS approach to pubfic policy and the constitritionaf approach )> si parla iii Ethical considerations, cit.. Sect. IV.

13 QUALI REGOLE PER LA PROCREAZIOSE ASSISTITA? 583,411e affermazioni, ai silenzi e agli interrogativi che abbiamo visto caratterizzare il modello di Costituzione a cui si ispira l'approccio al sistema (( alternativo )), corrispondono nell'ordine altrettanti silenzi, affermazioni e sottolineature che valgono a caratterizzare il modello costituzionale di cui passiamo ora a parlare, e che rinviene la sua più significativa espressione - ma anche vistosi contrasti e/o incoerenze - nei più recenti indirizzi legislativi europei. Nelle moderne Costituzioni europee vi è assoluto silenzio in ordine al diritto individuale alla felicità (i'); la privacy (espressione ignota alle lingue dell'europa continentale) non è il (( valore cardinale )) nella scala dei valori fondamentali, che ha al vertice " il principio inviolabile della dignità della il tentativo di configurare una procreative liberty, positiva e/o negativa, va incontro a un esito a completamente negativo 3) ("1. Costante è, invece, l'affermazione, al livello dei sistemi normativi nazionali, della (( tutela della vita del concepito )) come (( bene di rilievo costituzionale )) (") a cui corrisponde, al livello europeo, la raccomandazione a procedere alla definizione dello (( statuto biologico dell'embrione )) (45). Netta è, infine, la sottolineatura costituzionale del riconoscimento della (( famiglia come società naturale fondata sul matrimonio )) (46); e netta la diversità dalla convivenza di fatto, sulla base di un criterio distintivo - da ultimo ribadito dalla Corte costituzionale italiana - che (( tenga presente e quindi rispetti il maggior spazio da riconoscersi, nella convivenza, alla soggettività individuale dei conviventi; e viceversa dia, nel rapporto di coniugio. maggior rilievo alle esigenze obiettive della famiglia come tale, cioè persona ("); (") F.D. BUSKELLI, Diritti umani e civiltà giuridica. Riflessioni di un civilista, id Rass. dir. citi , p. 248 ss. (") F.D. BUSNELLI, Opzioni e principi per una disciplina normativa delle biotecnologie aoanzate, in Riv. crit. dir. prizi., 1991: p. 298 ss. (i3) Per l'analisi critica e per la conclusione v. L. LENTI; La procreazione artificiale. Ctwornu della persona e attribuzione della paternità, Padova, 1993, pp (") Cfr.. per esempio. la sentenza del Tribuna1 Constitucional dell'll aprile 1985 (u La vita del nascituro, in quanto questa incania un valore fondamentale - la vita umana - garantito dall'art. 15 della Costituzione, costituisce un bene giuridico, la cui protezione trova in tale norma il suo fondamento costituzionale.); oppure la sentenza del Bundesvedassungsgrericht del 28 maggio 1993 ( K La Costituzione impone allo Stato di tutelare la vita umana, anche quella prenatale ))). L'affermazione citata nel testo è tratta dall'ordinanza n. 76 del 15 marzo 3996, con cui la Corte Costituzionale italiana (( ribadisce un principio già posto nella sentenza n. 27 del 18 febbraio 1975 (u L'art. 2 della Costituzione riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo. fra i quali non può non collocarsi; sia pure con le carattristiche sue proprie. la situazione del coiicepito ))). (i,5) Cfr. la Raccomandazione n approvata dall'bssemblea del Consiglio d'europa in data 24 settembre 1986, relativa alla utilizzazione di embrioni e feti umani a jni diapostici, terapeutici. scientifici, industriali e commerciali. (i":i Art. 29 Cost. italiana; art 6 Cost. tedesca; art. 39 Cost. spagnola.

