F O C U S H U M A N R I G H T S 3LUGL I O 2015

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1 F O C U S H U M A N R I G H T S 3LUGL I O 2015 Affaire Paradiso e Campanelli c. Italie: la Corte EDU torna a pronunciarsi sulla maternità surrogata e sul best interest of child come limite all ordine pubblico internazionale di Ilaria Rivera Dottoranda in Diritto pubblico, giustizia penale ed internazionale Università degli studi di Pavia

2 Affaire Paradiso e Campanelli c. Italie: la Corte EDU torna a pronunciarsi sulla maternità surrogata e sul best interest of child come limite all ordine pubblico internazionale * di Ilaria Rivera Dottoranda in Diritto pubblico, giustizia penale ed internazionale Università degli studi di Pavia Sommario: 1. La vicenda concreta. 2. Le argomentazioni della Corte europea dei diritti dell uomo. 3. Il «superiore interesse del minore» come limite all ordine pubblico internazionale. 4. Il divieto di surrogazione di maternità e l interesse del minore: un bilanciamento possibile? 1. La vicenda concreta Con sentenza del 27 gennaio 2015, la Corte di Strasburgo (Seconda Sezione) affronta nuovamente la tematica della maternità surrogata 1 surrogate mother o surrogacy dichiarando la * Articolo sottoposto a referaggio. 1 Esistono diversi tipi di maternità surrogata, a seconda che l ovulo provenga o meno dalla coppia committente. Nel primo caso si parlerà di surrogazione di maternità omologa o surrogazione per gestazione in cui la madre surrogata riceve ovulo della madre committente; nel secondo caso, avremo surrogazione di maternità eterologa o surrogazione per concepimento e gestazione in cui l apporto della surrogata non si limita alla fase gestazionale, fornendo anche l ovulo che sarà destinato ad essere fecondato con il liquido seminale dell uomo della coppia committente. Nel primo caso, quindi, avremo due tipi di madre: la madre committente o sociale che è anche la madre genetica, in quanto fornisce il proprio materiale genetico per la gravidanza, e la madre biologica, ossia colei si impegna a portare a termine la gravidanza; nel secondo caso saranno configurabili addirittura tre tipi di maternità, ossia la madre sociale (committente), la madre biologica (la madre surrogata) e la madre genetica (che fornisce l ovocita), che può essere anche un soggetto terzo rispetto alla surrogata. Per una distinzione tra i diversi tipi di surrogazione, si veda M. DELL UTRI, Maternità surrogata, dignità della persona e filiazione, in Giur. Merito, 2010, 2, 358 ss. E, più specificatamente, sulla maternità sociale e la rilevanza sul piano giuridico interno ed internazionale, cfr. F. TURLON, Nuovi scenari procreativi: rilevanza della maternità sociale, interesse del minore e favor veritatis, in Nuova giur.civ., 2013, 7-8, federalismi.it Focus Human Rights n. 3/2015

3 violazione dell art. 8 CEDU ( diritto al rispetto della vita privata e familiare ) per il fatto che le autorità pubbliche italiane non hanno operato un ragionevole bilanciamento degli interessi in gioco. Prima di esaminare le articolate motivazioni attraverso le quali il giudice europeo giunge ad una tale conclusione, occorre evidenziare come la decisione in commento non sia stata adottata con il consenso del plenum del collegio giudicante, essendovi allegate le opinioni dissenzienti dei giudici Raimondi e Spano. Ciò risulta di particolare rilievo non tanto nell ottica della valutazione nel merito della vicenda, quanto nel senso di privilegiare un approccio più cauto all analisi compiuta dai giudici nazionali nella fattispecie de qua. In particolare, i due giudici europei rilevano come la Corte di Strasburgo, nel ravvisare la violazione del sopra citato parametro convenzionale, rischi di sostituire la propria valutazione a quella delle autorità nazionali, minando così il principio di sussidiarietà e la dottrina della «quarta istanza», in quanto, poi, In questo genere di cause, nelle quali i giudici nazionali devono esaminare questioni difficili di bilanciamento degli interessi del minore, da una parte, e delle esigenze dell ordine pubblico, dall altra, la Corte dovrebbe [ ] dare prova di ritegno e