TRIB. FIRENZE, 12 NOVEMBRE 2008, N SEZ. CIV. PRES. E REL. RADOS

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1 TRIB. FIRENZE, 12 NOVEMBRE 2008, N SEZ. CIV. PRES. E REL. RADOS Appalto (contratto di) - Responsabilità dell appaltatore per rovina e difetti di cose immobili - Ambito di applicazione dell art c.c. - Gravi difetti - Appaltatore - Fornitore di materiali edilizi - Legittimazione all azione. c.c. artt. 1669, , 2043 L estensione della legittimazione ex art c.c. si determina e si giustifica, nella giurisprudenza della Suprema Corte, con il ricorrere della indefettibile condizione dell aver il soggetto collaborato in modo attivo con autonoma organizzazione alla costruzione dell opera. Ove tale condizione manchi, non è ravvisabile la responsabilità in questione, per cui il produttorefornitore di materiali edilizi standardizzati, che non si ingerisce in alcun modo nella progettazione e/o esecuzione organizzata dell opera, non può considerarsi costruttore, nei cui confronti possa giustificarsi la responsabilità ex art c.c. [In senso conforme Cass. civ., 10 settembre 2002, n ] FATTO - Con atto di citazione notificato il 30 gennaio 2001 ZZ in XX e CC XX convenivano in giudizio, dinanzi a questo Tribunale, la Costruzioni Edili MM di AA & Figli s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore al fine di sentirne accertare la responsabilità in ordine ai gravi difetti che l immobile di loro proprietà, posto in **, assumevano presentare a seguito dei lavori edili commissionati alla ditta convenuta e, per l effetto, sentirla condannare al pagamento dei costi delle opere necessarie all eliminazione dei difetti lamentati, quantificati prudentemente nella somma di Lit = (pari ad E ,00=) ovvero nella somma minore o maggiore che sarebbe risultata all esito dell istruttoria, nonché al risarcimento dei danni da loro subiti e subendi. Esponevano gli attori che nel settembre 1996 avevano incaricato la società MM della ristrutturazione di un fienile (trasformazione in appartamento) di loro proprietà adiacente al predetto immobile; che nel corso del restauro, in data 19 giugno 1997, la ditta convenuta causava, per imperizia, il crollo pressoché totale del fienile trasformato in civile abitazione; che a fronte di ciò, in data 13 settembre 1997, essi e la ditta convenuta sottoscrivevano scrittura integrativa al contratto d appalto con la quale la Ditta MM, riconoscendo le proprie responsabilità, si impegnava alla ricostruzione dell edificio crollato ed al risarcimento di tutti i danni provocati dal crollo; che con la predetta scrittura, pur tenendo fermo il contratto di appalto stipulato nel settembre 1996, venivano modificati i termini di consegna dell opera e si fissava il termine dei lavori, ivi compresa l installazione di manto di copertura dell immobile, al 16 marzo 2000; che in tale sede la Ditta MM forniva nuovamente tutte le garanzie relativamente alla qualità dell esecuzione delle opere; che dopo brevissimo tempo si presentavano gravi fenomeni di esfoliazione dei coppi posti a copertura del tetto dell immobile ristrutturato dalla Ditta convenuta; che tale deterioramento era tale da consentire infiltrazioni di acqua nella parte sottostante, con evidente rischio di danneggiamento di tale porzione del bene ristrutturato; che il 7 settembre 2000 tale circostanza era tempestivamente denunciata sia alla Ditta appaltatrice, sia al Direttore dei Lavori geom. QQ; che in data 21 dicembre 2000, veniva effettuato un sopralluogo in presenza del Direttore dei Lavori, della Ditta MM, oltre alla Ditta fornitrice dei coppi (convocata dalla medesima Ditta ZX), nel corso del quale veniva verificato che i coppi erano difettosi, senza che peraltro nessuna riparazione venisse poi eseguita. Si costituiva in giudizio la società convenuta, la quale contestava la fondatezza della domanda attrice assumendo in via principale che: la tipologia di coppo da utilizzare era stata indicata dalla committenza; la posa in opera era stata effettuata a regola d arte; il materiale usato (coppi) era di ottima qualità. Contestava altresì la propria responsabilità per le infiltrazioni di acqua nel muro lamentate, ascrivendo le medesime allo scarico delle acque piovane, che a suo dire non era stato posto in essere da essa, assumendo che comunque il drenaggio era stato da essa eseguito correttamente. In via subordinata, per la denegata ipotesi di accoglimento anche solo parziale della domanda attrice, chiedeva ed otteneva di chiamare in causa, per responsabilità solidale e/o responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè EditoreP.1

