TUTELA DEL SOFTWARE e nuove prospettive attraverso la Mediazione.

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1 TUTELA DEL SOFTWARE e nuove prospettive attraverso la Mediazione. GATTUSO ANTONIA DOTTORE COMMERCIALISTA E REVISORE DEI CONTI REGGIO CALABRIA Il problema della tutela del software è piuttosto recente ed è collegato alla vertiginosa espansione ed applicazione delle nuove tecnologie informatiche a praticamente tutti i settori dell organizzazione sociale. La dottrina non ha potuto quindi sottrarsi all indagine sulla protezione e sulla natura giuridica del software al fine di classificarlo nell ambito della tipologia dei beni giuridici per assicurargli una tutela più efficace e specifica di quella offerta dalle norme generali dell ordinamento. Infatti, se l hardware non pone problemi di classificazione nell ambito della categoria dei beni giuridici in quanto assimilabile a qualsiasi prodotto industriale di natura meccanica, il software, invece presenta già una prima complessità quanto alla sua definizione. Secondo la formulazione effettuata dall OMPI (Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale), il software è l espressione di un insieme organizzato e strutturato di istruzioni contenuti in qualsiasi forma o supporto (nastro, film, disco), capace direttamente o indirettamente, di fare eseguire o fare ottenere una funzione, un compito o risultato particolare per mezzo di un sistema di elaborazione elettronica dell informazione. Il problema che si pone in dottrina è quello di vedere se esso sia un bene giuridico e se si configura come bene immateriale. Che sia un bene giuridico è indiscutibile, che sia un bene immateriale lo si può dimostrare facilmente se si pone mente al fatto che esso si identifica con le caratteristiche enunciate dalla Fenomenologia dei beni immateriali che così si articola: 1) Intellettualità del substrato materiale. 2) Necessità di estrinsecazione. 3) Trascendenza o separabilità dalla creazione intellettuale. 4) Riproducibilità del bene. 5) Possibilità di godimento plurimo collettivo. 6) Circolabilità. L esigenza di una appropriata tutela era da tempo sentita, essendo il software una creazione intellettuale adatta ad essere utilizzata e sfruttata abusivamente. L intervento del legislatore però non è stato così repentino, per vari motivi, tra cui soprattutto lo scarso interesse delle case produttrici di hardware (inizialmente detentrici del monopolio del software) che vedevano nel riconoscimento dei diritti assoluti ed esclusivi un freno per l utilizzabilità o la vendita dei loro prodotti. L espandersi del mercato dell informatica, gli alti profitti derivati dalla commercializzazione di massa del software, la facilità di riproduzione di un programma e, gli incalcolabili danni economici derivanti dalla circolazione abusiva di programmi copiati gravanti sulle case di software, hanno fatto pressione sul futuro intervento del legislatore che è intervenuto con il decreto legislativo n 518 del 1992 in attuazione della Direttiva CEE 250/91 relativa alla tutela giuridica dei programmi di elaboratore. L iter legislativo è stato alquanto complesso, come si è già messo in evidenza, infatti, il dibattito sulla protezione del software, ha oscillato tra due poli: disciplina brevettuale da un lato, diritto d autore dall altro. AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani Pagina 1

2 Prima della riforma l art. 12 R.D. 29/06/39 n.112 della normativa sulle invenzioni industriali, riproduceva il principio contenuto nell art.52 della Convenzione di Monaco, escludendo la brevettabilità dei programmi per elaboratore. Oggi viene considerato brevettabile il programma che, pur non contenendo elementi nuovi rispetto a quelli scoperti precedentemente, è rivolto ad ottenere risultati più precisi e concreti rispetto a quelli prima conseguiti. Ciò viene confermato dalla nuova interpretazione dell art. 52 fornita dall Ufficio Europeo dei Brevetti, in base alla quale i programmi di elaboratore sono brevettati quando presentano caratteristiche tecniche che abbiano i requisiti di brevettabilità richiesti dalla legge (originalità, industrialità e novità). Quello che viene tutelato è l idea creativa la quale contenga algoritmi originali e non ancora divulgati (cioè non realizzati da alcun inventore). A questo punto, occorre distinguere il software industriale da quello commerciale. Il primo è una procedura o metodo industriale destinato a risolvere problemi tecnici e in quanto tale può e deve ricevere protezione. Il secondo detto anche software applicativo, è quello utilizzato ai fini amministrativi, contabili e in generale commerciali che non contiene niente di nuovo dal punto di vista strutturale, quindi aspirerebbe alla più ampia tutela d autore, qualora il linguaggio o il procedimento già conosciuto verrebbe esposto in modo originale. Infatti, a seguito dell emanazione del D. Lgs. 518/1992 i programmi per elaboratore devono considerarsi come opera dell ingegno e più specificamente come opera letteraria e godere di conseguenza della protezione prestata dalla legge sul diritto d autore che tutela esclusivamente la forma espressiva dell opera e non il contenuto