limitarsi a verificare se la valutazione fatta dai giudici nazionali sia arbitraria. I giudici europei sembrano, così, chiarire il fatto che la Corte dovrebbe affrontare le controversie sottopostele tenendo in considerazione la prospettiva di giurisdizione sussidiaria, rifuggendo da qualunque ingerenza nelle scelte discrezionali proprie delle autorità nazionali, soprattutto in materie dalle evidenti implicazioni ideologiche, come quella, nel caso di specie, della maternità surrogata. Ciò, tuttavia, risulta essere solo parzialmente veritiero in quanto il sindacato europeo è destinato ad incardinarsi su quello nazionale ed esso, sebbene rivolto ad esaminare esclusivamente la ragionevolezza e la proporzionalità della misura nazionale in esame, finisce per incidere inevitabilmente sulle scelte adottate a livello nazionale attraverso la dichiarazione di non conformità convenzionale delle norme che vengono in rilievo. Tale ingerenza si esplica di fatto anche nel caso in esame. La vicenda concreta riguarda una coppia di coniugi che si recava in Russia per procedere alle tecniche di fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo e alla pratica di maternità surrogata, pacificamente ammessa nel Paese di destinazione. A seguito dell accordo di surrogazione, quindi, l embrione così formato veniva trasferito nell utero della madre surrogata, la quale provvedeva a dare il proprio consenso a che il bambino venisse registrato come figlio dei genitori committenti. Successivamente, conformemente al diritto russo, i coniugi venivano registrati nell atto di nascita come genitori biologici, senza menzione alcuna della madre surrogata, e si recavano così presso il 3 federalismi.it Focus Human Rights n. 3/2015

4 Consolato italiano per ottenere i documenti per ritornare in Italia con il bambino. A questo punto, il Consolato italiano a Mosca procedeva a comunicare alle autorità italiane e al Comune presso cui i ricorrenti chiedevano la trascrizione del certificato straniero che il fascicolo così formato contenesse dei falsi. I ricorrenti venivano così indagati del il delitto di alterazione di stato civile, ai sensi dell art. 567 c.p., per falso ai sensi degli artt. 489 e 479 c.p. e per violazione dell art. 72 della legge in materia di adozione (l. n. 183/1984) per aver portato il bambino in Italia in violazione di legge e dei limiti all adozione. Contestualmente, il Tribunale dei minori di Campobasso apriva un procedimento per la dichiarazione di adottabilità del bambino, dopo aver accertato, tramite test del DNA, che il minore non era figlio biologico della coppia ricorrente. Pur senza voler ripercorrere pedissequamente le pur rilevanti fasi processuali svoltesi dinanzi alle autorità giudiziarie italiane, si sottolinea come la Corte d appello di Campobasso abbia collocato il minore illegalmente introdotto nel territorio italiano presso i servizi sociali e nominato il relativo tutore; minore che, peraltro, rimaneva privo di identità certa, tale da avere non poche ripercussioni sulle questioni amministrative concernenti la scuola, il domicilio, le vaccinazioni obbligatorie. Dopo essere stato presso i servizi sociali, nel 2013 il minore veniva affidato ad una famiglia e riceveva così una nuova identità. A seguito, con sentenza del 3 aprile 2013, la Corte d appello di Campobasso si pronunciava sulla trascrizione del certificato di nascita formato all estero, concludendo nel senso di ritenere non procedibile la trascrizione in quanto l atto di nascita era ideologicamente falso poiché i ricorrenti non risultavano essere genitori biologici del minore con la conseguenza che la relativa trascrizione sarebbe stata contraria all ordine pubblico. Pertanto, la Corte ordinava di rilasciare nuovo atto di nascita del minore, con nuovo nome e con indicazione di genitori ignoti, al fine di procedere successivamente alla procedura relativa all adozione, peraltro preclusa ai coniugi. A questo punto, i ricorrenti adivano la Corte EDU, lamentando la violazione dell art. 8 CEDU, nella misura in cui il rifiuto opposto dalle autorità italiane di provvedere alla trascrizione del certificato di nascita formato all estero nei registri di stato civile italiano e il consequenziale allontanamento del minore dalla coppia non fossero in realtà giustificati. 