2 esclusiva, il geometra QQ (Direttore dei Lavori) e la GG s.a.s. di OO & C. (venditrice dei coppi )al fine di sentire dichiarare tenuti detti chiamati a manlevarla, anche parzialmente, dalle richieste attoree. Costituitasi a sua volta, la GG s.a.s., rivenditrice dei coppi difettosi, eccepiva preliminarmente la prescrizione dell azione di garanzia per il decorso del termine ex art c.c. e a sua volta chiedeva ed otteneva di chiamare in causa la Industrie RR SpA. quale produttrice dei coppi. Si costituiva altresì in giudizio il geom. QQ (chiamato in causa nella sua qualità di Direttore dei Lavori), il quale sosteneva la non configurabilità in capo alla società MM del diritto di chiamarlo in causa in quanto egli, quale D.L., non era legato alla stessa da alcun rapporto contrattuale, poiché gli unici a ciò legittimati sarebbero stati gli attori, di cui era egli il D.L: chiedeva pertanto il rigetto della domanda di manleva avanzata nei suoi confronti. Costituitasi in giudizio, la chiamata RR S.p.A., eccepiva: a) la decadenza dall azione di garanzia sia della compratrice Ditta MM che della rivenditrice GG s.a.s. per mancata denuncia dei vizi entro 8 giorni dalla scoperta; b) la prescrizione dell azione ex art. 1495, comma 2, c.c.; c) la genericità delle contestazioni attoree; chiedeva quindi respingersi le domande tutte formulate dagli attori in quanto inammissibili e infondate e, in ipotesi, respingere la domanda di manleva formulata dalla GG s.a.s. nei suoi confronti. Quindi, all esito dell istruzione della causa, articolatasi nella produzione di documenti, nell espletamento di CTU e nell assunzione di prova per testi, sulle conclusioni riportate in epigrafe, all udienza del 6 giugno 2008 il Presidente, assegnata a sé la causa già pendente dinanzi al dr. PP, l ha trattenuta in decisione concedendo alle parti i termini ex art. 190 c.p.c. per memorie e repliche. DIRITTO - Va in primis dichiarata l inammissibilità della domanda, siccome nuova e tardiva, avanzata dagli attori in sede di precisazione delle conclusioni in via alternativa/subordinata affinché...alla luce dell indagine peritale esperita nel corso del giudizio voglia il Tribunale condannare la Ditta Impresa ZX di XX A.M. in persona del legale rappresentante pro tempore ela Ditta RR, in persona del legale rappresentante pro tempore, in solido tra loro, ovvero ciascuna nella misura ritenuta di giustizia, al pagamento della somma di euro ,00 o comunque la somma che sarà ritenuta di giustizia.... Gli attori hanno infatti un rapporto giuridico diretto, sostanziale e processuale, soltanto nei confronti della convenuta Costruzioni Edili MM e non anche nei confronti della RR S.p.A., la quale è stata chiamata in causa dalla GG s.a.s., per di più non quale soggetto asseritamente unico responsabile ma al solo fine di esserne manlevata dalle domande proposte nei confronti di essa chiamante, a sua volta chiamata in causa dalla convenuta Costruzioni Edili MM. Ne consegue che gli attori sono privi di legittimazione attiva a svolgere domande nei confronti di altri soggetti parti di un distinto rapporto processuale (ancorché nello stesso giudizio) di garanzia. Nella specie non si versa infatti nell ipotesi in cui il terzo sia stato chiamato in causa dal convenuto come soggetto effettivamente e direttamente obbligato alla prestazione pretesa dall attore, per cui la domanda attrice si estende automaticamente ad esso senza necessità di un espressa istanza, dal momento che il giudizio verte sull individuazione del responsabile sulla base di un rapporto obbligazione ex illicito oggettivamente unico (Cass. civ., Sez. II, 26 gennaio 2006, n. 1522), ma nella diversa ipotesi di chiamata del terzo in garanzia in cui, stante l autonomia sostanziale dei due rapporti, ancorché confluiti in un unico processo, in cui, non si verifica analoga estensione (v. Cass. civ., Sez. Lav., 10 maggio 2002, n. 6771; Cass. civ., Sez. Lav., 4 marzo 2000, n. 2471). Invero sia la menzionata domanda alternativa di parte attrice che le deduzioni sviluppate dalla convenuta Costruzioni Edili MM si fondano sul presupposto che la responsabilità ex art c.c. (di natura extracontrattuale, costituendo essa una specie della generale azione risarcitoria di cui all art c.c.), pacificamente ravvisabile nel rapporto attori/committenti-soc. MM/appaltatrice, sarebbe anche quella che regola i rapporti tra gli attori e la società produttrice dei laterizi, nonché i rapporti tra la società convenuta-appaltatrice e quelle chiamate in causa a vario titolo. P.2 responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè Editore

