GIURISPRUDENZA CIVILE

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1 N. 9 SETTEMBRE 2009 Anno XXV RIVISTA MENSILE de Le Nuove Leggi Civili Commentate ISSN LA NUOVA GIURISPRUDENZA CIVILE COMMENTATA Estratto: barbara bottalico Familiarità dei caratteri ereditari e diritti individuali: un caso davanti al Tribunale di Milano

2 FAMILIARITÀ DEI CARATTERI EREDITARI E DIRITTI INDIVIDUALI: UN CASO DAVANTI AL TRIBUNALE DI MILANO (*) di Barbara Bottalico Sommario: 1. Il nuovo rilievo giuridico del «gruppo biologico». 2. Il Caso P. 3. I precedenti giurisprudenziali. 4. Confini del gruppo biologico e legittimazione giuridica. 5. Ereditarietà dei caratteri: dissolvenza biologica e rilevanza giuridica. 6. Quale regola per i conflitti interni al gruppo biologico? 7. Quale dimensione per l individuo? 1. Il nuovo rilievo giuridico del «gruppo biologico». I recenti sviluppi della genetica hanno fatto emergere a livello giuridico il tema della familiarità dei caratteri ereditari. I concetti di sfera individuale e di privacy di ciascun individuo entrano così in conflitto con i diritti individuali degli altri membri del gruppo biologico di appartenenza. Della questione, a livello giuridico, ha iniziato ad occuparsi la Direttiva n. 95/46/CE sulla protezione dei dati personali: pur non contenendo alcun riferimento diretto ai dati genetici, essa si riferisce alla più ampia categoria dei dati personali, definiti come «qualsiasi informazione concernente una persona fisica identificata o identificabile» (art. 1) ( 1 ). Viene infatti sottolineata la necessità del rispetto, nel trattamento dei dati personali, delle libertà e dei diritti fondamentali delle persone fisiche, ed in particolare della vita privata, specificando inoltre che il trattamento dei dati personali debba (*) Il lavoro è stato presentato al Forum di Biodiritto svoltosi a Trento il e verrà successivamente pubblicato in Forum di Biodiritto Il trattamento dei dati genetici, a cura di Piciocchi- Veronesi-Casonato, Cedam. ( 1 ) Direttiva n. 95/46/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo alla tutela del trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, adottata il , in: (visitato il: ). comunque essere considerato lecito quando effettuato per tutelare un interesse essenziale alla vita della persona interessata. Alcuni anni dopo, il Documento di Lavoro europeo sui dati genetici del 17 marzo 2004, nella premessa così afferma: «I progressi tecnici compiuti recentemente dalla scienza nel settore della ricerca genetica hanno fatto sorgere nuove domande sulla protezione dei dati e preoccupazioni per quanto riguarda l importanza e l impatto dei test genetici e il trattamento dei dati genetici. Un efficace protezione dei dati genetici può essere considerata oggi un presupposto per garantire il rispetto del principio di eguaglianza e per fare del diritto alla salute una realtà» ( 2 ). All interno di questo campo, obiettivamente travagliato, un caso di recente deciso dal Tribunale di Milano ( , supra, Parte prima, 924) coglie un aspetto di particolare interesse. Il Giudice accoglie la richiesta di effettuare un prelievo di campione biologico da un defunto (il dott. P.), con finalità di ricerca genetica, sulla base di una richiesta avanzata dalla moglie e dai suoi due figli. In questo lavoro, il caso verrà analizzato sotto un duplice profilo: da un lato, gli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la richiesta dei ricorrenti e che sono stati valutati dal Giudice nella decisione di autorizzare il prelievo dal corpo del defunto; dall altro lato, si indagherà sulla reale estensione dei diritti in gioco, e sui principi che ne costituiscono il fondamento, riflettendo sul bilanciamento che si rende necessario nel momento in cui essi risultino configgenti. Nella seconda parte, si vedrà poi come nei ( 2 ) Documento di Lavoro sui Dati Genetici, adottato a Bruxelles il dal Gruppo di Lavoro per la tutela dei dati personali, in: (visitato il: ). NGCC Parte seconda 399

