IL CASO. La Corte di Cassazione è stata chiamata a decidere. LA QUESTIONE SOLLEVATA. La nozione della bassa marea

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1 CASO GIURIDICO 1 Danno da vacanza rovinata di Paola Lobina Materia: Diritto e legislazione turistica (Classe 5 a IT Turismo) Il caso affronta la questione della responsabilità del tour operator per violazione dell obbligo di informazione sullo stato dei luoghi nell ambito di un contratto all inclusive. Secondo un turista, ospite in un villaggio nell isola di Cuba, il tour operator avrebbe dovuto adempiere all obbligo di informazione in merito alla presenza in mare di una particolare alga ustionante che gli ha procurato una patologia dermatologica impedendogli così il normale godimento della vacanza. IL CASO. La Corte di Cassazione è stata chiamata a decidere se nell ambito di un contratto all inclusive possa affermarsi la responsabilità del tour operator per violazione dell obbligo di informazione sullo stato dei luoghi. Attore: con atto di citazione notificato il 23 giugno 1998 la società Z. conveniva in giudizio la società V. nella qualità di organizzatrice di un soggiorno turistico in un villaggio sito nell isola di Cuba, lamentando che la società avesse violato l obbligo di informare i viaggiatori in merito all esistenza di fenomeni naturali, quali bassa marea, barriera corallina, presenza in mare di una particolare alga ustionante. Questi fenomeni naturali, procurandogli una patologia dermatologica, avrebbero impedito al turista viaggiatore il normale godimento della vacanza. La domanda era tesa a ottenere il risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non, ivi compresi quelli alla persona (danni da vacanza rovinata). Convenuto: la società V. contestava la domanda, chiedendone il rigetto. Giudizio di primo grado: il Tribunale rigettava la domanda, in primo luogo perché l attrice non aveva provato i fatti, in secondo luogo perché «non era possibile affermare con certezza che la patologia dermatologica lamentata fosse dipesa dal contatto con un microrganismo urticante presente nel tratto di mare antistante al villaggio» (Cassazione civile, sezione III, 6 luglio 2009, n ). Giudizio di secondo grado: la Z. insisteva per l accoglimento della domanda, con atto notificato il 21 maggio 2002, proponeva appello. La società V. si costituiva e ne chiedeva il rigetto. La Corte di appello di Milano con sentenza del 4 dicembre 2004 rigettava l appello. Giudizio davanti alla Corte di Cassazione: la società Z. presenta ricorso con due motivi. La società V. resiste con controricorso. LA QUESTIONE SOLLEVATA. La nozione della bassa marea e della presenza di microrganismi nella località turistica balneare rientra tra le nozioni che il tour operator è tenuto a conoscere e che di conseguenza deve rappresentare al cliente? LA SOLUZIONE. La Suprema Corte nella specie esclude ogni responsabilità precontrattuale, «rinvenibile soltanto in una negligenza informativa (...) dovendosi ragionevolmente considerare che esula dalla esperienza dell organizzatore del viaggio e dalla sua necessaria professionalità la cognizione della bassa marea in un posto e della esistenza di microrganismi infetti nello stesso» (Cassazione civile, sezione III, 6 luglio 2009, n ). LA MASSIMA Cassazione civile, sezione III, 6 luglio 2009, n «L organizzatore di viaggi turistici, in base ai principi contenuti nella Convenzione di Bruxelles del 23 aprile 1970, concernente il contratto di viaggio, deve adottare tutte le misure idonee ad evitare danni a coloro che vi partecipano (Cass. n. 4636/97); è tenuto ad una condotta che non superi il livello medio di diligenza (Cass. n /04). Pertanto, una volta informato il viaggiatore, come è stato fatto nella specie, delle prestazioni promesse (trasporto, alloggio, attività sportive, escursioni e quant altro), e messo a disposizione di questi il cd. opuscolo informativo menzionato dall art. 9 del decr. leg.vo n. 111/95, che contempla tra le informazioni generali quelle sole notizie, di carattere per lo più amministrativo, necessarie per recarsi all estero e indicato nel documento di viaggio i servizi forniti e le condizioni atte a giustificarne l annullamento, nulla più incombe al detto organizzatore per dimostrare di aver adempiuto con la dovuta diligenza ai suoi obblighi».