14 come stabile istituzione souraindividuale (i7). Ma non manca in Europa, chi auspica (( una riscrittura delle tavole dei valori, proprio per garantire una piena espansione di quelli che riassuntivamente indichiamo con i termini di libertà e di democrazia )) (48); chi invoca (( un etica... al servizio della felicità degli individui )i (49); chi esorta ad (( assumere la fecondazione artificiale su6 specie diritto della personalità (50); chi. in ordine al problema della natura giuridica dell embrione - paradossalmente definita (( altrettanto semplice quanto fondamentalmente insolubile )) ( 1 -? contrappone (( al modello religioso... quello laico, che preferisce concedersi, anche e soprattutto su questo punto, il beneficio (o la condanna) del dubbio j) ( ): chi, infine, mostra di condividere la tesi antropologica che ritiene la famiglia fondata sul matrimonio (( un modello culturale assolutamente contingente e assai minoritario nell organizzazione umana )) ( 53). Ma la cultura giuridica europea rimane ancora riel complesso fortemente legata alla tradizione antica dell umanesimo cristiano. Anzi, come è stato di recente osservato, a: uno dei caratteri più rilevanti del diritto del nostro secolo... è la riscoperta, magari inconsapevole e nelle forme oggi possibili, di aspetti propri di questa tradizione j) ( ). Ne è espressione recente e significativa il referendum popolare elvetico che, a larga maggioranza, ha approvato l introduzione nella Costituzione federale di una norma (l art. 29 nooies, comma 2) che impegna la Confederazione a (( emanare norme sull impiego del patrimonio geniiinale e genetico umano», prowedendo (( in tale ambito a tutelare la dignità umana, la personalità e la famiglia ( ) Tornando, dunque, alle questioni di metodo prospettate al termine del par. n. 4, si può a questo punto tentare di formulare una prima conclusione. Il contrasto tra gli indirizzi di politica legislativa riscontrabile nei vari sistemi di regolamentaziorie della procreazione assistita costituisce il necessario riverbero di un contrasto tra approcci costituzionali radicalmente diversi, e più precisamente del contrasto tra un modello di Costituzione imperniato sul Right Corte Cost.. 11 genriaio 1996, n. 8. s. RooorÀ, Tecnologie e diritti. cit.. p. 60. M. MORI. La fecondazione artificiale. Bari, 1995, p (50) G. FURGICELE, La fecondaiione artificiale, in Quadrimestre, 1989, p (,j ) C. FLAMIGNI, Figli dell acqua, Agli del fuoco. Racconti di medicina della riproduzione. Bologna: 1996, p (5*) F. RIMOLI, iippuntiper uno studio sul diritto alla procreazione, iii Studi in onore di,v. Mazziotti Di Celso, Padova. 1995, p (,i3) LT. MA~TEI, Etnocenttismo, neutralità e discriminazione. Tensioni nel diritto occidentale. in Giur. it., 1994, IV, c. 8 (dell estratto). (,j+) G. ZAGREBLESJCY. Il diritto mite. Leggi diritti giustizia, Torino, 1992, p (,j5) Il rcfercwdurri si è svolto il 17 maggio L Auamprogetto è citato retro, nota 7.

15 WALI REGOLE PER LA PROCREAZIOILJ ASSISTITA? 585 ofprioacy e un modello di Costituzione che pone al vertice dei valori dignità umana e famiglia. Si tratta di un contrasto difficilmente eludibile. se non si vuol indulgere (( al semplicismo degli zelatori dei diritti umani )) (j6) o rifugiarsi in un (( linguaggio pericolosamente nebuloso, generatore di illusioni e di false rivendicazioni impossibili da soddisfare )) ( ). Appare più corretto, al contrario, (( mettere in luce nel modo più radicale le diversità, poiché solo così si può fare chiarezza e divenire consapevoli delle difficoltà ( ). Fatta così chiarezza, si impone un opzione di fondo: del tutto libera, per lo studioso e per u l uomo della strada )); vincolata al modello costituzionale in cui si trova ad operare, per il giurista chiamato. de iure condito ovvero de iitre condendo, a dare attuazione ai principi che esprimono tale modello. L opzione di fondo non deve, peraltro, tradursi in un affermazione assoluta dei valori che stanno a fondamento del modello costituzionale prescelto, e in un conseguente sacrificio intransigente dei valori privilegiati dall altro modello, tanto più che ciascun modello costituzionale riflette solo gli orientamenti più consolidati e diffusi in un dibattito culturale che è - e deve restare - espressione di un pluralismo delle idee, dei costumi, delle tradizioni. compito precipuo del giurista, e in primo luogo del giurista-legislatore, ideare e sperimentare assetti normativi che consentano, all interno dell opzione di fondo previamente adottata, un bilanciamento tra valori costituzionali tendenzialmente contrapposti. Nello svolgere tale compito, certamente non facile, il giurista deve affrancarsi tanto dalla tentazione (( autoritaria )) di una postulata (( tirannia dei valori )) (o, peggio, di un valore), quanto dal miraggio di una demagogica (( coesistenza dei valori», affidata a un mero (( compromesso delle possibilità )). I1 bilanciamento dei valori, in definitiva, se per un verso non deve risolversi in soluzioni ove il bilanciamento è meramente apparente (in quanto (( tirannizzato )) da uno o più valori assorbenti), per altro verso non deve smarrire la conformità all opzione di fondo e la coerenza delle soluzioni raggiunte Alla luce di questi criteri di indagine, è possibile gettare uno sguardo alle più significative esperienze legislative europee in materia di procreazione assistita, allo scopo di svelarne l opzione di fondo e di saggiarne, l intima coerenza, approfondendo così la generica distinzione tra (( le legislazioni assai liberali della Spagna e della Gran Bretagna... e le normative ben più rigide di paesi come la Svezia, la Norvegia, l Austria e la Francia )) (j9). (s6) G. ZAGREBLESKY, Il diritto mite, cit.? p. 98. (j7) prl. VILLEY, Le droit et les droits de l honme. I1 ed., Paris, 1990, p ( ) G. ZAGREBLESKY, loc. L l k Cit. (j ) C. RODOTÀ. Tecnologie e diritti. cit., p. 131.