2. Le argomentazioni della Corte europea dei diritti dell uomo Preliminarmente, con riguardo alla censura relativa alla violazione della Convenzione dell Aja del 1961 sull abolizione dell esigenza di legalizzazione degli atti pubblici stranieri, la Corte sembra porre in rilievo come il testo convenzionale non viva solo nella giurisprudenza europea che contribuisce ad ampliarne l estensione e a chiarirne la portata, ma deve essere interpretata, altresì, 4 federalismi.it Focus Human Rights n. 3/2015

5 alla luce dei principi generali di diritto internazionale. In tal senso, la Convenzione europea dovrebbe essere letta in combinato disposto con gli altri trattati internazionali, laddove i principi ivi enunciati fossero parimenti riconosciuti e garantiti, sempre al fine di perseguire il più alto standard di tutela. Dopo aver chiarito il quadro sistematico entro cui si inserisce il proprio giudizio, la Corte sembra andare immediatamente al cuore della vicenda per verificare se l intero processo decisionale relativo alla procedura d adozione posto in essere dalle autorità nazionali possa ritenersi equo e volto ad un giusto bilanciamento degli interessi in gioco (Moretti e Benedetti c. Italia, 27 aprile 2010; Havelka e al. c. Repubblica Ceca, 21 giugno 2007; Kutzner c. Germania; Wallovà e Walla c. Repubblica Ceca, 26 ottobre 2006). I ricorrenti rammentano che l atto di nascita sia stato formato conformemente al diritto russo, per il quale non è necessario avere un legame genetico con il figlio nato. Pertanto, nessun reato sarebbe stato compiuto in Russia, avendo fatto ricorso ad una pratica legalmente ammessa per il tramite di apposita clinica a ciò deputata, né sarebbe stato parimenti compiuto in Italia, essendosi i ricorrenti limitati a far valere un atto debitamente formato all estero. D altra parte, i giudici italiani affermano che non sussiste alcun legame genetico con il minore, tanto da riconoscere il certificato come ideologicamente falso, concludendo che il mancato riconoscimento della filiazione così determinata, anche se passibile di configurarsi come un ingerenze delle autorità statali nella vita privata dei ricorrenti, sarebbe stata giustificata dal fine di perseguire il miglior interesse del minore. A tal riguardo, occorre soffermarsi sul complesso assetto motivazionale attraverso cui la Corte arriva a censurare la condotta delle autorità nazionali, valorizzando l ampia portata del citato articolo 8. Più specificatamente, la Corte osserva che la vita familiare, al cui presidio si pone l art. 8, deve potersi intendere nel concreto atteggiarsi dei rapporti affettivi che ne costituiscono la base, a prescindere dalla sussistenza di un effettivo legame legalmente riconosciuto. In tal senso, si darebbe rilievo pure alla presenza di rapporti familiari de facto, non necessariamente avvinti dal legame matrimoniale (Kroon e al. c. Paesi Bassi, 27 ottobre 1994, 30; Johnston e al. c. Irlanda, 18 dicembre 1986, 55; Keegan c. Irlanda, 26 maggio 1994, 44; X, Y e Z c. UK, 22 aprile 1997, 36). Il giudice europeo, sebbene affermi che l art. 8 CEDU non comporta il diritto inteso in senso soggettivo a fondare una famiglia o ad adottare (E.B. c. Francia [GC], 41, 22 gennaio 2008), presupponendo pur sempre la necessaria sussistenza di un previo rapporto matrimoniale (Marckx c. Belgio, 13 giugno 1979, 31) o familiare (Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. United Kingdom, 28 maggio 1985, 62) o relazionale non fittizio (Pini e al. c. Roumania, 148), chiarisce che può 5 federalismi.it Focus Human Rights n. 3/2015