3 Aggiornamenti precedenti casi in materia, decisi da corti italiane ed europee, il diritto alla privacy del defunto sia risultato in conflitto con i diritti vantati dalle persone in vita che richiedevano l effettuazione di tali prelievi, in primo luogo al fine di tutelare la propria salute. Nel caso del dott. P., non vengono riscontrati elementi che lascino presumere la contrarietà dello stesso allo svolgimento di indagini genetiche sulla sua persona, e il Giudice, considerata la non invasività dell attività richiesta sulla base di tale considerazione, autorizza il prelievo. Si analizzerà inoltre la rilevanza assunta dalla questione della legittimazione giuridica dei ricorrenti, sulla base dell ipotesi che altri appartenenti al «gruppo biologico» del dott. P potrebbero vantare un diritto ad agire o a prendere parte al giudizio in forza dei dati biologici condivisi. Verranno infine prese in considerazione le attuali indicazioni legislative e regolamentari, sia italiane che europee, in materia di dati genetici ed estensione del gruppo biologico, nonché di regolamentazione dei conflitti interni a tale gruppo (cfr. par. 5), cercando anche di evidenziare se sia possibile tracciare una linea di confine rispetto all estensione della sfera personale di ogni individuo, e secondo quali criteri. Tutto ciò dovrà necessariamente tenere conto della correlazione genetica di tutti gli esseri umani ma, allo stesso tempo, della necessità di proteggere la sfera individuale e i diritti fondamentali di ogni soggetto. 2. Il Caso P. Nel mese di novembre 2008, la famiglia del defunto dott. F.P., composta dalla moglie G.P., dal figlio R.P. e dalla figlia M.P., richiede al Comune di Milano la sospensione della cremazione della salma, rivolgendosi poi alla magistratura ordinaria per ottenere l autorizzazione ad effettuare un prelievo di campione biologico con finalità di accertamento genetico. Nel ricorso presentato al Tribunale di Milano si chiede infatti l emissione di un decreto di autorizzazione affinché il corpo del defunto sia trasportato all Obitorio Comunale e collocato in una cella frigorifera per il successivo prelievo di tessuto muscolare, da cui si sarebbe ottenuto il campione di DNA. Le motivazioni di tale domanda sono principalmente due. In primo luogo, la richiesta trae origine dal fatto che un raro deficit del metabolismo energetico dei muscoli scheletrici (deficit di mioadenilato deaminasi) era stato diagnosticato a R.P., figlio del defunto: deficit molto probabilmente di carattere ereditario, per il quale allo stato mancano farmaci efficaci. Al fine di consentire una utile evoluzione della ricerca medica nel campo, viene prospettata la necessità di un analisi approfondita delle risultanze di un confronto genetico. La seconda motivazione attiene al fatto che il dott. P. fosse affetto da adenocarcinoma con profilo immunoistochimico compatibile con primitività polmonare e che, in passato, fosse stato colpito da una neoplasia alla prostata; anche la madre e la sorella del defunto avevano curato diverse tipologie di tumori e neoplasie. Tali circostanze inducono a considerare la possibile ereditarietà di simili malattie di cui, pertanto, potrebbero essere affetti anche i figli del dott. P. Lo scopo dell indagine genetica è quindi l individuazione di un difetto genetico ereditario, la sua possibile trasmissione ai discendenti, nonché la suscettività familiare allo sviluppo di tumori. Nel ricorso viene indicato il nominativo di un medico specialista di fiducia che effettuerebbe, con l eventuale partecipazione di un rappresentante della ASL competente, il prelievo richiesto, seguendo due diverse tipologie di indagine: l analisi di associazione genica, svolta attraverso l identificazione del tratto genomico trasmesso nella famiglia con il fenotipo, e l analisi mutazionale, ovvero la ricerca di eventuali mutazioni del marcatore genico del fenotipo. Il Comune di Milano, costituitosi in causa, ha chiesto il rigetto del ricorso per insussistenza di una situazione giuridica qualificabile come diritto soggettivo; il Tribunale ha invece autorizzato il prelievo, accogliendo nel merito il ricorso. Quali sono stati gli elementi di diritto considerati dal Giudice e quali le valutazioni su un caso di prelievo di DNA da defunto con finalità predittive e diagnostiche? Le motivazioni addotte dal Giudice attengono in primo luogo alla qualificazione giuridica del bene tutelando. Tale bene è la salute, intesa nel più ampio senso del diritto all indagine genetica e alla cura, eventuale e futura, della patologia di R.P., 400 NGCC Parte seconda