ideativo. In base alla disciplina specifica di derivazione comunitaria viene pertanto tutelato il programma per elaboratore in qualsiasi forma, compreso il materiale preparatorio, mentre il contenuto del programma, cioè le idee ed i principi che stanno alla base del programma, non sono tutelati, pertanto altri autori potranno utilizzarli per creare programmi simili o addirittura identici purché diversi nella forma. Finalmente, dopo lunghe polemiche, anche l Italia ha disciplinato con apposita legge la questione della tutela giuridica del software optando per l attuazione della direttiva CEE 250/91 con il D.Lgs.518/92. Tale decreto si compone di dodici articoli: il primo articolo aggiunge il secondo comma alla legge 633/1941 (legge sul Diritto D autore) cioè: Sono protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna. L art. 2 aggiunge il n.8 all art 2 della suddetta legge vale a dire i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali. L art. 3 inserisce l art. 12 bis, qualora, infatti, il programma per elaboratore venga creato dal lavoratore dipendente nell esecuzione delle sue mansioni o su istruzioni impartite dal suo datore di lavoro, autore è colui che ha creato il programma (lavoratore dipendente), invece, titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione economica del programma creato è il datore di lavoro. L art. 5 aggiunge la sezione VI programmi per elaboratore e l art. 64 bis individua i diritti esclusivi spettanti all autore del programma. I diritti esclusivi conferiti dalla presente legge sui programmi per elaboratore comprendono il diritto di effettuare o autorizzare: a) La riproduzione del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma; b) La traduzione, l adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore; c) Qualsiasi forma di distribuzione al pubblico compresa la locazione del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani Pagina 2

3 L art.64-ter evidenzia che non costituiscono violazioni del software la creazione di una copia di riserva necessaria per l uso; l osservazione, lo studio, la sottoposizione a prova del funzionamento del programma effettuati per determinare le idee e i principi alla base del programma stesso, effettuati dal legittimo utilizzatore di una copia del programma anche senza il consenso del titolare. L art. 64-quater considera lecite la riproduzione del codice del programma e la traduzione della sua forma se effettuate da chi detiene legittimamente il programma, al fine di conseguire l interoperatività con altri programmi. Le informazioni ottenute tramite la decompilazione possono essere utilizzate dunque, soltanto per conseguire l interoperatività con altro programma, non possono essere comunicate a terzi né essere utilizzate per realizzare un programma simile. L art. 6 integra l art. 103 della legge 633/41 introduce un elemento estraneo al testo comunitario, prevede la registrazione per i programmi per elaboratore presso la S.I.A.E. in un apposito registro pubblico speciale nel quale viene registrato il nome del titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione economica e la data di pubblicazione del programma. Gli art introducono le sanzioni civili e penali, infine l art. 11 introduce un eccezione al principio di irretroattività della legge, sancendo l applicabilità del D.Lgs.518/92 anche ai programmi creati prima della sua entrata in vigore. Oggi, dunque l autore del programma può ricorrere alla normativa sul diritto d autore per proteggersi contro gli atti di contraffazione posti in essere da chiunque sia esso un proprio licenziatario, un proprio concorrente o un terzo qualsiasi. In passato invece a causa dell incertezza dell applicabilità della normativa sul diritto d autore, le imprese produttrici di software hanno fatto ricorso alle norme repressive della concorrenza sleale. Pertanto va rilevato, che da tempo la dottrina e la giurisprudenza hanno riconosciuto che le norme sul diritto d autore possono concorrere con quelle contro gli atti di concorrenza sleale soltanto, però, in quelle ipotesi in cui si verificano i presupposti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla normativa e precisamente: - Qualifica di imprenditori dei soggetti interessati; - Sussistenza di un rapporto concorrenziale tra gli stessi. Quindi è chiaro che non si potrà ricorrere a tali norme in ogni ipotesi di contraffazione e in particolare in quelle più diffuse che consistono nella duplicazione dei programmi da parte dei licenziatari che intendono far uso di copie senza incorrere nelle relative spese. Pertanto nonostante le due discipline abbiano ad oggetto beni diversi, in quanto una protegge il diritto assoluto ed opponibile erga omnes sull opera dell ingegno e l altra il diritto personale dell imprenditore a non subire turbative della propria attività da parte di concorrenti che pongono in essere atti scorretti, è riconosciuto che la tutela concorrenziale può venire in aiuto alla tutela assoluta e costituire una rete protettiva che si estende a tutta l organizzazione aziendale. Come detto, in passato, quando la normativa sul diritto d autore non era ancora estesa al software, si applicava la normativa repressiva della concorrenza sleale, nell ambito delle controversie relative al software. L art 2598 prevede vari tipi di atti di concorrenza sleale, quelle più significative riguardo al software sono: - imitazione servile: Chiunque imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l attività di un concorrente. AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani Pagina 3