6 ravvisarsi, in ogni caso, la presenza di un legame familiare, come tale tutelabile, anche laddove manchi il riconoscimento dell adozione (Wagner et J.M.W.L. c. Lussemburgo, 28 giugno 2007) ovvero vi sia stato un rapporto di affido temporaneo (Moretti e Benedetti, citata, 50-52). Tornando al caso in esame, la Corte pone in rilievo come i ricorrenti, ancorchè non possano essere riconosciuti come genitori legali, abbiano comunque trascorso con il bambino le primissime fasi di vita, comportandosi - di fatto - nei suoi confronti come i reali genitori. Il rifiuto, poi, delle autorità nazionali di riconoscere il rapporto di filiazione costituitosi all estero e il conseguente allontanamento del minore dal nucleo familiare appena creatosi ha costituito sempre a giudizio della Corte un ingerenza nella vita familiare della coppia dei coniugi ricorrenti. Ingerenza che, sempre a mente dell articolo 8 CEDU, per poter essere considerata legittima deve rispondere a determinati requisiti, ossia deve essere prevista dalla legge, deve perseguire uno scopo legittimo e deve essere necessaria in una società democratica, vale a dire essere fondata su un bisogno imperioso sociale e deve essere proporzionata rispetto a quest ultimo (Gnahoré c. Francia, 50, CEDH 2000-IX ; Pontes c. Portogallo, 74, 10 aprile 2012). Con riguardo al primo requisito, la Corte ritiene che l azione dei giudici nazionali si è svolta non solo nel pieno rispetto, ma soprattutto in applicazione delle norme di diritto internazionale privato e in materia di adozione. Al tal riguardo, infatti, risultando il minore essere figlio di donatori sconosciuti, non era possibile determinarne la nazionalità, ai sensi dell art. 33 della legge n. 218/ (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), con la conseguenza che la decisione assunta dal giudice italiano di dichiarare minore in stato di abbandono e in stato di adottabilità non può essere considerata arbitraria. In ordine al secondo requisito, ovvero alla legittimità dello scopo perseguito, il giudice europeo pone in evidenza come le misure interne siano informate al perseguimento della tutela dei diritti e della libertà del minore, stante peraltro la violazione della legge sull adozione internazionale (l. n. 183/1984) e del divieto previsto dall art. 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004 di ricorso alla PMA di tipo eterologo, allora vigente. Il punto, però, su cui si ritiene ci si debba soffermare riguarda certamente il terzo requisito rispetto al quale occorre valutare la legittimità della compressione del diritto alla vita familiare, 2 A mente del quale 1. Lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita. 2. E' legittimo il figlio considerato tale dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è cittadino al momento della nascita del figlio. 3. La legge nazionale del figlio al momento della nascita regola i presupposti e gli effetti dell'accertamento e della contestazione dello stato di figlio. Lo stato di figlio legittimo, acquisito in base alla legge nazionale di uno dei genitori, non può essere contestato che alla stregua di tale legge. 6 federalismi.it Focus Human Rights n. 3/2015

7 ossia la necessità della misura statale in una società democratica. In particolare, la Corte rammenta l ampio margine di apprezzamento di cui dispongono gli Stati nella valutazione degli interessi in gioco; tuttavia, nel caso di specie, si tratta di verificare se la valutazione fatta a livello interno garantisca un giusto equilibrio tra interessi pubblici e privati (della coppia e del minore), fermo restando in ogni caso che deve prevalere il superiore interesse del minore (Wagner et J.M.W.L., citata, ; Mennesson c. Francia, 81, CEDH 2014; Labassee c. Francia, 60, 26 giugno 2014). Per valutare concretamente la proporzionalità delle misure nazionali, la Corte scinde il ragionamento in due parti, analizzando previamente l applicazione delle norme sulla determinazione della filiazione e, in un secondo momento, gli effetti di tale determinazione. Secondo la Corte, il fatto che non sussistesse alcun legame genetico tra i ricorrenti e il minore, nonché la mancanza di qualunque elemento probatorio circa la reale portata del diritto russo in ordine alla necessarietà di un legame biologico tra i soggetti coinvolti faceva presagire che le autorità giudiziarie italiane avessero ben operato nel senso di negare lo status filiationis formatosi all estero. Tuttavia, tale statuizione aveva comportato l allontanamento del minore e l affido dello stesso dapprima ai servizi sociali e poi ad un altra famiglia. In tale situazione, è necessario quindi valutare la ragionevolezza della misura adottata, sempre nell osservanza del superiore interesse del minore 3. 