2 CASO GIURIDICO 2 MOTIVI DELLA DECISIONE 1. - Con il primo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e 2729 c.c., in relazione agli artt. 360 n. 3 c.p.c. per violazione e falsa applicazione di norme di diritto e 360 n. 5 c.p.c. «per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettata dalle parti») la Z. sostiene che il giudice dell appello avrebbe erroneamente dichiarato inammissibile la prova da lei articolata. Riconosce la ricorrente che la prova fu articolata in primo grado, ma non venne coltivata in sede di precisazione delle conclusioni, sebbene poi riproposta in appello (p. 8 ricorso). Il motivo è inammissibile, perché non censura la ratio decidendi del giudice dell appello di cui riconosce i presupposti di fatto. Ne consegue l assorbimento del secondo motivo circa il nesso eziologico, disconosciuto dalla sentenza impugnata. Peraltro, per suffragare il suo convincimento il giudice del merito affronta anche «per esigenze di completezza argomentative» le doglianze dell attuale ricorrente. Argomenta il giudice che «la sorte del giudizio non sarebbe stata diversa se la Z. avesse dimostrato la rilevanza causale del microrganismo ustionante presente nelle acque antistanti al villaggio turistico, poiché ai fini dell accertamento della responsabilità della compagnia di viaggio, la danneggiata avrebbe altresì dovuto provare non solo che la controparte fosse stata a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della presenza dell alga marina in quel tratto di mare e nel periodo in cui ebbe luogo la vacanza e della probabilità di un contatto aggressivo facilitato dalla bassa marea, ma anche che ella, se informata di tale eventualità, si sarebbe astenuta dallo stipulare il contratto (di viaggio n.d.r.) o lo avrebbe concluso a condizioni diverse» (p. 5 sentenza impugnata). Simile motivazione non risulta né insufficiente né contraddittoria non ravvisandosi nel ragionamento del giudice del merito né il mancato esame di un punto decisivo della controversia, prospettato dalla parte (in quanto, come esposto, la Corte territoriale esamina proprio il punto sulla richiesta di apposita CTU per disattenderla) né un insanabile contrasto tra le argomentazioni complessivamente adottate (Cass. n. 2399/04). Né può dedursi di aver in tal modo posto a carico del viaggiatore-consumatore la prova di conoscenza delle circostanze da parte della V. Infatti, il giudice dell appello, investito della domanda risarcitoria, ha accertato che la V. ha agito secondo il criterio della diligenza professionale (art c.c.) e della buona fede precontrattuale e contrattuale (artt. 1175, 1337, 1374, 1375 c.c.), in quanto ha ritenuto che «il fenomeno della bassa marea, quale situazione favorevole all azione nociva di eventuali microrganismi acquatici» non fosse riconducibile «al novero di quelle informazioni di carattere generale» che l organizzatore del viaggio deve mettere a disposizione del consumatore. Al riguardo, va evidenziato che l organizzatore di viaggi turistici, in base ai principi contenuti nella Convenzione di Bruxelles del 23 aprile 1970, concernente il contratto di viaggio deve adottare tutte le misure idonee ad evitare danni a coloro che vi partecipano (Cass. n. 4636/97); è tenuto ad una condotta che non superi il livello medio di diligenza (Cass. n /04). Pertanto, una volta informato il viaggiatore, come è stato fatto nella specie, delle prestazioni promesse (trasporto, alloggio, attività sportive, escursioni e quant altro), e messo a disposizione di questi il cd. opuscolo informativo menzionato dall art. 9 del decr. leg.vo n. 111/95, che contempla tra le informazioni generali quelle sole notizie, di carattere per lo più amministrativo, necessarie per recarsi all estero e indicato nel documento di viaggio i servizi forniti e le condizioni atte a giustificarne l annullamento, nulla più incombe al detto organizzatore per dimostrare di aver adempiuto con la dovuta diligenza ai suoi obblighi. Nella specie, il CTU e la relazione del CT di parte hanno solo indicato come causa probabile, ma non certa, che la fotodermatite sia stata causata da un microrganismo acquatico (p. 4 sentenza impugnata), per cui la probabilità della causa non si configura