4 Familiarità di caratteri ereditari e diritti individuali nonché alla conoscenza della incidenza e trasmissibilità della malattia. Avendo la tutela della salute rango costituzionale (art. 32 Cost.), l interpretazione di tale diritto si estende sia alle finalità diagnostiche sia a quelle potenzialmente predittive dei test che saranno effettuati. Per tale ragione, si sostiene l esistenza di un vero e proprio diritto soggettivo della famiglia ad effettuare il prelievo di campioni biologici dal corpo del defunto. Un secondo profilo di analisi della Corte riguarda la possibile invasività del prelievo: trattasi nel caso di specie di attività qualificata come non invasiva e rispettosa della salma del defunto, nonché coerente con le scelte operate e le idee espresse dal dott. P. in vita, dalle quali si può presumere la non contrarietà dello stesso al prelievo autorizzato. ( 3 ) Corte Eur. Dir. Uomo, , Jaggi c. Svizzera (ric. n /00). ( 4 ) CEDU, Art. 8 Diritto al rispetto della vita privata e familiare: 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui. 3. I precedenti giurisprudenziali. La Corte, nel qualificare il prelievo di tessuto da defunto come non invasivo, si richiama espressamente a due precedenti, il primo riguardante un caso discusso davanti alla Corte Europea dei Diritti dell Uomo e l altro, recentissimo, della Corte di Cassazione italiana. Nel caso Jaggi v. Svizzera (2006) ( 3 ), la Corte Europea analizza la portata e gli obiettivi dell art. 8 della Carta Europea dei Diritti dell Uomo ( 4 ), con riferimento specifico all ipotesi di prelievo di campioni di DNA da persona defunta, finalizzato all accertamento di paternità. Viene stabilito che la norma in questione ha essenzialmente l obiettivo di proteggere l individuo contro le arbitrarie ingerenze dei poteri pubblici, anche se a questo potrebbero aggiungersi obblighi positivi inerenti all effettivo rispetto della vita privata; tali obblighi possono comportare l applicazione di misure che mirino al rispetto della vita privata, fino a ricomprendere le relazioni tra i singoli. Il prelievo di DNA da persona deceduta non viola il suo diritto al rispetto della vita privata e costituisce misura poco invasiva. Anche la sentenza della Corte di Cassazione ( 5 ) qualifica il prelievo di campione biologico alla stregua di attività poco invasiva, riferendosi a un caso simile, in fatto, al precedente e specificando come il diritto a conoscere la propria discendenza sia ricompreso nel più ampio diritto all identità personale. I precedenti ora citati sono interessanti sia da un punto di vista sostanziale, per quanto riguarda la tutela assicurata a coloro che hanno richiesto l effettuazione di indagini genetiche su persone defunte, sia da un punto di vista metodologico-concettuale. Le corti vengono infatti chiamate a decidere su leading cases, casi strettamente connessi all avanzamento della ricerca scientifica che non hanno precedenti specifici e richiedono quindi l elaborazione di nuove regole ricavabili da superiori principi di rango sovranazionale, costituzionale o, dove possibile, legislativo e applicabili alle singole questioni. Nei casi visti finora, i giudici italiani ed europei hanno dato fondamentale rilievo ad un concetto, come quello dell invasività del prelievo di campioni biologici, ampiamente analizzato e dibattuto con riferimento ai prelievi coattivi su persone imputate nel corso di processi penali, interpretandolo secondo una chiave di lettura sensibilmente differente. Se la dottrina ritiene più o meno concordemente che il «prelievo invasivo» consista nell acquisizione di un campione biologico da persona vivente o defunta con il contestuale superamento del limite fisico dell individuo ( 6 ), nei casi citati il limite dell invasività si assesta su un gradino diverso. È infatti un dato certo che il ( 5 ) Cass., , n , in Guida al dir., 2008, fasc. 26, 79. ( 6 ) Felicioni, Accertamenti sulla persona e processo penale. Il prelievo di materiale biologico, Ipsoa Wolters Kluver Italia, 2008, 144; Aa.Vv., La prova del DNA per la ricerca della verità. Aspetti giuridici, biologici, statistici, Giuffrè, 2006, 120. NGCC Parte seconda 401