16 586 FRAXESCO DOILATO BUSRELLI Quanto alle (( legislazioni liberali», i criteri di indagine qui adottati ne consentono una valuzione critica sotto il profilo delle opzioni di fondo: le quali o non sono esplicitate dal legislatore, owero non sembrano conformi al modello costituzionale a cui debbono essere riferite. La prima ipotesi concerne la legge del Regno Unito, per la quale valgono le considerazioni già svolte (v. retro, nn. 7 e 8). Qui basterà aggiungere che la mancata esplicitazione dell opzione di fondo rende imprevedibile e, comunque, mutevot i i rishltati applicativi: i quali potrebbero, in teoria, risultare troppo favorendo forme di n: turismo procreativo )) in una direzione inversa a quella deprecata dal Ministro della Sanità inglese nel caso della paziente assistita dal dott. Antinori (v. retro, n. 1); ma potrebbero anche, paradossalmente, risultare troppo restrittivi se l obbligo di n: tener conto del benessere del bambino (compreso il bisogno del bambino di avere un padre) e di ogni altro bambino che può subire gli effetti di tale nascita )) dovesse essere interpretato in modo fortemente selettivo. La seconda ipotesi concerne la legge spagnola, la cui opzione di fondo - (( eliminare qualunque limite che ponga alla donna limiti alla sua volontà di procreare e costituire la forma di famiglia che meglio creda )) - non sembra conforme al modello costituzionale a cui deve riferirsi (60). La Costituzione spagnola del 1978, fedele al modello italiano e soprattutto tedesco (v. retro, n. 10). mutua infatti da quest ultimo la norma che prevede la (( protezione sociale, economica e giuridica della famiglia )) (art. 39, comma 1); e l interpretazione nettamente prevalente della norma è nel senso di una conferma costituzionale della uerdadera familia fondata sul matrimonio, già considerata come institucidn natura1 dal Fuero de 10s espanoles ( ). Forse questa sfasatura dell opzione di ondo spiega anche le incoerenze che si riscontrano nelle soluzioni adottate dalla legge spagnola. Così la norma che stabilisce la nullità assoluta dei cyntratti di maternità surrogata, con o senza compenso (art. lo), non è cehamente coerente con l intento del legislatore di ammettere in linea di principio maternità n: legali. educative o di desiderio per poi (( valutare qual è la più umanizzata )); ma può recuperare coerenza se direttamente riferita al principio della dignità della persona, assunto dalla Costituzione spagnola a (( fondamento dell ordine politico e della pace sociale )) (art. 10, comma 1). Altrettanto incoerente appare riconoscere un diritto assoluto della donna alla procreazione assistita e negare al figlio così procreato il diritto non meno fondamentale, nel quadro di una valutazione (( inter-individuale )) dei diritti (6 ) E infatti nei confronti della legge pende WI giudizio di costituzionalità per asserita violazione, tra l altro, dell art. 10 (dignità della persona), dell art. 15 (diritto alla vita) e dell art. 39 (protezione della famiglia) della Costituzione spagnola. (61) J.L DE LOS Mozos, La refornza dei derecho de familia en Esparia. hoy, Valladolid. 1981, I, p. 15 ss. Ma v., contra, Y. GOMEZ SAMHEZ. El derecho a la reproduccibn humana. Madrid, p. 57 ss.