come causalità necessaria ed esclude di per sé ogni responsabilità precontrattuale, rinvenibile soltanto in una negligenza informativa, che allo stato non è stata ritenuta, dovendosi ragionevolmente considerare che esula dalla esperienza dell organizzatore del viaggio e dalla sua necessaria professionalità la cognizione della bassa marea in un posto e della esistenza di microrganismi infetti nello stesso. Di vero, l assunto dell attuale ricorrente, secondo il quale vi sarebbe stata omessa informazione di un pericolo e di un danno alla sua pelle, dovuti alla interazione tra la bassa marea e la presenza dell alga ustionante, che, invece, la compagnia era tenuta a rappresentarli, non comporta, come correttamente rilevato nella sentenza impugnata, alcun nesso di causalità tra l asserita negligenza informativa e la fotodermatite, determinata, peraltro, da un raro, a dire della ricorrente, microrganismo. Di qui l assorbimento degli altri profili in esso contenuti circa il danno patrimoniale, danno morale, rimborso spese e da vacanza rovinata. In conclusione il ricorso va respinto. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti integralmente le spese del presente giudizio. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 12 maggio DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 6 LUGLIO Le motivazioni possono essere lette in LA NOZIONE DI PACCHETTO TURISTICO. La sentenza della Corte di Cassazione pone fine a una controversia in senso sfavorevole al turista-consumatore e a favore del tour operator, parti del contratto di pacchetto turistico. Il contratto di pacchetto turistico è un contratto di massa sia da un punto di vista quantitativo, per il numero ormai rilevante dei contratti all inclusive stipulati, sia da un punto di vista qualitativo: a esso accede la maggior parte delle

3 CASO GIURIDICO 3 persone e non solo una ristretta elite (in questo senso la Rassegna in merito alle più importanti decisioni della Corte di Cassazione, anno 2008, indirizzo internet: La rilevanza sociale del contratto ha comportato la necessità di una disciplina specifica del contratto volta a tutelare il consumatore, prima a livello di legislazione comunitaria (Direttiva CEE 90/314), poi a livello di legislazione italiana, che ha recepito la direttiva attraverso il decreto legislativo n. 111 del 1995 poi confluito nel decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, cosiddetto Codice del consumo. Il contratto di pacchetto turistico ai sensi dell art. 84 del Codice del consumo è un contratto avente ad oggetto i viaggi, le vacanze e i circuiti tutto compreso risultanti dalla combinazione di almeno due elementi tra il trasporto, l alloggio e tra quelli denominati servizi turistici non accessori al trasporto o all alloggio che costituiscano parte significativa del pacchetto turistico. La combinazione degli elementi sopra indicata deve essere prefissata. L oggetto o risultato promesso è la vacanza e non le singole prestazioni che lo compongono e ciò vale sia per i viaggi in offerta al pubblico, sia per i viaggi cosiddetti a domanda del consumatore. Per realizzare tale utilità il tour operator si obbliga a una prestazione di fare consistente nel predisporre tutti i mezzi necessari per la sua realizzazione. Così anche il prezzo, il cui pagamento grava sul consumatore, non è dato dalla somma aritmetica dei prezzi dei singoli servizi. La durata del viaggio, inoltre, deve essere superiore alle ventiquattro ore, ovvero comprendere almeno una notte. Il contratto ai sensi dell art. 85 del Codice del consumo deve essere redatto in forma scritta in termini chiari e precisi, la forma richiesta non è prescritta ad substantiam, cioè ai fini della validità del contratto il che comporterebbe l obbligo della sottoscrizione in capo a entrambe le parti ma più semplicemente al fine di assicurare una puntuale informazione del consumatore. Nel caso esaminato abbiamo incontrato la figura dell organizzatore di viaggio, tour operator che organizza e vende direttamente un pacchetto, o che organizza e vende tramite agenti il pacchetto stesso. Per quanto riguarda la causa del contratto, in dottrina troviamo diverse tesi. La tesi dominante trova analogie con l