5 Aggiornamenti prelievo del campione biologico da defunto comporti il superamento del «limite fisico» dello stesso, operandosi, nel caso in analisi, attraverso un prelievo di tessuto muscolare della gamba. Ciò che viene in rilievo, e che porta i giudici a qualificare comunque come non invasiva l attività, è il non superamento del limite del rispetto del defunto e della salma. Questo anche grazie alla valutazione del rispetto delle precedenti credenze e volontà del defunto, effettuata dal Tribunale di Milano nel caso P. attraverso le testimonianze dei familiari e la mancanza di espresse dichiarazioni contrarie ad indagini di tipo genetico. Quello che conta in definitiva, pertanto, non è il confine biologico della persona ma il limite che, in relazione alle convinzioni ed alle idee espresse (e non espresse), quella persona ha mostrato di avere; il rispetto del defunto e della sua salma diventa un concetto fluido e non rigidamente predefinito, che richiede quindi una procedura di indagine e accertamento, per ogni caso specifico, circa le inclinazioni in vita del defunto grazie anche alle testimonianze dei familiari. Una conferma di tale ordine di idee si ritrova nell Autorizzazione al trattamento dei dati genetici del , in cui il Garante per la protezione dei dati personali afferma: «I risultati delle ricerche, qualora comportino un beneficio concreto e diretto in termini di terapia, prevenzione o consapevolezza delle scelte riproduttive, anche per gli appartenenti alla stessa linea genetica dell interessato, possono essere comunicati a questi ultimi, qualora ne facciano richiesta e l interessato vi abbia espressamente acconsentito, o sia deceduto e, in vita, non abbia espressamente fornito indicazioni contrarie». Il Garante dà rilievo e definisce l impatto della riservatezza non tanto in relazione al dato biologico, ma alla sfera individuale come definita dalle volontà espresse o non espresse. Questo riporta, segnandone un passo in avanti fondamentale, alla recente questione su chi detenga la legittimazione a tracciare la «linea di confine» dell individuo umano: fino a che punto un soggetto può decidere dell estensione della propria sfera personale? Si può tracciare una «linea» oltre la quale è definibile la sfera individuale di tutti gli individui, o tale determinazione è rimessa di volta in volta alle conoscenze scientifiche, al diritto o, ancora, alla religione ( 7 )? Queste nuove problematiche sono sorte proprio in seguito al recente sviluppo della genetica umana e all estensiva applicazione delle nuove biotecnologie: se da un lato si può pensare ad una gestione autoritaria («dall alto») di quelle che sono le possibili applicazioni medico-scientifiche e la conseguente delineazione dei relativi confini della libertà individuale, da un altro lato si può valorizzare maggiormente la sfera di volontà del singolo, basandosi sul diritto di autodeterminazione e del rispetto della dignità umana. Quest ultima ipotesi è certamente più rispettosa della libertà individuale in quanto, alla luce della nostra Costituzione, il semplice dato biologico non è sufficiente per stabilire una categoria precisa di azioni (e relativi limiti) eseguibili sul corpo umano, senza che sia contestualmente valutato l elemento volontaristico dal soggetto interessato ( 8 ). Questo discorso, relativo a diverse tipologie di interventi/trattamenti sul corpo che non si limitano ai prelievi di campioni biologici ma riguardano ad esempio anche le decisioni di fine vita, la fecondazione assistita, la libertà di ricerca sulle cellule staminali, deve necessariamente fare i conti con i diversi framework giuridici nazionali. Nel caso in analisi, la volontà del defunto (anche se non espressa) assume primaria importanza nella decisione del Giudice, che la valuta in relazione allo specifico intervento da effettuare sulla salma, nonché ai futuri effetti del prelievo sulla salute dei suoi familiari. Facendo un passo in avanti, e muovendoci dal piano della libertà individuale a quello del diritto alla privacy, notiamo che sicuramente la situazione del defunto e della presenza di una sua sfera di riservatezza è particolare. Il T.U. Privacy del 2003, all art. 9, comma 3 o, ( 7 ) Santosuosso-Sellaroli-Pavone, Drawing the boundary lines of humans: in whose bailiwick?, in Derecho y Religiòn, II, 2007, 11 ss. ( 8 ) Cfr. artt. 13 e 32 Cost., nonché la sentenza Corte Cost., , n. 438, in Giur. cost., 2008, 4945, in cui si afferma che, sulla base dell art. 32 Cost., «il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute». 402 NGCC Parte seconda