3 Ma, posto che per principio consolidato il grave difetto di costruzione che legittima l applicabilità dell art c.c. può consistere in qualsiasi alterazione, conseguente all imperfetta esecuzione dell opera, che pregiudichi in modo considerevole il normale godimento dell immobile e di vizi costruttivi che incidono in maniera grave sugli elementi strutturali essenziali quali la solidità, l efficienza e la durata dell opera (v. per tutte, da ultimo, Cass. civ., Sez. II, 19 febbraio 2007, n. 3752; Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 2007, n. 6931) ed essendo, in fatto, pacifico in causa che i vizi lamentati da parte attrice rientrano tra quelli gravi soggetti alla disciplina dell art c.c., si osserva in contrario che secondo la S.C. la chiamata in causa addirittura del costruttore da parte del proprietario dell immobile convenuto in giudizio dal terzo danneggiato deve essere ascritta alla nozione di garanzia impropria considerato che tra la domanda principale e quella di garanzia non sussiste l identità o la connessione obiettiva dei titoli (Cass. civ., Sez. III, 28 gennaio 2005, n. 1748). Al riguardo si è precisato che nel caso di chiamata in causa per garanzia impropria che si verifica allorché colui che sia stato convenuto in giudizio dall attore intende essere rilevato dal garante di quanto sia eventualmente condannato a pagare l azione principale e quella di garanzia sono fondate su due titoli diversi, con la conseguenza che le due cause sono distinte e scindibili (Cass. civ., Sez. I, 24 gennaio 2003, n. 1077). A maggior ragione deve quindi escludersi un rapporto diretto degli attori con la chiamata (di secondo grado) di RR S.p.A., produttrice-fornitrice dei coppi gravemente difettosi utilizzati nella specie dalla convenuta appaltatrice MM. È invero nota l estensione da parte della giurisprudenza della S.C. del soggetto legittimato passivo all azione ex art c.c., limitato dal codice all appaltatore, sia alla classica figura del costruttore-venditore, sia ad altri soggetti quali il progettista e il direttore dei lavori, considerandoli dei quasi-costruttori in ragione dell opera attivamente da loro prestata nella costruzione dell edificio. D altra parte, l esclusione della responsabilità ex art c.c. a carico dell appaltatore che abbia agito quale nudus minister del committente e/o del d.l. (c.d. pseuodoappalto) che abbia provveduto solo all esecuzione materiale dell opera con conseguente configurabilità della responsabilità in esame al solo committente stesso, da considerarsi costruttore ai fini della legittimazione passiva ex art c.c., dimostra inequivocabilmente che l estensione della legittimazione passiva ex art cit. si determina e si giustifica, nella giurisprudenza della S.C., col ricorrere della indefettibile condizione dell aver il soggetto collaborato in modo attivo con autonoma organizzazione alla costruzione dell opera, nel senso che è egli libero di gestire l organizzazione e l esecuzione dell incarico ricevuto. Ove tale condizione manchi, non è ravvisabile la responsabilità in questione. Ne consegue che come rilevato nella nota dottrinaria alla sentenza del Trib. Bergamo, 4 dicembre 1996, invocata dalla convenuta appaltatrice MM a sostegno della sua tesi della corresponsabilità in solido ex art c.c. della chiamata RR S.p.A, produttrice-fornitrice dei coppi difettosi il fornitore di laterizi difettosi, in quanto produttore e venditore di prodotti standardizzati che consegna agli appaltatori in posizione neutra, senza interessarsi minimamente alla progettazione e/o all esecuzione organizzata di una specifica costruzione e senza distinguere fra costruttore e costruttore e fra edifico ed edificio, non può considerarsi costruttore dell edificio (nel senso di collaboratore attivo all esecuzione dell opera) sì che possa giustificarsi la sua responsabilità speciale ai sensi dell art c.c. Va invece accolta, in quanto ammissibile e fondata, la domanda risarcitoria di parte attricecommittente nei confronti della convenuta-appaltatrice. È infatti emersa chiaramente in causa la grave responsabilità della Ditta appaltatrice, le cui opere risultano eseguite non a regola d arte. Il CTU ing. C., all esito di indagine immune da vizi logico-giuridici e dopo aver effettuato due saggi nel sopralluogo del 22 marzo 2003, conclude (v. pag. 15 relazione peritale) che...nel quadro generale di responsabilità emerge, con assoluta priorità e preponderanza, il difetto qualitativo dei coppi forniti dalla Ditta RR s.p.a. alla Ditta GG s.a.s. e da questa forniti alla Ditta MM... Alla Ditta responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè EditoreP.3