3 Nel senso che l istituto dell adozione deve essere pur sempre funzionale a garantire il superiore interesse del minore si vedano, tra le altre, Corte cost. sentenze nn. 315/2007, 383/1999, 283/1999, 303/1996, e 361/1995 in cui si chiarisce espressamente la finalità dell adozione, ossia che l'interesse degli stessi [minori]ad un ambiente familiare stabile ed armonioso, nel quale essi possano crescere sviluppando la loro personalità in un sano ed equilibrato contesto di vita affettivo ed educativo. Si veda, peraltro, a tal riguardo, la nota sentenza n. 349 del 1998, con la quale il giudice delle legge ha dichiarato l incostituzionalità dell'art. 6, comma 2, l. 4 maggio 1983, n. 184 (Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori), nella parte in cui non prevede che il giudice possa disporre l'adozione, valutando esclusivamente l'interesse del minore, quando l'età di uno dei coniugi adottanti non superi di almeno diciotto anni l'età dell'adottando, se dalla mancata adozione deriva un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore. Invero, la Corte ha più volte affermato che va riconosciuta l'eccezionale necessità di consentire, nell'esclusivo interesse del minore, di discostarsi in modo ragionevolmente contenuto dal divario di età rigidamente prefissato dal legislatore, quando da quella mancata adozione deriva un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore [ ]. Peraltro, la Corte costituzionale riconosce il principio del superiore interesse del minore quale clausola generale dell ordinamento ai fini della tutela della sua personalità: cfr., tra le altre, Corte cost., sentenze nn. 308/2008, 61/2006, 425/ federalismi.it Focus Human Rights n. 3/2015

8 3. Il «superiore interesse del minore» come limite all ordine pubblico internazionale La Corte europea sembra, quindi, squadernare una serie di problematiche, incentrando il proprio ragionamento sulla necessità di perseguire il superiore interesse del minore 4. Per chiarire il significato del concetto in esame, questa richiama inevitabilmente l opposto interesse che viene in rilievo, ossia la tutela dell ordine pubblico, da configurare, data la natura transfrontaliera che connota la vicenda de qua, nella prospettiva interna ed internazionale, ai sensi del combinato disposto degli artt e 65 6 della legge n. 218 del Piuttosto efficace si rivela l espressione che la Corte utilizza per negare l efficacia tout court del limite dell ordine pubblico, il quale non può certamente fungere da carte blanche justifiant toute mesure, car l obligation de prendre en compte l intérêt supérieur de l enfant incombe à l État indépendamment de la nature du lien parental, génétique ou autre ( 80). In tale prospettiva, sicuramente l allontanamento del minore dal nucleo familiare per ora timidamente formatosi rappresenterebbe una misura estrema, cui ricorrere solo se dovesse essere necessario per ovviare un pericolo immediato per il soggetto stesso (Scozzari e Giunta c. Italia [GC], 148, CEDH 2000-VIII ; Neulinger e Shuruk c. Svizzera [GC], 136, CEDH 2010 ; Y.C. c. Regno Unito, , 13 mars 2012 ; Pontes c. Portogallo, 74-80, 10 aprile 2012). La Corte, a tal fine, richiama la nutrita giurisprudenza sul punto, rammentando come l art. 8 CEDU ponga a carico degli Stati obblighi negativi e obblighi positivi 7 e come, proprio in adempimento degli citati obblighi negativi, l autorità nazionale debba astenersi da qualsiasi intervento che possa essere ritenuto lesivo della integrità psico-fisica del minore, in considerazione della peculiare delicatezza del periodo di formazione che il soggetto si trova ad affrontare e dell indubbia importanza che le relazioni sociali possano assumere nella strutturazione della propria personalità e della definizione della propria individualità. A tal proposito, è opportuno rammentare le parole utilizzate dalla stessa Corte nella sentenza Pontes, 4 Ad esempio, nell ordinamento interno, la Corte costituzionale ha chiarito come l accertamento da parte del giudice della paternità e della maternità legittima deve in ogni caso essere valutato con riguardo all interesse del minore, al fine di non arrecare alcun pregiudizio a quest ultimo (cfr, tra le altre, sentenze n. 216 del 1997 e 341 del 1990) La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico. 2. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all'esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono effetti nell'ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purché non siano contrari all'ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa (corsivi nostri). 7 Sul punto, cfr. J. LONG, La Convenzione europea dei diritti dell uomo e il diritto italiano della famiglia, in Trattato di dir.fam., a cura di P. ZATTI, Milano, federalismi.it Focus Human Rights n. 3/2015

9 richiamata dalla pronuncia in esame, che evocano un concetto di famiglia come il frutto di un progressivo ramificarsi di rapporti e di relazioni che si innestano tutti nelle stesse radici, per cui est tout autant dans l intérêt de l enfant que les liens entre lui et sa famille soient maintenus, sauf dans les cas où celle-ci s est montrée particulièrement indigne : briser ce lien revient à couper l enfant de ses racines. Il en résulte que l intérêt de l enfant commande que seules des circonstances tout à fait exceptionnelles puissent conduire à une rupture du lien familial, et que tout soit mis en oeuvre pour maintenir les relations personnelles et, le cas échéant, le moment venu, «reconstituer» la famille (Gnahoré précité, 59). ( 79). L allontanamento del minore, soprattutto in età molto giovane, può provocare serie conseguenze nella capacità relazionale dello stesso. A nulla varrebbe a giudizio della Corte la considerazione operata dalle autorità nazionali del brevissimo tempo trascorso con i ricorrenti né, parimenti, il fatto che la prosecuzione della convivenza con gli stessi avrebbe incrementato l affetto nei loro riguardi. Peraltro, secondo la Corte, proprio la decisione di non riconoscere alcuna identità al minore per circa due anni, per il sol fatto di essere figlio di madre surrogata, lo avrebbe privato dalla certezza di alcuni requisiti basilari e di importanza primordiale nella costruzione della propria persona, quali la cittadinanza e l identità. La Corte giunge così, attraverso un articolato percorso argomentativo improntato alla promozione del superiore interesse del minore, a dichiarare la violazione dell art. 8 della Convenzione; dichiarazione destinata, però, a rimanere, nelle parole della stessa Corte, come parzialmente inefficace poiché proprio il rispetto di quel superiore interesse sopra proclamato impone di tener conto dell avvenuto inserimento del minore in una nuova famiglia e, quindi, delle sopravvenute relazioni familiari che sembrerebbero giustificare la mancata restituzione del minore agli interessati. Come anticipato, la decisione in commento non è stata presa all unanimità, registrando le opinioni parzialmente contrarie dei giudici Raimondi e Spano. In particolare, i giudici dissenzienti giustificano la propria posizione sottolineando la legittimità della condotta dell autorità giurisdizionale nazionale, la quale potrebbe, al limite, costituire oggetto di specifica doglianza del minore, limitatamente al mancato accertamento della propria identità 8 e alla consequenziale inesistenza giuridica per un lasso non trascurabile di tempo. In particolare, ciò che sembra 8 A tal riguardo, si veda la nota pronuncia della Corte costituzionale n. 494 del 2002, in tema di riconoscimento di figli incestuosi, nella quale la Corte specifica che la Costituzione non promuove un concetto di famiglia nemico delle persone e dei loro diritti. Ne deriva che il diritto del figlio all accertamento del proprio status filiationis costituisce un elemento imprescindibile per lo sviluppo della propria personalità, così come riconosciuto sia a livello nazionale sia sovranazionale. 9 federalismi.it Focus Human Rights n. 3/2015