appalto, una tesi minoritaria con la vendita, un altra nello scambio tra le prestazioni. In giurisprudenza, come vedremo in seguito, si afferma la tesi della funzione turistica, tale funzione sovrasterebbe le due prestazioni: prestazione di fare che grava sul tour operator e compenso che grava sul consumatore. Il vincolo sinallagmatico corre tra le due prestazioni, per cui possiamo definire il contratto come un contratto oneroso e a prestazioni corrispettive. LE QUESTIONI GIURIDICHE SOLLEVATE DALLA CON- TROVERSIA. Dalla lettura della motivazione della sentenza abbiamo rilevato come l attrice percorra i tre gradi di giudizio domandando il risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali, ivi compresi quelli alla persona (cd. danni da vacanza rovinata) per l inadempimento delle obbligazioni assunte dal tour operator. La ricorrente attribuisce al tour operator la mancata comunicazione di una circostanza «in merito all esistenza di fenomeni naturali, quali bassa marea, barriera corallina, presenza in mare di una particolare alga ustionante» la cui conoscenza le avrebbe evitato un danno alla salute e la continuazione serena della vacanza (vacanza rovinata). Il tour operator avrebbe violato quindi l obbligo di buona fede, di cui l obbligo di informazione e di avviso sono tipiche espressioni sia sotto il profilo della lealtà, sia sotto il profilo della salvaguardia dell utilità dell altra parte. Il contratto di pacchetto turistico rimane soggetto, come è noto, alle regole generali dettate dal codice civile in materia di adempimento e in particolare alle regole della diligenza e della buona fede. La circostanza di seguito richiamata doveva, sempre secondo la ricorrente, rientrare tra le informazioni che il tour operator avrebbe dovuto conoscere impiegando in modo adeguato la diligenza richiesta dalla natura della prestazione. LA BUONA FEDE Ai sensi dell art c.c. «Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza». A tale regola di condotta le parti devono attenersi sia durante la fase delle trattative e della formazione del contratto, ai sensi dell art c.c, sia durante il momento di attuazione del programma contrattuale ai sensi dell art c.c. L'espressione buona fede che troviamo negli ultimi articoli citati assume, infatti, il significato di buona fede in senso oggettivo o correttezza.

4 CASO GIURIDICO 4 LA DILIGENZA La diligenza indica la misura dell attenzione, della cura e dello sforzo psicologico che il debitore è tenuto ad adottare per attuare la prestazione (art c.c.). Nelle obbligazioni di fare è difficile determinare in anticipo il comportamento, gli atti da compiere di volta in volta; la regola della diligenza diventa quindi, come sostenuto dalla dottrina, in questo tipo di obbligazioni «a contenuto tendenzialmente generico» un criterio per determinare il contenuto della prestazione. Da una reticenza durante la fase delle trattative, secondo la ricorrente è derivato quindi un contratto pregiudizievole e una vacanza rovinata. LA BUONA FEDE COME CLAUSOLA GENERALE Infatti come chiarito dalla Corte nella sentenza n /2005: «Si è però ormai chiarito che l ambito di rilevanza della regola posta dall art c.c. va ben oltre l ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica un dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o anche solo conoscibile con l ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto. L esame delle norme positivamente dettate dal legislatore pone in evidenza che la violazione di tale regola di comportamento assume rilievo non solo nel caso di rottura ingiustificata delle trattative (e, quindi, di mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un contratto invalido o comunque inefficace (artt. 1338, 1398 c.c.), ma anche quando il contratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte vittima del comportamento scorretto (art c.c.)». La sentenza è reperibile su Internet all indirizzo: La ricorrente quindi, in quanto i servizi non corrispondono alle previsioni contrattuali, chiede al giudice, prima di merito e poi di legittimità, i danni da inadempimento (tutela patrimoniale); chiede inoltre un risarcimento ulteriore che comunemente prende il nome di danno da vacanza rovinata.