4 MM fa capo comunque la responsabilità generale della buona esecuzione di un appalto liberamente assunto in base ad un contratto firmato senza riserva alcuna in ogni suo aspetto....il CTU passa poi a suddividere la responsabilità in 2/3 a carico della Soc. Industrie RR s.p.a. ed in 1/3 a carico della Ditta MM. Ai fini della domanda attrice in esame rileva peraltro che, oltre alla problematica del prodotto coppo utilizzato e del gravissimo difetto dello stesso, dagli accertamenti eseguiti dal CTU risultano esservi.. aspetti della posa in opera che, al di là dello schema (di montaggio) prescelto, possono aver reso meno efficace la funzione di ventilazione. Il CTU ha infatti riscontrato una errata posa in opera dei coppi, che sono stati collocati a diretto contatto con i correntini in legno, impedendo così la smaltimento dell acqua e la conseguente trasformazione in ghiaccio. Molti di questi coppi...presentano segni di grave degrado... (pag. 11 rel. peritale). Il CTU rileva altresì (v. pag.10 rel. cit.) una non corretta sistemazione delle scossaline di raccordo fra tetto e muri che favorisce l infiltrazione delle acque di pioggia al di sotto del manto del tetto. La Ditta MM, appaltatrice, risulta pertanto non aver eseguito a regola d arte sia la posa in opera dei coppi, sia la realizzazione dei muri di sostegno, risultata difettosa: il CTU nei vari sopralluoghi ha potuto verificare infatti l esistenza di affioramenti umidi abbastanza consistenti sul paramento faccia vista dei muri di sostegno (v. pag. 12 rel. cit.). Ha al riguardo effettuato saggi sui muri, constatando l assenza totale di drenaggi e di impermeabilizzazioni a tergo dei muri in questione. Risulta dunque provata in fatto la responsabilità della Ditta appaltatrice, che ha eseguito le opere contrattualmente pattuite senza attuare alcuna impermeabilizzazione. Posto che in tema di appalto, la tutela apprestata al committente dall art c.c. si inquadra nell ambito della normale responsabilità contrattuale per inadempimento e, pertanto, qualora l appaltatore non provveda direttamente alla eliminazione dei vizi e dei difetti dell opera, il committente ove non intenda ottenere l affermazione giudiziale dell inadempimento con la relativa condanna dell appaltatore e l attuazione dei suoi diritti nelle forme dell esecuzione specifica ex art c.c. può sempre chiedere il risarcimento del danno, nella misura corrispondente alla spesa necessaria alla eliminazione dei vizi, senza alcuna necessità del previo esperimento dell azione di condanna alla esecuzione specifica (v. Cass. civ., Sez. II, 21 febbraio 2008, n. 4523; Cass. n /2002, Cass. n. 169/1996 ed altre conformi), si rileva che nessuna giuridica rilevanza ha l affermazione dell appaltatrice convenuta secondo cui furono gli stessi committenti ad indicare il tipo di coppo da utilizzare. A prescindere dal rilievo che non solo, in fatto, tale affermazione rimane una mera allegazione non provata e recisamente contestata da parte attrice (secondo cui nessuna indicazione sulla marca dei coppi venne da loro data all appaltatrice) e la stessa parte convenuta si contraddice palesemente laddove al contempo afferma aver ella stessa effettuato l ordine di acquisto dei coppi in parola, dilungandosi nella descrizione laudativa del prodotto, è assorbente e decisivo, in diritto, il rilievo che la giurisprudenza consolidata statuisce l esclusiva responsabilità dell appaltatore, la quale viene meno nel solo caso di attiva e risolutiva ingerenza del committente. Invero, la responsabilità propria dell appaltatore, in relazione allo speciale contenuto delle obbligazioni nascenti a suo carico dal contratto di appalto, sussiste anche nell ipotesi in cui la sua sfera di autonomia e discrezionalità venga ristretta e limitata dal controllo e dall ingerenza del committente e dalle istruzioni dallo stesso impartite direttamente o a mezzo di un direttore dei lavori, dovendo ritenersi esclusa solo nel caso in cui detta ingerenza e dette istruzioni abbiano, secondo i patti, una continuità e analiticità tali da togliere all esecutore ogni facoltà di vaglio, in guisa da trasformare il rapporto di appalto in un rapporto di lavoro subordinato (Cass. civ., Sez. II, 18 gennaio 1980, n. 434). Ed anche...la circostanza che l appaltatore esegua l opera su progetto del committente o fornito dal committente non lo degrada, per ciò solo, al rango di nudus minister poiché la fase progettuale non interferisce nel contratto e non ne compone la struttura sinallagmatica, esulando P.4 responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè Editore