10 costituire il punto di rottura per cui i giudici europei si discostano dalla decisione adottata concerne l ultimo requisito dell ingerenza statale, ossia la necessità in una società democratica. Si tratta, nondimeno, della verifica dell adeguato bilanciamento tra gli interessi contrapposti. In tal senso, questi mettono in evidenza come il Tribunale per i minorenni pur conscio della gravosità della scelta di allontanare il minore dei ricorrenti abbia comunque disposto la misura de qua in considerazione della delicatezza e dell urgenza della situazione contingente. D altra parte, il giudice nazionale avrebbe valutato che la giovane età e la brevità del tempo condiviso avrebbero consentito al soggetto in questione di superare il trauma subìto, affiancato in questo difficile percorso di ripresa personale dai servizi sociali. In tal senso, ad avviso dei giudici europei, le autorità nazionali avrebbero perseguito il giusto equilibrio tra la difesa dell ordine pubblico, da intendersi come comprensivo della corretta applicazione della normativa rilevante, e l interesse del minore. Ciò che, tuttavia, sorprende nella ricostruzione motivazionale di tali opinioni concerne più direttamente il problema della legittimità della pratica della surrogazione di maternità. Invero, a parere dei giudici dissenzienti, una tale decisione non farebbe altro che avallare il ricorso ad una pratica appunto la gestazione per surrogazione tuttora vietata nel nostro Paese. Seppur espressa in toni potenzialmente icastici, sembra essere condivisibile l affermazione per cui S il suffit de créer illégalement un lien avec l enfant à l étranger pour que les autorités nationales soient obligées de reconnaître l existence d une «vie familiale», il est évident que la liberté des États de ne pas reconnaître d effets juridique à la gestation pour autrui, liberté pourtant reconnue par la jurisprudence de la Cour (Mennesson c. France, no 65192/11), 26 juin 2014, 79, et Labassee c. France, (no 65941/11), 2 juin 2014, 58), est réduite à néant ( 15). Certamente, si tratta di una conclusione dai toni piuttosto accesi, ma che nondimeno pone in evidenza un andamento cruciale della giurisprudenza europea, ossia la tendenza a porsi in posizione livellatrice delle scelte discrezionali nazionali. Riconoscendo, di fatto, un rapporto giuridico che non potrebbe godere di alcuna efficacia nel quadro normativo nazionale, si rischia di finire per vanificare la struttura portante stessa dell ordinamento e i principi ivi sanciti. La tutela dell ordine pubblico (interno e internazionale) dovrebbe fungere da limite per il rispetto delle norme imperative vigenti, la cui elusione non potrebbe avvenire per il tramite di situazioni di fatto per le quali si richiede riconoscimento e protezione. In altre parole, per quanto possa dirsi meritevole di tutela l interesse del minore e la valorizzazione di relazioni familiari de facto, questi non potrebbero essere utilizzati come grimaldelli per forzare la tenuta ordinamentale nazionale. 10 federalismi.it Focus Human Rights n. 3/2015

11 Volendo prescindere però nel presente contributo dall analisi della forza dirompente che le sentenze della Corte EDU sembrano spiegare nell ordinamento nazionale 9, ci si limiterà a porre 9 Portata, in realtà, che sembra essersi ridotta in ragione della recente sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 2015, nella quale il giudice delle leggi, nel dichiarare l inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate alla luce della sentenza europea Varvara sulla portata della confisca quale misura penale, anziché amministrativa, chiarisce come, in realtà, il giudice comune sia tenuto ad uniformarsi alla «giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente» (sentenze n. 236 del 2011 e n. 311 del 2009), «in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza» (sentenza n. 311 del 2009; nello stesso senso, sentenza n. 303 del 2011), fermo il margine di apprezzamento che compete allo Stato membro (sentenze n. 15 del 2012 e n. 317 del 2009). È, pertanto, solo un diritto consolidato, generato dalla giurisprudenza europea, che il giudice interno è tenuto a porre a fondamento del proprio processo interpretativo, mentre nessun obbligo esiste in tal senso, a fronte di pronunce che non