5 CASO GIURIDICO 5 DANNO DA VACANZA ROVINATA Il danno da vacanza rovinata è il «danno consistente nel pregiudizio conseguente alla lesione dell interesse del turista di godere pienamente del viaggio organizzato come occasione di piacere, di svago o di riposo, senza essere costretto a soffrire quel disagio psicofisico che talora si accompagna alla mancata realizzazione in tutto o in parte del programma previsto, avuto riguardo alla particolare importanza che normalmente si attribuisce alla fruizione di un periodo di vacanza adeguato alle proprie aspettative» (Morandi, Il danno da vacanza rovinata, in Il danno esistenziale, Milano, 2000, p. 628). Il danno da vacanza rovinata consiste in un danno non patrimoniale. Come ha affermato da ultimo la Corte di Cassazione a Sezioni Unite (sentenza 11 novembre 2008, n ) la fonte normativa di riferimento è l art. 2059; tale danno è un danno non patrimoniale, la cui risarcibilità si fonda sull art del codice civile e come tale sarà risarcibile nei soli casi previsti dalla legge. Possiamo distinguere le ipotesi in due gruppi: 1) le ipotesi in cui la risarcibilità del danno è stabilita nei casi espressamente previsti dal legislatore (per esempio alle ipotesi derivanti da reato ex art. 185, cod. pen.); 2) le ipotesi in cui la risarcibilità del danno in esame, pur non essendo espressamente prevista da una norma di legge ad hoc, deve ammettersi sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell art c.c., e quindi quando con l inadempimento imputabile vengono lesi i diritti fondamentali e inviolabili della persona. Le Sezioni Unite della Corte (SS. UU. n /08) hanno in primo luogo precisato che: 1. l art c.c. è norma di rinvio alle leggi che determinano i casi di risarcibilità del danno non patrimoniale; 2. «L ambito della risarcibilità del danno non patrimoniale si ricava dall individuazione delle norme che prevedono siffatta tutela»; 3. «al di fuori dei casi determinati dalla legge, è data tutela risarcitoria al danno non patrimoniale solo se sia accertata la lesione di un diritto inviolabile della persona: deve sussistere una ingiustizia costituzionalmente qualificata»; 4. «il danno non patrimoniale è categoria generale non suscettiva di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate. In particolare, non può farsi riferimento a una generica sottocategoria denominata danno esistenziale, perché attraverso questa si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell atipicità, sia pure attraverso l individuazione della apparente tipica figura categoriale del danno esistenziale, in cui tuttavia confluiscono fattispecie non necessariamente previste dalla norma ai fini della risarcibilità di tale tipo di danno, mentre tale situazione non è voluta dal legislatore ordinario né è necessitata dall interpretazione costituzionale dell art c.c., che rimane soddisfatta dalla tutela risarcitoria di specifici valori della persona presidiati da diritti inviolabili secondo Costituzione»; 5. l interpretazione costituzionalmente orientata dell art c.c. consente ora di affermare che anche nella materia della responsabilità contrattuale è dato il risarcimento dei danni non patrimoniali; 6. il danno non patrimoniale è configurabile anche quando questo scaturisca da un inadempimento contrattuale, subordinandone però la risarcibilità al ricorrere di tre condizioni non alternative, cioè: a) che l interesse leso abbia rilevanza costituzionale (altrimenti si perverrebbe a una abrogazione per via interpretativa dell art c.c.); b) che la lesione dell interesse sia grave, nel senso che l offesa superi una soglia minima di tollerabilità, stante il dovere di cui all art. 2 Cost. che impone a ciascuno di tollerare le minime intrusioni nella propria sfera personale inevitabilmente scaturenti dalla convivenza; c) che il danno non consista in meri disagi o fastidi; 7. quando si ha riguardo alle ipotesi contrattuali l individuazione degli interessi a carattere non patrimoniale va condotta accertando la causa concreta del negozio, da intendersi come sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare, al di là del modello, anche tipico. Questo specifico aspetto verrà affrontato in seguito. La sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite è reperibile su Internet all indirizzo: php?idnot=43677&idstr=20 LA NOZIONE DI SERVIZIO. In questa controversia diventa importante domandarci in primo luogo se la fruibilità della spiaggia e del mare possa essere considerata un servizio che abbia il carattere della significatività e quindi della non accessorietà. A questo quesito è stata data una risposta positiva anche se con argomentazioni giuridiche diverse in due distinte sentenze della Corte di Cassazione. Non possiamo in questa sede ripercorrere le argomentazioni giuridiche a sostegno di tale soluzione giurisprudenziale, le perplessità che sono state sollevate dalla dottrina in argomento, ma ci limiteremo ai riferimenti necessari. In base alla sentenza n del 24 aprile è «la finalità turistica o scopo di piacere» che determina «l essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali alla realizzazione del preminente fine del godimento della vacanza per come essa viene predisposta dall organizzatore di viaggio e accettata dall utente». Alla luce del criterio della causa concreta, secondo cui lo scopo di piacere incide sulla causa del contratto, la Corte interpreta in modo estensivo la nozione di servizio turistico di cui all art. 91 del Codice del consumo e rigetta l interpretazione restrittiva del termine servizi «come prestazioni direttamente dipendenti dall attività e 2 La sentenza può leggersi in Diritto del turismo, n. 4/2008, Ipsoa Editore, con nota critica di Valentina Corona e nella rivista I contratti, n. 3/2009, Ipsoa Editore con nota critica di Alessandro Galati.