5 dagli obblighi delle rispettive parti. Ne consegue che l appaltatore è tenuto non solo ad eseguire a regola d arte il progetto, ma anche a controllare, con la diligenza richiesta dal caso concreto e nei limiti delle cognizioni tecniche da lui esigibili, la congruità e la completezza del progetto stesso e della direzione dei lavori, segnalando al committente, anche nel caso di ingerenza di costui, gli eventuali errori riscontrati, quando l errore progettuale consiste nella mancata previsione di accorgimenti e componenti necessari per rendere il prodotto tecnicamente valido e idoneo a soddisfare le esigenze del committente (Cass. civ., Sez. II, 5 maggio 2003, n. 6754): nella specie nessuna ingerenza dei committenti è stata allegata e tanto meno provata. Per quanto concerne infine la realizzazione delle opere afferenti l impermeabilizzazione dei muri di sostegno, l assunto della convenuta ZX secondo cui tali muri non furono da essa costruiti non può dirsi provato dalla testimonianza resa dal XC, dipendente della medesima. La deposizione del teste, palesemente inattendibile, è smentita dalle chiare pattuizioni contrattuali, risultando dall All. 3, n. 6 della scrittura privata inter partes (v. doc. 2 fasc. di parte attrice) fra le opere da eseguirsi le misure di impermeabilizzazione e, ove necessario in quanto contigui a parti di fabbricato abitati, di isolamento termico dei muri di sostegno. L inadempimento a tale obbligo è stato riscontrato dal CTU, il quale, contrariamente a quanto sostiene parte convenuta, non è incorso in alcun refuso, ma ha correttamente verificato se vi era stato puntuale adempimento a quanto pattuito dalle parti contraenti. In ordine al crollo del muro di sostegno la convenuta cerca di giustificarsi scaricando su altri il suo inadempimento, sostenendo genericamente che il muro era stato costruito da altri e assumendo contraddittoriamente da un lato di essersi astenuta dall effettuare opere di sostegno del muro adiacente alla tettoia posta dinanzi al garage perché non erano state concordate trattandosi, a suo dire...di semplice muro di sostegno non contiguo a parti e locali di fabbricato abitate... (il che significa dire che non lo fece perché non le era parso necessario) e, dall altro, chiedendo con la memoria ex art. 184 c.p.c. con una evidente correzione di tiro di essere ammessa a provare che essa precisò e concordò con i signori XX e ZZ e con l allora direttore dei lavori, che la medesima non avrebbe dovuto effettuare lavori di protezione del predetto muro, trattandosi di muro di sostegno non contiguo a parti e locali di fabbricato abitate (capitolo di prova n. 3). A parte la contraddizione con quanto in prima battuta da lei dedotto, la prova di tale asserito accordo non è stata fornita, nulla sapendo dire in proposito il teste XC indotto dalla stessa convenuta. Ne consegue che, in base alle non contestate valutazioni peritali sul quantum necessario per il ripristino dell opera danneggiata, la convenuta MM va condannata a pagare agli attori, per il titolo sopra indicato, la complessiva somma di E ,00=, oltre IVA di legge. Su tale somma, con aggiunta dell IVA, spettano la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT dal 1 agosto 2004 (mese successivo a quello dell accertamento peritale) e, con la stessa decorrenza, gli interessi legali sulla somma via via rivalutata anno per anno. Le somme spese per CTU e CTP vanno liquidate e ricomprese fra quelle processuali. Va respinta la domanda di manleva spiegata dalla convenuta Costruzioni Edili MM di AA e Figli s.n.c. nei confronti della chiamata GG s.a.s., in quanto è fondata l eccezione di prescrizione sollevata dalla seconda per il decorso del termine annuale dell azione di garanzia cui all art c.c., restando in tal modo assorbita la domanda di garanzia avanzata dalla GG s.a.s. nei confronti della RR S.p.A. (unica domanda ammissibilmente proposta, secondo le argomentazioni sopra esposte, contro detta Industrie RR). Posto essere pacifico in fatto che la GG s.a.s. ha venduto alla Costruzioni Edili MM i materiali ( coppi ) di cui alle fattura n del 31 dicembre 1997 (acquistati dalla GG presso la CV. S.p.A. (oggi RR S.p.A. come da fattura n del 7 novembre 1997 (v. all.1e3fasc. di parte GG); che detti coppi, impiegati dalla Costruzioni Edili MM s.n.c. per la copertura degli immobili di proprietà degli attori, a detta di questi ultimi manifestavano nel corso dell anno 2000 gravi fenomeni di esfoliazione che venivano denunciati a partire dalla data del 7 settembre 2000 nei confronti della appaltatrice MM; che quest ultima, come dedotto fin dalla sua comparsa di risposta, il 14 dicembre 2000 ne dava comunicazione alla GG; tutto ciò premesso in fatto, in diritto si osserva che se responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè EditoreP.5