siano espressive di un orientamento oramai divenuto definitivo. Del resto, tale asserzione non solo si accorda con i principi costituzionali, aprendo la via al confronto costruttivo tra giudici nazionali e Corte EDU sul senso da attribuire ai diritti dell uomo, ma si rivela confacente rispetto alle modalità organizzative del giudice di Strasburgo. Esso infatti si articola per sezioni, ammette l opinione dissenziente, ingloba un meccanismo idoneo a risolvere un contrasto interno di giurisprudenza, attraverso la rimessione alla Grande Camera. È perciò la stessa CEDU a postulare il carattere progressivo della formazione del diritto giurisprudenziale, incentivando il dialogo fino a quando la forza degli argomenti non abbia condotto definitivamente ad imboccare una strada, anziché un altra. Né tale prospettiva si esaurisce nel rapporto dialettico tra i componenti della Corte di Strasburgo, venendo invece a coinvolgere idealmente tutti i giudici che devono applicare la CEDU, ivi compresa la Corte costituzionale. Si tratta di un approccio che, in prospettiva, potrà divenire ulteriormente fruttuoso alla luce del Protocollo addizionale n. 16 alla Convenzione stessa, ove il parere consultivo che la Corte EDU potrà rilasciare, se richiesta, alle giurisdizioni nazionali superiori è espressamente definito non vincolante (art. 5). Questo tratto conferma un opzione di favore per l iniziale confronto fondato sull argomentare, in un ottica di cooperazione e di dialogo tra le Corti, piuttosto che per l imposizione verticistica di una linea interpretativa su questioni di principio che non hanno ancora trovato un assetto giurisprudenziale consolidato e sono perciò di dubbia risoluzione da parte dei giudici nazionali. In tal modo, la Corte sembra, dunque, opporre la sussistenza di (contro)limiti all obbligo generalizzato di conformazione alla giurisprudenza CEDU, circoscrivendo il dovere di conformazione alla sola giurisprudenza consolidata ovvero alle procedure pilota, queste ultime in ragione del carattere sistemico che le connota. Al tal riguardo, interessante è la ricostruzione offerta da V, ZAGREBELSKY, in Corte cost. n. 49 del 2015, giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, art. 117 Cost., obblighi derivanti dalla ratifica della Convenzione, in Rivista AIC, maggio 2015, il quale osserva che la pronuncia in questione sembra dar luogo ad una sorta di riserva (tardiva) sul testo convenzionale; riserva che, però, come sottolineato, non sembrerebbe operare in ipotesi di diritti nono suscettibili di sospensione ovvero di deroga, ai sensi dell art. 15 CEDU, quale quello di cui all art 7 CEDU. D altra parte, il giudice comune, così operando, rischierebbe di dar luogo ad una conformazione differenziata alla giurisprudenza europea da parte del giudice comune, in considerazione dello specifico organo giudicante (Sezione semplice o Grande Chambre) (cfr. D. TEGA, La sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 2015 sulla confisca: il predominio assiologico della Costituzione sulla Cedu, in 30 aprile 2015). Sottolinea, altresì, l orientamento restrittivo della Corte costituzionale nella sentenza n. 49/2015 anche R. CONTI, in La CEDU assediata? (Osservazioni a Corte cost. sent. n. 49/2015), in 1/2015, laddove chiarisce che l effetto che la sentenza produrrebbe sarebbe quello di introdurre un eccezione ai principi espressi dalle sentenze gemelle in tema di vincolatività delle sentenze del giudice europeo, precisando, peraltro, come il giudice comune, nell ambito del controllo diffuso di convenzionalità, si troverebbe a dover dare esecuzione esclusivamente a quelle sentenze europee a chiara vocazione consolidata, con la specifica conseguenza che, in mancanza di tale diritto giurisprudenziale, il semaforo verso l attuazione della CEDU rimane rosso. Sembrerebbe, pertanto, determinato da una visione più attenta nel recepimento del diritto convenzionale giurisprudenziale l approccio adottato dalla Corte costituzionale con riguardo alla giurisprudenza CEDU ed alla sua vincolatività: cfr, a tal riguardo, G. PARODI, Le sentenze della Corte 11 federalismi.it Focus Human Rights n. 3/2015