17 QCALI REGOLE PER LA PROCREAZIONE ASSISTITA? 587 dei singoli (v. retro, n. a), di conoscere le proprie origini ( ). Ma il principio dell anonimato dei donatori di gameti, sancito dall art. 5, comma 4, della legge spagnola, può rinvenire una sua giustificazione se viene direttamente raccordato al riconoscimento costituzionale della verdadera familia Le (( normative rigide )) esprimono talvolta una piena conformità dell opzione di fondo al modello costituzionale a cui debbono essere riferite; talvolta esprimono sorprendentemente un opzione di fondo eccentrica. La prima ipotesi concerne le normative emanate da Francia e Austria, nonché quella emananda in Svizzera. Solo la legge francese (v. retro, n. 6), tuttavia, unisce alla conformità dell opzione di fondo una generale coerenza delle soluzioni adottate. La legge austriaca, attribuendo al (( minore procreato con lo sperma di un terzo e che abbia raggiunto il quattordicesimo anno di età 2 il diritto di prendere visione di tutti i dati relativi al donatore (art. 20), si rivela incoerente con il riconoscimento costituzionale del principio (della stabilità) della famiglia, a cui la stessa legge si uniforma quando stabilisce all art. 2 che (( la riproduzione assistita è consentita unicamente all interno del matrimonio o di un analogo rapporto di convivenza )). Si tratta, a ben vedere, della stessa forma di incoerenza rilevata nella legge spagnola, anche se in termini rovesciati. Nell ordinamento elvetico, l incoerenza si annida già nella stessa previsione costituzionale dell art. 24 novies; il quale prima ribadisce la tutela della famiglia nello specifico ambito qui considerato (comma a), e poi dichiara di ispirarsi al principio dell accesso di una persona (( ai dati concernenti la sua origine genetica )) (comma 2, lett. g): dati che l art. 26 dell «Avamprogetto n estende alle generalità del donatore. La seconda ipotesi concerne le normative norvegese e svedese. In sistemi spesso additati ad esempio per la loro concezione aperta delle vane forme di convivenza eterosessuale o omosessuale - (( Sweden, not surprisingly, provide the mode1 )) (63) - eccentrica appare l opzione di fondo che sceglie la famiglia eterosessuale stabile come (( ambiente ideale di crescita e sviluppo del bambi- no )) (6 ), limitando l accesso alla fecondazione artificiale alle sole (( donne sposate )) ovvero a (c coniugi, o conviventi... solo se è possibile presumere che il bambino cresca in un ambiente favorevole )) (65). Ed è significativa la 1 (6z) ì*.. in tal senso, Y, GOVEZ SANCHEZ. E1 dererho a la reproduccibn humana. cit.. p ( 1 R.A. POCNER. Sez and Reason, cit.. p ( 64) Disposizioni e istruzioni della Socialsty relse svedese sulle inseminazioni del 27 marzo 1987, (65) Nel primo senso v. l art. 4 della Legge norvegese n. 68 del 12 giugno 1987 concernente la fecondazione artificiale (e v. anche l art. 12, secondo cui la fecondazione in uitro può avvenire (c solo con i gameti della coppia ))). Nel secondo senso, v. gli artt. 2 e 3 della Legge svedese n. 1140/84, cit. Sempre in Isvezia, la successiva Legge n. 711 del 14 giiipiio 1988 sulla fecoiidazione all esterno del corpo umano ha specificato che la fecondazio-

18 ,588 FRANCESCO DONATO BUSNELLI consapevolezza delle difficoltà di affrontare il problema di dubbia compatibilità tra la salvaguardia dello sviluppo del bambino nella famiglia e il rispetto del diritto di quest'ultimo a essere informato delle proprie origini biologiche ( 66). k verosimile che alla base di questa opzione (( eccentrica a sia la tendenza, rilevabile soprattutto in Svezia, (( a responsabilizzare fortemente la procreazione x ("). Ma è istruttivo, allora, constatare come questa responsabilizzazione avvenga attraverso un ritorno alla famiglia della tradizione. Forse il Journey without Destinution di cui parlava Agell descrivendo The Swedish Legislution on Marriuge und Cohubitution agli inizi degli anni '80 (") si è trasformato in viaggio di andata e ritorno (69) Ma il profilo più significativo per disvelare le vere opzioni di fondo e per saggiarne la relativa coerenza applicativa è indubbiamente quello che attiene allo statuto legale dell'embrione. Se l'opzione di fondo è quella di legare lo statuto dell'embrione al principio della dignità della persona (69)), presupponendo così una tutela della vita umana dal suo inizio, coerenza vorrebbe: 1) che gli embrioni non possano essere artificialmente formati se non al fine di provocare una gravidanza; 2) che non si formino deliberatamente embrioni soprannumerari. È, questa, una coerenza difficilmente esigibile; e, in concreto, imposta soltanto dalla legge tedesca