6 Familiarità di caratteri ereditari e diritti individuali ( 9 ) T.A.R. Veneto, , n. 1674, in www. giustizia-amministrativa.it (visitato il ). afferma che «i diritti di cui all art. 7 riferiti a dati personali concernenti persone decedute possono essere esercitati da chi ha un interesse proprio, o agisce a tutela dell interessato o per ragioni familiari meritevoli di protezione», rendendo quindi attivamente tutelabile il diritto alla privacy del defunto solo nel caso in cui ci sia una persona, in vita, che abbia in ciò un interesse. A tal proposito, un importante caso di bilanciamento tra il diritto alla riservatezza del defunto e il diritto alla salute dei parenti in vita è quello effettuato dal Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto con sentenza n. 1674/2003: la sig.ra G.S. chiedeva l esame diretto della cartella clinica (in possesso della ASL locale) della sorella, deceduta per tumore al seno, al fine di verificare l ereditarietà della patologia, invocando la tutela del diritto alla salute, situazione oggettiva di rilievo costituzionale non sacrificabile rispetto al segreto professionale e/o al diritto alla riservatezza. La Corte operava in quel caso un raffronto tra il diritto di accesso (ai dati medici) e il diritto alla privacy, richiamandosi alla precedente sentenza del T.A.R. Veneto n. 1294/2000 e all art. 16, d. legis , n. 135 (Trattamento di dati sensibili da parte dei soggetti pubblici) il quale enuncia che «quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se il diritto da far valere o difendere, di cui alla lett. b) del comma 1 o, è di rango almeno pari a quello dell interessato»: stabilito che tale rango si valuti attraverso la conoscenza degli atti cui si chiede l accesso, la Corte evidenziava come l interesse ad approntare terapie preventive a protezione del proprio stato di salute fosse alla base di un diritto da considerarsi primario e, nel confronto con quello alla riservatezza di dati sanitari afferenti a un defunto parente stretto, di rango superiore a quest ultimo (a maggior ragione, se in mancanza di altro modo di acquisire simili dati e informazioni) ( 9 ). In conclusione, dalla casistica oggi presente emerge come l indagine genetica su un familiare deceduto venga ricompresa nel diritto alla salute, e pertanto tutelata a livello costituzionale (art. 32 Cost.). Nel momento in cui tale diritto entra in conflitto con il diritto alla riservatezza di una persona deceduta, il giudice effettua infatti un bilanciamento tra essi, considerando la salute, in quanto bene fondamentale, di rango superiore al diritto alla privacy. Il concetto di rispetto del defunto, inoltre, viene delineato secondo criteri particolari, che non tengono conto solamente del confine biologico della persona interessata, bensì prevedono che venga effettuata una specifica indagine sulla passata volontà della persona da cui si intenda effettuare prelievi di campioni biologici e che tale ricostruzione avvenga sulla base di dichiarazioni espresse o presunte della persona, grazie anche all ammissione della prova testimoniale. Se nel nostro ordinamento la privacy di un defunto diventa un diritto soggettivo (quindi tutelabile attivamente) solo nel momento in cui vi sono persone viventi con un interesse in merito, il diritto alla salute dei familiari si assesta invece su un piano superiore, godendo quindi di rafforzata tutela. 4. Confini del gruppo biologico e legittimazione giuridica. Il caso del dott. P., e in particolare l effettuazione da parte dei parenti di un prelievo di campione biologico da defunto con finalità di ricerca genetica, fa emergere alcune problematiche attinenti alla creazione di quella che potrebbe essere definita una «biobanca familiare», e alla sua regolazione (interna ed esterna). Nel caso di specie, infatti, i ricorrenti sono la moglie e i due figli del dott. P.: il Giudice non sembra aver preso in considerazione l ipotesi di notificare il ricorso ad altri familiari del defunto e rileva nella decisione come l unica opposizione alla domanda provenga dal Comune di Milano. Come viene indicato nel ricorso, tuttavia, il defunto aveva due sorelle, di cui una deceduta a causa di neoplasia al pancreas, l altra invece ancora in vita e madre di una ragazza (nipote del dott. P) a sua volta affetta da carcinoma al seno. Tale specifica circostanza viene riportata dai ricorrenti per sottolineare la necessità di procedere alla ricerca dell alterazione genetica eventualmente responsabile della comparsa della suscettibilità ereditaria ai tumori, sul presup- NGCC Parte seconda 403