6 potrebbe dubitarsi dell esclusione del produttore/fornitore di materiali edilizi dal novero dei soggetti costruttori in senso lato cui si ritenesse applicarsi la responsabilità ex art c.c. ed il termine decennale di prescrizione (oltre al termine annuale di decadenza) ivi stabiliti per l esperimento dell azione di responsabilità (ma anche per la figura del produttore/fornitore di materiali edilizi la responsabilità ex art va esclusa per le ragioni esposte in precedenza), nessun dubbio è peraltro consentito per la figura del mero ri-venditore, quale è nella specie la GG. È invero improponibile ogni richiesta di risarcimento per danni da illecito aquiliano nei confronti della GG s.a.s. in qualità di semplice ri-venditrice dei laterizi in questione, da essa consegnati, confezionati così come ricevuti dalla produttrice Industrie RR, alla appaltatrice ditta ZX, secondo quanto accertato dal CTU (v. pag. 16 rel. peritale), in quanto l art c.c. si pone come norma speciale rispetto all art c.c., applicandosi in tutti i casi come per l appunto quello che ne occupa di mera vendita di beni in assenza di ogni profilo di attività organizzativa e/o esecutiva che introduca elementi di facere tipici di altri tipi di contratti, quali quello d opera o di appalto: i vizi di costruzione che inficiano i laterizi non possono addebitarsi alla GG s.a.s. che, in qualità di semplice ri-venditrice, ha ricoperto nella vicenda un ruolo assolutamente neutro che si è esaurita con la consegna di prodotti di serie all appaltatrice MM. In fatto, nessuna prova ha addotto la chiamante MM circa la tempestività della sua denuncia in relazione alla effettiva data di scoperta dei vizi denunciati, né tanto meno circa la dedotta disponibilità della ditta fornitrice a sostituire i coppi che risultavano sfogliati. Poiché incombeva all attrice-chiamante MM l onere di fornire la prova della tempestiva denuncia dei vizi ex artt e 1495 c.c. e non avendo la ditta MM s.n.c. a tale onere adempiuto, l azione di garanzia è prescritta per essere decorso l anno dalla consegna. Va del pari respinta la domanda di manleva spiegata dalla convenuta Costruzioni Edili MM di AA e Figli s.n.c. nei confronti del chiamato geom. QQ nella sua veste di direttore dei lavori, restando assorbite perché superflue le istanze istruttorie avanzate da parte chiamata. È assorbente e decisivo al riguardo il rilievo che il QQ dato pacifico in causa (v. anche docc. 4 e 5 fasc. di parte attrice) ha operato come d.l. degli attori-committenti. Invero, se è principio affermato quello secondo cui l attività del direttore dei lavori svolta per conto del committente si concreta nella sorveglianza delle opere, che pur non richiedendo la presenza continua e giornaliera sul cantiere né il compimento di operazioni di natura elementare comporta il controllo della realizzazione dei lavori nelle sue varie fasi e, pertanto, l obbligo del professionista di verificare, attraverso periodiche visite e contatti diretti con gli organi tecnici dell impresa, da attuarsi in relazione a ciascuna di tali fasi, se sono state osservate le regole d arte e la corrispondenza dei materiali impiegati (v. per tutte, da ultimo, Cass. civ., Sez. II, 10 maggio 2007, n ; Cass. civ., Sez. II, 27 febbraio 2006, n. 4366), si è per altro verso precisato che il controllo esercitato dal committente anche mediante il direttore dei lavori, durante la costruzione dell immobile e con il successivo collaudo, quando non si risolve in una urgenza così penetrante da rendere l appaltatore un nudus minister (cosiddetto appalto a regia), rientra nei normali poteri di verifica del committente e non attribuisce, quindi, allo stesso la veste di costruttore e la responsabilità extracontrattuale che l art c.c. pone a carico del costruttore in quanto tale (v. Cass. civ., Sez. II, 23 dicembre 1994, n ). In particolare, negli appalti di opere edilizie, la figura del direttore dei lavori per conto dell appaltatore è diversa da quella del direttore dei lavori per conto del committente: mentre il primo, quale collaboratore professionale dell imprenditore, ha il dovere di provvedere, dal punto di vista tecnico, all esecuzione dell opera, organizzando e vigilando che essa si svolga in modo non pericoloso per gli addetti ai lavori ed i terzi, il secondo ha soltanto il compito di controllare la corrispondenza dell opera al progetto, rispondendo dell adempimento di tale obbligo solo verso il committente a norma dell art c.c., e, pertanto, ove abbia esercitato il compito suddetto, non può essere ritenuto responsabile con l appaltatore dei danni derivati al committente dalla difettosa esecuzione dell opera e dall imprudente svolgimento dei lavori diretti al compimento di essa (v. Cass. civ., Sez. II, 9 maggio 1980, n. 3051). Del resto, nel contratto di appalto, se non diversamente pattuito, la nomina del direttore dei P.6 responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè Editore