sulla tutela degli embrioni (?O). Più diffuse sono le soluzioni normative che introducono temperamenti al rigore dell'opzione di fondo: u) ribadendo il punto sub 1, ma consentendo la conservazione degli embrioni soprannumerari formati in deroga al punto sub 2 soltanto a fini di procreazione (")i ovvero 6) ribadendo il punto sub 1, ma consentendo la conservazione degli embrioni suddetti anche, entro limiti ne in vitro è consentita solo a se l'ovocita è della donna ed è stato fecondato con lo sperma del marito o convivente u (art. 2, n. 3). (") Disposizioni e istruzioni della Socialsty relse, cit. (67) S. RODOTÀ, Tecnologie e diritti, cit., p (") Cfr. la relazione di A. AGELL al Colloquium svoltosi nel 1980 a Berkeley sul tema a Cohabitation without Marriage )). ai cui Atti è dedicato un intero fascicolo dell'ilmerican Journal of Comparative Law del (b9) Per questa previsione cfr. F.D. BUSNELLI, La famiglia nella cultura giuridica europea, in Rass. dir. civ., 1986, p (69) A questa conclusione perviene, nel suo documento identità e statuto defl'embrione umano del 27 giugno 1996, il Comitato Nazionale per la Bioetica. Tra le conclusioni bioetiche unanimi 2 (par. 8). figura infatti l'affermazione della (( dignità che spetta all'embrione, in quanto partecipe della natura umana, anche a prescindere dalla più specifica caratterizzabilità di esso come persona )). (70) Si tratta dell'embrionenschutzgesetz del 13 dicembre 1990 ('I) I? questa la soluzione adottata dalla legge austriaca (artt , e 17), dalla legge norvcgcsc (art. 3), nonché dalliluamprogetto svizzero (artt. 16 e 27).

19 QCALl REGOLE PER LA PROCREAZIONE ASSISTITA? 589 all uopo stabiliti, a scopo di ricerca (72). Orbene, mentre il temperamento sub a), essendo ispirato a un evidente esigenza di bilanciamento tra diritti fondamentali della persona - la dignità umana dell embrione e la tutela della salute della donna che potrebbe essere messa in pericolo dal ripetersi dei prelievi -, sembra non compromettere la conformità della soluzione adottata all opzione di fondo prescelta, il temperamento sub b) suscita qualche perplessità, perché finisce con il bilanciare interessi di rango diverso, quali sono la dignità umana dell embrione e l interesse sociale della ricerca. Tali perplessità sembrano avvalorate dalla constatazione che alla soluzione imperniata sul temperamento sub b) perviene anche la legge spagnola (art. 15): la quale peraltro muove da premesse assai diverse, giacché è l unica in Europa ad accogliere formalmente la distinzione tra (( embrione )) e s preembrione», spezzando così l unità concettuale del processo vitale, e consentendo di conseguenza un più coerente bilanciamento di interessi (tutela del preembrione - interesse della ricerca). Paradossalmente, nella legge spagnola può ravvisarsi una incoerenza in senso opposto; invero, una volta accolta la discutibile (e discussa) nozione di (( preembrione», non si giustifica più il divieto categorico di s fecondazione di ovociti umani per qualunque fine diverso dalla procreazione umana» (art. 3). Ma, ancora una volta, sembra trasparire nel sistema spagnolo la sfasatura tra l approccio liberale della legge e l opzione costituzionale fondata sulla dignità della persona (v. retro, n. 12). Viene invece alla luce, sotto il profilo qui considerato, la vera opzione di fondo della legge inglese, sotto altri profili non esplicitata (v. ancora retro, n. 12). Invero, previa autorizzazione, è consentito formare e/o utilizzare embrioni (( per scopi di un progetto di ricerca specificato nell autorizzazione ), purché l utilizzazione non avvenga <( dopo la comparsa della primitive streak, fermo restando che 4 si deve presumere che la primitive streak compaia nell embrione non oltre il termine di quattordici giorni a partire dal giorno in cui è avvenuta la fusione dei gameti )) (art. 3, commi 3 e 4; All. 2). Sotto questo profilo, allora, la legge inglese si rivela una legge autenticamente e coerentemente liberale. Ma è anche l unica in Europa Fatta chiarezza sulle diversità riscontrabili tra le più significative esperienze legislative europee, occorre ora ricostruire i fattori aggreganti. Un settore che sembra accomunare - o, comunque, avvicinare - tutte queste esperienze legislative è la centralità della tutela della salute: la quale appare determinante non soltanto in ordine al quomodo della realizzazione (72) I? questa la soluzione adottata dalla legge svedese n. 115 del 14 marzo 1991 concernente, appunto, a provvedimenti a scopo di ricerca oppure trattamento degli ovociti umani fecondati B (artt. 2 e 3); nonché, in via eccezionale, dalla legge francese n (art. L ).