7 Aggiornamenti posto che la definizione di cancro come malattia genetica si possa applicare a tutte le forme tumorali e che, per alcuni tumori, il concetto di «genetico» assuma anche il significato di «ereditario». I ricorrenti, nell elaborazione concettuale della questione, si riferiscono alle sorelle e alla nipote del defunto quali portatrici della mutazione genetica di cui indagare la responsabilità nello sviluppo delle sopracitate malattie: ciò è una chiara indicazione del fatto che le stesse vengano considerate parti non solo della «famiglia» del dott. P, come intesa nel senso più tradizionale, ma anche del gruppo biologico dello stesso. Se tale premessa è vera, tuttavia, ci si domanda per quale ragione il ricorso non sia stato notificato anche alla sorella e alla nipote del defunto, per quale ragione il Comune nulla abbia rilevato in proposito e perché la Corte non abbia valutato tale circostanza. I ricorrenti, infatti, affermano: «Non è previsto il caso di estumulazione ai fini che qui interessano, ma è costante il rinvio all ordine dell Autorità Giudiziaria per operazioni simili, nelle quali urge la tutela di diritti soggettivi in assenza di esplicita previsione normativa». Il decreto del Tribunale di Milano sostiene inoltre che: «considerato che avuto riguardo a tale posizione i ricorrenti si trovano in una situazione di diritto soggettivo ad espletare in primo luogo il prelievo del tessuto muscolare e, successivamente tutti gli accertamenti sul DNA che possano, eventualmente in considerazione della evoluzione delle conoscenze scientifiche, consentire una maggiore conoscenza della malattia [...]». Il riconoscimento alla madre e ai figli del dott. P. della titolarità del diritto soggettivo al prelievo di campione biologico dal defunto, finalizzato alla tutela del bene della salute, a sua volta comporta che il Giudice adito abbia valutato quale circostanza fondamentale la connessione «familiare» esistente tra il defunto e i ricorrenti, delimitando implicitamente il gruppo familiare agli stessi tre ricorrenti. Su quale base scientifica, tuttavia, si fonda il diritto soggettivo riconosciuto alla moglie del dott. P.? Quale beneficio alla salute potrà ella trarre dalle indagini genetiche che verranno effettuate? E, soprattutto, quale fondamento ha la mancata chiamata in giudizio della sorella e della nipote del defunto, le quali hanno invece una diretta connessione biologica con lo stesso? Il nostro Codice di procedura civile, nel regolare la disciplina del litisconsorzio necessario (art. 102 cod. proc. civ.), ovvero della necessità della presenza di più parti nel processo, applica e sviluppa la regola generale della legittimazione ad agire, determinata dalla contitolarità di rapporti sostanziali. Nel caso siano fatti valere nel processo diritti inerenti a tali situazioni, dovranno necessariamente parteciparvi tutti coloro che vi siano interessati, e tale partecipazione diventa condizione del legittimo esercizio del potere-dovere del giudice di pronunciarsi sul merito della causa. La prevalente giurisprudenza e la dottrina affermano che la sentenza nei confronti dei litisconsorti pretermessi sia inutiler data ( 10 ), affetta da nullità, e che nei casi non previsti dalla legge il litisconsorzio possa essere considerato necessario non solo quando il provvedimento del giudice abbia effetti costitutivi, ma anche di mero accertamento o di condanna. Nella disciplina del litisconsorzio facoltativo, invece, la partecipazione congiunta di più soggetti al medesimo processo è dettata da semplici ragioni di opportunità: l art. 103 cod. proc. civ. ammette infatti che più persone possano agire o essere convenute nello stesso processo quando vi sia connessione tra le controversie instaurate, per il provvedimento richiesto o per il titolo e il legame tra più cause renda consigliabile la loro trattazione congiunta. Secondo l art. 107 cod. proc. civ., inoltre, il giudice può reputare opportuno che il processo si svolga anche nei confronti di un terzo al quale la causa è comune, ordinandone l intervento. Ebbene, a seconda di come venga qualificata la posizione soggettiva della sorella e della nipote del defunto, si possono astrattamente considerare applicabili l una o l altra ipotesi di integrazione del contraddittorio contemplate dalla legge. Abbiamo visto che il giudice delimita automaticamente la rilevanza degli effetti della futura indagine genetica al gruppo dei ricorrenti, «familiari» in senso tradizionale del ( 10 ) Comoglio-Ferri-Taruffo, Lezioni sul processo civile, Il Mulino, NGCC Parte seconda