7 lavori, sia da parte del committente di cui quegli è un rappresentante limitatamente al campo tecnico sia da parte dell appaltatore nel cui interesse il medesimo svolge l incarico è una facoltà, il cui mancato esercizio non incide sulla disciplina normativa della responsabilità per i danni derivati dall esecuzione di tali lavori (v. Cass. civ., Sez. III, 17 giugno 1997, n. 5409). È pertanto evidente la singolarità della pretesa della ditta convenuta-appaltatrice che, non avendo lavorato a regola d arte, tenta di coinvolgere il direttore dei lavori nominato dal committente perché colpevole a suo dire di essere stato poco presente in cantiere. In ogni caso, quand anche si ritenesse, in linea generale, il direttore lavori del committente corresponsabile con l appaltatore verso il committente per non avere impedito l inadempimento dell appaltatore consistito in un esecuzione non a regola d arte, non di meno nel caso di specie, nei rapporti interni, la responsabilità per un tale inadempimento sarebbe tutta dell appaltatore: non è infatti dato vedere quale responsabilità possa ascriversi al d.l. QQ per il difetto di fabbricazione dei coppi già acquistati e presenti in cantiere quando egli assunse l incarico subentrando ad altri professionisti. Restando assorbita la domanda di manleva spiegata dalla GG contro la Industrie RR S.p.A., rimane superata anche ogni questione sul tipo di responsabilità (ex artt e/o 2043 c.c. e/o ex d.p.r. 24 maggio 1988, n. 224, che disciplinava all epoca la responsabilità del produttore). Le spese del giudizio, che si liquidano come in dispositivo, seguono la soccombenza nei vari rapporti processuali, fatta eccezione per il rapporto ZZ/XX - RR S.p.A, per il rapporto Costruzioni Edili MM - GG e per il rapporto GG - RR S.p.A., in ordine ai quali ricorrono giusti motivi per compensare fra le rispettive parti le spese di lite (ivi comprese quelle di CTU e CTP): quanto alla controversia attori - RR S.p.A perché decisa con una pronuncia in rito che non ha inciso sull economia del giudizio, né ha comportato aggravi di spese processuali; quanto alla controversia Costruzioni Edili MM - GG per la decisione della stessa in punto pregiudiziale di prescrizione e, quanto alla controversia GG - RR S.p.A., in base al principio della soccombenza virtuale, essendo stato accertato il grave e preponderante vizio qualitativo del materiale da essa fornito. (Omissis). responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè EditoreP.7

8 CASS. PEN., 5 MARZO- 2 APRILE 2009, N SEZ. IV PRES. MACALI -REL.BRUSCO Procedimento penale - Cause di estinzione del reato e della pena - Art. 35, d.lgs. 28 agosto 2000, n Riconducibilità del risarcimento direttamente e personalmente all imputato - Necessità che le attività riparatorie risultino idonee a soddisfare le esigenze di riprovazione del reato - Insussistenza - Necessità - Apprezzamento del giudice. d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, art. 35 Dal momento che non è necessario che il risarcimento del danno sia riconducibile direttamente e personalmente all imputato, il giudice può ritenere, anche implicitamente, che le condotte riparatorie, mediante le restituzioni o il risarcimento, siano da sole idonee a soddisfare le esigenze di riprovazione del reato e quelle di prevenzione e può invece ritenere che per soddisfare queste esigenze siano necessarie ulteriori attività che dovrà esplicitare. Ciò dipende dalla natura del reato o delle caratteristiche specifiche che di volta in volta il giudice dovrà apprezzare. FATTO E DIRITTO - I. Il Giudice di pace di San Benedetto del Tronto, con sentenza 21 marzo 2006, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di T.M. in ordine al reato di lesioni colpose giudicate guaribili in giorni dodici in danno di L.S. lesioni cagionate in esito ad un incidente stradale. Il giudice ha ritenuto l esistenza di condotte riparatorie, essendo intervenuto il risarcimento del danno, e ha dichiarato estinto il reato in base all art. 35, d.lgs. 28 agosto 2000, n Contro questa sentenza ha proposto ricorso il Procuratore generale presso la Corte d Appello di Ancona il quale lamenta la violazione dell art. 35 già indicato, nonché la mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione sostenendo che l efficacia estintiva prevista dalla norma ricordata debba essere direttamente e personalmente riconducibile all imputato. Sotto il profilo del vizio di motivazione il ricorrente sostiene invece che, anche a voler ritenere che il risarcimento, per i fini indicati, possa provenire da un terzo è comunque necessario che tali