6 CASO GIURIDICO 6 dalla struttura imprenditoriale dell organizzatore di viaggio» (cit. sentenza). La Corte afferma che la ricostruzione della causa del pacchetto come causa concreta da Lei operata è stata ispirata dalla individuazione della ratio della disciplina comunitaria tutta tesa «a tutelare il diritto del consumatore a fruire effettivamente della vacanza» (Corte di Cassazione n del 24 aprile 2008). In particolare la fruizione del mare e della spiaggia, sebbene non possa essere considerata in senso stretto un servizio turistico, costituisce il presupposto di utilità del pacchetto turistico. Ne consegue che il venir meno di tale presupposto essenziale comporta il venir meno dell elemento causale. CAUSA CONCRETA Secondo la teoria della causa concreta, la causa è la funzione economica pratica che le parti intendono effettivamente assegnare all accordo. Ciò che bisogna ricercare, quindi, è l interesse o insieme di interessi concretamente perseguiti dalle parti. L impostazione assegna un nuovo ruolo ai motivi, questi non sono rilevanti di per sé, ma solo se rientrano nel contenuto del contratto tacitamente o espressamente. Per esempio, «Chi stipula un contratto di trasporto può voler soddisfare gli interessi più vari che rimangono di regola estranei al negozio (necessità di lavoro, di famiglia, di svago ecc.). Se però il vettore offre una crociera l interesse turistico entra nel contenuto del contratto, determinando in capo al vettore l impegno di effettuare una prestazione idonea a soddisfare tale interesse: l interesse turistico concorre qui a segnare la causa del contratto». C. Massimo Bianca, Diritto civile 3, Il contratto, p. 462, Giuffrè Editore, Milano, 2000 La sentenza della Corte del 4 marzo 2010, n concentra la sua attenzione sulla prestazione alla quale è vincolato il tour operator. Secondo tale sentenza sia l organizzatore, sia il venditore assumono obblighi specifici che, nel caso oggetto della controversia, consistevano nell obbligo di trasportare e assicurare un alloggio nel villaggio turistico, ma anche di far godere della spiaggia e del mare. Tali obblighi vanno adempiuti sulla base del criterio della media diligenza in base all art c.c. Nella fattispecie, come afferma la Corte, in primo luogo può parlarsi di inesattezza della prestazione da un punto di vista qualitativo. Anche in relazione a tale aspetto non c è stata corrispondenza tra i servizi promessi nel depliant illustrativo da ritenersi parte integrante del contratto stesso e quanto realmente prestato. In secondo luogo il tour operator è tenuto al risarcimento del danno da vacanza rovinata in quanto non ha provato che la scadenza dei luoghi sia dipesa da caso fortuito e forza maggiore o dall esclusiva responsabilità del consumatore o dal fatto del terzo quali eventi successivi alla stipula del pacchetto 3. In base a tali decisioni quindi: il turista-consumatore: può pretendere di fruire dei servizi di spiaggia e balneazione, considerati quali servizi non accessori. Quando il mare e la spiaggia sono impraticabili il soggiorno perde di utilità. Tale ipotesi concreta una ipotesi di mancata o inesatta prestazione; dal contratto di organizzazione di viaggio scaturisce in capo all operatore turistico una obbligazione non di mezzi ma di risultato; il debitore quindi ai sensi dell art del codice civile e in particolare ai sensi dell art. 96 del Codice del consumo dovrà provare (allegare e dimostrare) che la scadenza dei luoghi sia dipesa da caso fortuito o forza maggiore o dall esclusiva responsabilità del consumatore o dal fatto del terzo quali eventi successivi alla stipula del pacchetto; in mancanza di tale prova liberatoria il debitore risponderà di risarcimento del danno; se le circostanze che fanno venire meno le condizioni di utilizzabilità dei servizi previsti, infine, non sono imputabili a nessuna delle parti