8 Familiarità di caratteri ereditari e diritti individuali dott. P (moglie e figli), escludendo coloro che, invece, possono vantare una familiarità di tipo biologico con il defunto e che quindi potrebbero rimanere esclusi dagli effetti (positivi) delle risultanze dello studio genetico e che, inoltre, non hanno potuto manifestare la loro eventuale contrarietà all effettuazione del prelievo. Come si vedrà di seguito (cfr. par. 5), le risultanze dei test fornirebbero infatti informazioni genetiche in qualche modo attinenti all intero gruppo biologico del defunto, con particolare rilevanza e certezza per i familiari biologicamente più «vicini», quindi i figli, ma anche la sorella e la nipote di primo grado del dott. P. Quali e quante sono, pertanto, le persone che si devono includere nel gruppo biologico del defunto? La scienza ci indica i criteri generali per delineare e per determinare l estensione di un gruppo biologico? Nel paragrafo successivo si cercherà di capire se sia possibile dare una risposta a tali domande, analizzando il dato scientifico attualmente disponibile. ( 11 ) Il cromosoma è il corpuscolo che appare nel nucleo di una cellula eucariota durante la mitosi o la meiosi e porta su di sé l informazione genica, cioè i caratteri ereditari. 5. Ereditarietà dei caratteri: dissolvenza biologica e rilevanza giuridica. Gli esseri umani rappresentano una specie relativamente omogenea che ha subìto una incredibile espansione durante la sua evoluzione storica più recente. A differenza di altre specie, gli umani hanno un basso livello di variazione genetica e due individui, scelti casualmente, sono caratterizzati da un DNA identico per il 99,9%: come risultato del processo mutazionale, infatti, nel genoma umano ci sono sequenze che differiscono da individuo a individuo e rappresentano circa lo 0,1% dell intero DNA. Ogni individuo eredita in modo casuale dai suoi genitori una serie di 23 cromosomi ( 11 ) presenti nei gameti, cellule specializzate situate negli organi sessuali riproduttivi; questi 23 cromosomi, costituiti da un filamento a doppia elica di DNA e da proteine (attorno alle quali lo stesso filamento si avvolge), sono spesso presenti in coppie e contengono la metà del programma genetico dell individuo (e le relative variazioni genetiche). Nell uomo si hanno 23 coppie di cromosomi, di cui 22 sono cromosomi omologhi non sessuali (autosomi) e una coppia composta da cromosomi diversi, i cromosomi sessuali (eterosomi). Le cellule che hanno coppie di cromosomi omologhi sono dette diploidi, mentre sono definite aploidi quelle che possiedono solo un cromosoma per tipo. Avendo l individuo due genitori, ogni coppia è composta da un cromosoma ereditato dalla madre e da uno ereditato dal padre, le due porzioni della coppia di cromosomi contengono le informazioni genetiche relative agli stessi caratteri fenotipici e per tale ragione vengono definiti cromosomi omologhi. Il numero di 46 cromosomi tipico della nostra specie viene poi ristabilito con la formazione dello zigote dopo la fecondazione di un gamete maturo materno (o uovo) da un gamete maturo paterno (o spermatozoo) e la derivata fusione dei due corredi di 23 cromosomi causalmente assembrati presenti in questi gameti. Visto che i due omologhi derivano da diversi individui (i genitori), il loro contenuto genetico non è identico; le istruzioni genetiche contenute nelle due copie dello stesso gene sono in alcuni punti differenti dai due cromosomi omologhi. Ci sono milioni di combinazioni teoricamente possibili nel risultato del processo di generazione del corredo di 23 cromosomi da ogni gamete genitoriale, che per questa ragione è unico; nei 23 cromosomi casualmente «selezionati», inoltre, c è anche una sorta di rimpasto tra i cromosomi ereditati dalla precedente generazione grazie a un processo conosciuto come «ricombinazione», che determina un ulteriore incremento di variabilità e contribuisce a rendere ogni gamete unico. Questi processi spiegano il perché due individui, anche se fratelli (con l eccezione dei gemelli monozigoti, che sono il risultato della fecondazione di un uovo da parte di due spermatozoi) non possono essere geneticamente identici. È pertanto evidente che la variazione tra individui è il risultato cumulativo dei processi passati avvenuti prima e dopo l apparizione della nostra specie: noi abbiamo un sorprendente numero di progenitori che hanno trasmesso ad ogni generazione metà del loro patrimonio di DNA e riferito cambiamenti distintivi ai loro discendenti. NGCC Parte seconda 405

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