20 5%) FRANCESCO DONATO BCSNELLI delle varie tecniche di fecondazione assistita (73), ma anche in ordine al cur dell accesso alle tecniche.. Ciò appare evidente nelle (( nonnative rigide»: ove lo scopo essenziale della fecondazione assistita è quello di porre rimedio alla sterilità della coppia quando risulti impossibile o estremamente difficile curarla altrimenti. E alla tutela della salute deve ricondursi anche lo scopo aggiuntivo di prevenire la trasmissione al nascituro di gravi malattie ( ). Ma anche nelle (( nonnative liberali )) la libertà della donna di accedere alla fecondazione artificiale non assume la fisioiiomia di un diritto assoluto e insindacabile alla procreazione (assistita), ma sembra sempre finalizzata alla tutela della salute. Ciò si deduce, nella legge spagnola, dall art. 1, che, al comma 2 definisce la finalità (( medica )) delle tecniche di fecondazione assistita (7si); nella legge inglese, dalla definizione di tali tecniche come (( trattamenti terapeutici *i (art. 13, nonché All. 2). È, dunque, lontana dall esperienza legislativa europea l ipotesi emblematica dell accesso alla fecondazione assistita (con conservazione dell embrione) o alla surrogazione di maternità di una busyprofessional woman che non intende i ostacolare la propria attività professionale con una intempestiva gravidanza; così come, più in generale, è lontana dalla cultura giuridica europea la conclusione (( that the technological revolution in reproduction has increased and will continue to increase the fu11 income of women relative to men )) (76). Un altro fattore fortemente aggregante è il divieto di stipulare accordi di maternità surrogata. I1 divieto è costante e assoluto nelle (( normative rigide )) (73) Cfr., per esempio, I-art. 2, comma 1. della legge spagnola («Le tecniche di fecondazioiie assistita si realizzeraiino soltanto: a) quando ci siano ragionevoli possibilità di successo che non presuppongano un rischio grave per la salute della donna e della possibile discendenza....); o l art. 3 della legge svedese n. ll40/8t (c il medico è tenuto ad accertare se l inseminazioiie è opportuna con riguardo alle condizioni sanitarie, psicologiche e sociali dei coniugi o dei conviventi.). (7+) Oltre all art della legge francese n (v. retro; 11. 6), cfr. l art. 2. comma 2, della legge austriaca; gli artt. 8 e 10 della legge norvegese: l art. 24 nouies, comma 2. lett. e. della Costituzione svizzera, nonché l art. 3. comma 1. dell*.4uanzprogetto di legge federale. (75) Su tale norma, per la verità, si è acceso un vivace dibattito occasionato da una correzione ufficiale apportata al testo originario. secondo cui u las técnicas de reproduccibn asistida tienen cornofinalidad la actuacidn médica Unte la esterilidad hamana... >). In sede di correzione, si è aggiunto al sostaiitivo (< Jinalidad )) l aggettivo fundumental B. Ne deriverebbe, secondo una fautrice del diritto della donna alla procreazione, la possibilità di estendere l ambito di applicazione della legge a ipotesi in cui non è presente la sterilità (Y. GOMEZ SANCHEZ, E1 derecho a la reproduccion asistida. cit.. p. 80 ss.). Ma secondo la dottrina nettamente prevalente l aggiunta dell aggettivo (( fmdamental * si spiega piuttosto in ragione del fatto che la sterilità umana noli è l unico presupposto per accedere alla fecondazioiie assistita, posto che ai sensi del comma terzo della stessa nomia e estas ticnicas podrdn utilizarse tambien en la preuencibn y tratanziento de enfernzedades de origen genetico o hereditario...». (7 1) R.A. POSNER, Ser and Reason, cit.. p. 425.

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