del contratto, il tour operator deve attivarsi ai sensi dell art. 91, comma 4 del Codice del consumo potendo scegliere tra l offerta di servizi alternativi o il rimborso della differenza tra la prestazione promessa e quella effettuata. In conclusione, ad avviso della Corte, se si segue la «funzione ispiratrice» della normativa comunitaria allora è necessario tutelare la vacanza quale «bene immateriale» che assume, in un epoca in cui le persone impegnano la maggior parte del loro tempo al lavoro, un importante «valore esistenziale». Nel contempo, prosegue la Corte, sia il legislatore comunitario, sia quello nazionale hanno contemperato l interesse del turista-viaggiatore con l interesse economico (a un utile economico) del tour operator. In questo senso vanno letti gli articoli 91, comma 4 e 96 del Codice del consumo 4. 3 La sentenza applica gli articoli 14 e 17 del d.lgs. n. 111/1995 (attuativo della direttiva CEE n. 90/314), disciplinante i viaggi e le vacanze tutto compreso, in quanto applicabile ai rapporti sorti anteriormente all entrata in vigore del d.lgs. n. 206/2005 (Codice del consumo). Il contenuto di tali articoli non è mutato con l entrata del Codice del consumo e si trova rispettivamente negli articoli 93 (Mancato o inesatto adempimento) e 96 (Esonero di responsabilità). 4 Le espressioni virgolettate si trovano nella motivazione alla sentenza della Corte di Cassazione n del 24 aprile 2008, citata.

7 CASO GIURIDICO 7 LA SOLUZIONE DELLA QUESTIONE. Ad avviso della Corte di Cassazione il giudice di merito ha tenuto conto delle doglianze della ricorrente. Da un lato la cognizione del «fenomeno della bassa marea, quale situazione favorevole all azione nociva di eventuali microrganismi acquatici» non è ascrivibile al novero delle conoscenze che un professionista deve possedere sia in base al criterio della diligenza media, sia in base al canone della diligenza professionale. Dall altro tale fenomeno non è riconducibile alle cosiddette «informazioni di carattere generale» che il tour operator deve fornire al consumatore ai sensi degli artt. 87 e 88 del Codice del consumo (Cassazione civile, sezione III, 6 luglio 2009, n ). Se quindi non poteva pretendersi la conoscenza del fenomeno e delle sue possibili conseguenze per la salute del consumatore cade anche l obbligo della relativa comunicazione alla luce del dovere di buona fede sia precontrattuale, sia contrattuale ai sensi degli articoli 1175, 1337, 1374, 1375 c.c. La suprema Corte rigetta il ricorso della ricorrente escludendo la responsabilità precontrattuale in quanto nessuna negligenza informativa o reticenza è addebitabile al tour operator. L esonero dalla responsabilità preclude l analisi degli altri profili relativi al danno patrimoniale e al danno morale. GLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE DEL TOUR OPERATOR Il Codice del consumo prevede uno specifico obbligo di informazione in capo al tour operator. Tale obbligo lo desumiamo in primo luogo dagli articoli 87 e 88 del Codice del consumo. Come si evince dalla lettura degli articoli sopra riportati sia durante il momento cosiddetto di promozione pubblicitaria del pacchetto turistico, sia durante la fase delle trattative, sia al momento della stipulazione incombono sul tour operator una serie di obblighi di informazione. Egli dovrà comunicare in modo chiaro e preciso le informazioni in materia di visti e passaporti, di obblighi sanitari, la qualità dei servizi, tipo e categoria dei mezzi di trasporto, ubicazione, categoria e livello della struttura alberghiera e pasti forniti. Tra le informazioni che il tour operator deve comunicare non pare rientrare però quella oggetto del nostro caso giuridico, cioè se si debba pretendere che il tour operator sia a conoscenza e dia contezza al turista della circostanza in merito alla pericolosità o meno dei luoghi.