4 E stata utilizzata questa norma con riguardo ai videogiochi poiché la presenza di grafici del tutto identici faceva emergere il requisito della confondibilità pertanto presupposto necessario per l applicazione di tale fattispecie normativa; - Atti contrari alla correttezza professionale e concorrenza parassitaria, la concorrenza parassitaria in particolare è l illecito concorrenziale che si realizza quando vi sia una imitazione sistematica e continua delle iniziative di successo del proprio concorrente. Sono rari, comunque, i casi di concorrenza parassitaria applicati al software, in quanto le imprese produttrici di programmi per elaboratore si attivano subito di fronte alla prima copiatura e non aspettano certo la ripetizione di iniziative di copiature per difendere il frutto del proprio lavoro e dei propri investimenti. Nonostante questo, l orientamento esclude di poter ricorrere al concetto di concorrenza parassitaria nel caso di un concorrente che copi il programma per elaboratore altrui. In questo caso si farà il ricorso al comma 3 dell art c.c. che qualifica come atto di concorrenza sleale l utilizzo di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l altrui azienda; - Storno dei dipendenti: è l illecito concorrenziale che si realizza quando l agente induce i dipendenti di un proprio concorrente a passare alle proprie dipendenze. Per verificarsi questo, deve trattarsi di dipendenti qualificati ed utili per l impresa concorrente e devono essere utilizzati mezzi sleali per conseguire il risultato di portare via tali dipendenti (ad es. divulgare notizie non vere al dipendente sulla situazione finanziaria del suo datore di lavoro, o promettere abnormi offerte economiche); - Concorrenza dell ex dipendente, in tal caso, l ex dipendente che passa alle dipendenze di un concorrente del suo precedente datore di lavoro, ha un dovere di particolare correttezza: infatti, non può utilizzare le conoscenze di carattere riservato relative all impresa da cui proviene, ma può far uso delle sue conoscenze professionali, delle sue capacità, di tutto ciò che rientra nel suo personale patrimonio di esperienza. In conclusione possiamo affermare che il software, nella sua più ampia accezione, è un fenomeno giuridicamente complesso; la normativa Italiana attuale, derivata da quella Comunitaria, lo considera come opera proteggibile dal diritto d autore. Il software è dunque oggetto del diritto di autore, protetto civilmente e penalmente dalle norme ricordate. In una società sempre più dipendente dalle tecnologie informatiche, con una sempre maggiore quantità e complessità di relazioni intessute tra le persone, la mediazione può essere applicata in modo significativo al nostro caso, rivelando la capacità di gestire un ampio numero di conflitti. Allo stesso tempo, la mediazione, offre un ulteriore elemento aggregante in grado di determinare un migliore livello qualitativo del vivere insieme. Alla luce di questi seppur brevi considerazioni ed visti l impossibilità di convivere in assenza di conflitti, la mediazione ha come obiettivo quello di saperli gestire e trasformare in maniera creativa, e di renderli occasione di confronto e di crescita. Ovviamente, quando si parla di mediazione, non si deve pensare all art del codice civile, che ci illustra la figura del mediatore come colui che mette in contatto due parti in vista della conclusione di un affare: qui il presupposto della prevenzione o della estinzione di una lite è del tutto assente. Quando si parla di mediazione, si fa riferimento al Decreto Legislativo n. 28 del 4 marzo 2010 e precisamente all art.1 che definisce mediazione: l attività svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani Pagina 4

5 assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa; mediatore è la persona che svolge la mediazione, rimanendo privo del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo; ai sensi dell art. 2 chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili. La conciliazione (o mediazione) fa parte di quell insieme di metodi alternativi ed amichevoli di risoluzione delle controversie (acronimo italiano RAC inglese ADR Alternative Dispute Resolution). Questi metodi alternativi si stanno affermando nel nostro ordinamento, con un ritardo di decenni rispetto ai paesi di common law. La loro diffusione moderna si riscontra negli Stati Uniti a partire dagli anni settanta. In particolare la conciliazione è la ricerca della soluzione della lite dialogando con la parte opposta per trovare una soluzione soddisfacente per entrambi. Questa procedura è volontaria e privata. Volontaria poiché entrambe le parti devono decidere in piena autonomia di aderirvi ed inoltre, anche una volta iniziata la procedura le parti hanno la libertà di decidere in qualsiasi momento se continuare o interrompere il tentativo di conciliazione. Privata poiché il procedimento è privo di formalismo, è elastico, in netto contrasto con il formalismo che regola una procedura di giudizio ordinario. La conciliazione contribuisce non solo ad ottenere una soluzione ai problemi, ma anche a rafforzare le relazioni in base al principio della cooperazione per cui si attacca il problema e non le persone coinvolte mediante appunto la negoziazione collaborativa. Infatti, il dialogo inizialmente esistente, che le parti non sono più in grado di portare avanti da sole per motivi che possono essere i più vari, viene ritrovato e facilitato da un terzo imparziale, autonomo e indipendente rispetto alle parti, il conciliatore. Tale figura professionalmente formata ai sensi del D. M. 180 del 28/10/2010 che prevede precisi requisiti e appositi corsi di formazione e aggiornamento, ha il compito non di presentare alle parti una sua personale soluzione del problema, ma di mediare quelle che sono le esigenze di entrambe le parti per portarle al dialogo creando un clima di maggiore fiducia, incoraggiarle a sviluppare nuovi punti di vista, avvicinare le posizioni e gli interessi delle parti, aiutarli a spiegare meglio i loro problemi al fine ultimo di trovare una soluzione che può essere anche più ampia dell oggetto specifico che ha dato vita alla controversia stessa nonché conveniente per i loro interessi. La bravura del conciliatore sta proprio nel capire quali sono le verità nascoste che le parti non esprimono in maniera chiara ed oggettiva ma che restano nell inconscio appunto, dei litiganti e che, spesso, sono i veri problemi che hanno determinato la crisi del rapporto stesso. La sua professionalità lo porta ad entrare in confidenza con le parti conquistandone la fiducia, ma la sua imparzialità sarà garanzia di non influenzare la soluzione finale con decisioni personali imposti. Infatti, quando si inizia un tentativo di conciliazione, non si può mai presumere quale sarà l accordo finale. Il conciliatore deve avere conoscenze non solo nella materia specifica oggetto del contendere ma anche competenze in tecniche di mediazione e di comunicazione. Deve essere un terzo, serio e responsabile, neutrale e imparziale, cosciente che nulla delle verità di cui verrà a conoscenza non devono in alcun modo trapelare all esterno della riunione di conciliazione. La riservatezza, infatti, è una caratteristica fondamentale della conciliazione. Le parti che scelgono questo procedimento dimostrano la volontà di voler risolvere la controversia con il dialogo e non con lo scontro diretto, quindi di non voler compromettere i rapporti personali o di lavoro che intercorrono fra le stesse quindi di volerli salvaguardare. Questo aspetto è basilare soprattutto in ambito commerciale, dove il rapporto fra aziende non è sempre facile da creare e se va in crisi, si cerca una soluzione veloce e non di scontro aperto che porterebbe all interruzione dei rapporti (si pensi nel nostro caso, al software, e precisamente ad un rapporto di licenza AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani Pagina 5

6 dove sarebbe problematico trovare un fornitore con la stessa tipologia di prodotto). La conciliazione ha anche altre caratteristiche importanti: è veloce, mentre la durata media di un giudizio civile ordinario si protrae per anni, il tentativo di conciliazione può consentire una risoluzione in una sola seduta e nell arco massimo di quattro mesi; è economica avendo costi ridotti, infatti, si pagano solo gli onorari del conciliatore, che hanno un costo fisso e, le spese di segreteria, i costi sono contenuti e commisurati al valore della controversia; non deteriora i rapporti tra le parti. Infine è da menzionare l autonomia: se le parti non arrivano ad un accordo, non perdono alcun diritto e, possono avviare una procedura davanti ad un giudice ordinario. Nel caso che la conciliazione si conclude col raggiungimento di un accordo, il conciliatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell accordo medesimo, il verbale di accordo è omologato su istanza di parte, con decreto del Presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede l organismo di mediazione, costituisce titolo esecutivo per l espropriazione forzata, per l esecuzione in forma specifica e per l iscrizione di ipoteca giudiziale. La conciliazione è un istituto destinato ad avere, sicuramente grande successo nell immediato futuro. Comunque, il vantaggio più interessante è quello che il metodo della conciliazione dà alle parti la possibilità di giungere a soluzioni creative che rispecchino i reali interessi delle parti. TESTI CONSULTATI M. A. CARUSO, Note in tema di proteggibilità del software, Jure in Praesentia TRIBERTI-CUOMO, Commento al D. Lgs. 29 dicembre 1992, n.518, il Corriere Giuridico ENRICO ADRIANO RAFFAELLI, La contraffazione del software: profili di diritto d autore e di concorrenza sleale, in rivista diritto industriale A.D.R. ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION ESPERIENZE A CONFRONTO PROCEDURE DÌ CONCILIAZIONE DECRETO 18 OTTOBRE 2010 N. 180 DECRETO LEGISLATIVO N.28 DEL 4 MARZO AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani Pagina 6