8 CASO GIURIDICO 8 VERIFICA DELLA COMPRENSIONE DEL CASO Dopo aver letto l'articolo, rispondi alle domande utilizzando le righe a disposizione. 1. Definisci il contratto di pacchetto turistico. 2. In base alla sentenza n del 24 aprile 2008 qual è la finalità del contratto di pacchetto turistico? Alla luce di tale finalità quale nozione è possibile interpretare in modo non restrittivo e in quale articolo del Codice del consumo troviamo la nozione stessa? 3. Definisci il danno da vacanza rovinata indicando la natura di tale danno. L inadempimento del contratto può dare origine a un possibile risarcimento per vacanza rovinata. A quale norma del codice civile va ricondotto il risarcimento? 4. Buona fede e diligenza nel contratto di pacchetto turistico. Definisci i due concetti e individua le differenze.

9 CASO GIURIDICO 9 Risposta alle domande del caso giuridico Danno da vacanza rovinata 1. Il contratto di pacchetto turistico è regolato dall art. 84 del Codice del consumo, il quale qualifica il pacchetto come un peculiare e autonomo bene giuridico, consistente nei viaggi, nelle vacanze e nei circuiti tutto compreso, che siano caratterizzati dalla combinazione di almeno due elementi tra il trasporto, l alloggio e i servizi a essi accessori, e dalla durata superiore alle ventiquattro ore o comunque comprendenti almeno una notte. 2. La sentenza della Corte di Cassazione definisce la causa del contratto come funzione economica concreta. Secondo tale impostazione è la finalità turistica o scopo di piacere che consente di comprendere il perché, la ragione della operazione contrattuale e della sua struttura. In base a tale nozione è possibile interpretare estensivamente la nozione di servizio turistico contemplata nell art. 91, comma 4 del Codice del consumo. L art. 91 del Codice del consumo fa riferimento, infatti, alla nozione di servizio essenziale. Il servizio è essenziale quando riveste i caratteri di presupposto di utilizzazione dell intera operazione e ciò anche quando il suo compimento non dipenda dall attività del tour operator. Il debitore potrà essere esonerato dall obbligo di risarcire se dimostra che il mancato compimento del servizio essenziale è dovuto alle cause stabilite dall art. 96 del Codice del consumo, ma dovrà comunque attivarsi, come dispone l art. 91, comma 4 del Codice del consumo, per predisporre adeguate soluzioni alternative per la prosecuzione del viaggio programmato, purché non comportino oneri di qualsiasi tipo a carico del consumatore, oppure rimborsare quest ultimo nei limiti della differenza tra le prestazioni originariamente previste e quelle effettuate. 3. Il danno da vacanza rovinata è un danno di natura non patrimoniale che deriva dal pregiudizio sofferto dal creditore per non aver goduto della vacanza come occasione di svago, di riposo ecc. La risarcibilità di tale danno si fonda sull art del codice civile e per tanto esso sarà risarcibile nei soli casi previsti dalla legge o quando vengano lesi dei diritti inviolabili della persona. Il danno da vacanza rovinata, quindi, è configurabile anche quando scaturisce da un inadempimento contrattuale, ma perché possa essere risarcito è necessario che l interesse leso, individuato secondo il criterio della causa concreta, abbia rilevanza costituzionale, che la lesione dell interesse sia grave e che il danno non consista in meri disagi o fastidi. 4. Il contratto di pacchetto turistico è soggetto alla disciplina del contratto in generale e in particolare alle regole della diligenza e buona fede sia nella fase di formazione, sia nella fase di attuazione del rapporto contrattuale. La buona fede in senso oggettivo o correttezza, prevista negli articoli 1175 e 1375 del c.c., implica un obbligo di lealtà e di solidarietà e di protezione o di sicurezza che si traduce in specifici obblighi di informazione e di avviso che vanno adempiuti durante tutte le fasi del rapporto contrattuale. La diligenza è un criterio per determinare il contenuto della prestazione e implica impegno, cura e attenzione che il debitore deve adottare per attuare la prestazione. La buona fede è un obbligo che sorge in capo a entrambe le parti del rapporto obbligatorio (debitore e creditore), mentre l obbligo di diligenza sorge in capo al solo debitore. Nel contratto di pacchetto turistico la diligenza che può pretendersi è una diligenza media; dalla lettura della sentenza tale criterio può stabilirsi solo avendo riguardo alla natura della prestazione e consiste in tutte le misure necessarie per evitare il danno. La diligenza richiesta al debitore di un pacchetto turistico è quindi quella normale o ordinaria e si estende sino al limite della materiale possibilità.