attività riparatorie risultino in concreto idonee a soddisfare le esigenze di riprovazione del reato e quelle di prevenzione in modo da assicurare comunque una valenza retributiva e di prevenzione speciale dell intervento giurisdizionale dinanzi a condotte di un certo grado di gravità e pericolosità. II. Il ricorso è infondato e deve conseguentemente essere rigettato. La causa di estinzione ricollegata alle condotte riparatorie prevista, per i reati di competenza del giudice di pace, dal già ricordato art. 35, d.lgs. n. 274/2000 che prevede (comma 1) questa forma di definizione del processo quando l imputato dimostra di aver proceduto, prima dell udienza di comparizione, alla riparazione del danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e di aver eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato. Prosegue il comma 2 del medesimo art. 35 con la precisazione che la sentenza di estinzione è consentita solo se il giudice di pace ritiene le attività risarcitorie e riparatorie idonee a soddisfare le esigenze di riprovazione del reato e quelle di prevenzione. III. Il primo equivoco da dissipare sul tema proposto con il ricorso è quello della affermata necessità che il risarcimento del danno sia riconducibile direttamente e personalmente all imputato con particolare riguardo alle ipotesi nelle quali il risarcimento sia avvenuto ad opera della compagnia di assicurazione. A questo proposito la tesi che il risarcimento debba provenire personalmente dall imputato è a dir poco singolare. Non ignora la Corte che una simile tesi sia stata affermata nel vicino settore della concessione dell attenuante prevista dall art. 62, n. 6, c.p. (v. Cass. pen., Sez. VI, 9 novembre 2005, n , Caputo, rv ; ma vedi, per la soluzione opposta, Sez. IV 4 ottobre 2004, n , Albrizzi, rv ) ma ritiene che questa soluzione non sia affatto condivisibile in tema di attività riparatorie previste dalla normativa sul giudice di pace. Ricollegare alla formulazione letterale dell art. 35, comma 1, una tal soluzione significa rifarsi P.8 responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè Editore

9 ad un criterio di interpretazione del tutto formalistico e avulso dalla realtà dei rapporti sociali. L assicurazione per i danni cagionati dalla circolazione stradale ha infatti carattere di obbligatorietà e appare insensato pretendere che una persona proceda ad un risarcimento personale in presenza di un contratto di assicurazione che in concreto abbia risarcito integralmente i danni cagionati. Che cosa dovrebbe fare il responsabile del sinistro per godere della causa di estinzione: operare perché la compagnia non proceda al risarcimento e provvedere personalmente, ovvero procedere ad un risarcimento personale anche se la compagnia vi ha provveduto? L assurdità delle conseguenze cui conduce la tesi proposta dal ricorrente non sembra meritare ulteriori commenti. Si aggiunga la conseguenza, più generale, che una siffatta interpretazione condurrebbe ad una totale disincentivazione delle cause deflattive che gli artt. 34 e 35 del d.lgs. n. 274 tendevano invece ad incrementare. IV. Infondato è anche il secondo motivo di ricorso. Premesso che il giudice di pace ha espresso una valutazione di congruità della somma corrisposta alla persona offesa per il risarcimento del danno e l ha quindi ritenuta idonea ad eliminare le conseguenze dannose del reato occorre verificare se la motivazione della sentenza impugnata abbia adeguatamente motivato per verificare se l attività risarcitoria sia altresì idonea a soddisfare le esigenze di riprovazione del reato e quelle di prevenzione. Su questo punto effettivamente la motivazione della sentenza impugnata non si è dilungata ma si è limitata ad affermare che la riparazione del danno era idonea anche per le altre conseguenze previste dal citato art. 35. La necessità che anche queste esigenze vengano soddisfatte è richiesta dal comma 2 dell art. 35 in esame ed è confermata dalla uniforme giurisprudenza di legittimità sul punto (v. Cass. pen., Sez. V, 18 gennaio 2007, n. 5581, Napoli, rv ; 22 settembre 2005, n , Mirabelli, rv ; 24 marzo 2005, n , Del Testa, rv ; Sez. IV, 9 dicembre 2003, n , Milesi, rv ) ma la valutazione del giudice di merito va ovviamente rapportata alle caratteristiche del caso esaminato nel senso che la natura del reato può richiedere effettivamente un di più rispetto al risarcimento che per altri reati invece non è richiesto. Questo sembra il senso di alcune decisioni della giurisprudenza di legittimità, che hanno appunto richiesto che, ai fini indicati, la condotta riparatoria sia idonea a soddisfare anche le diverse esigenze (cfr. le già citate sentenze Napoli della Sez. V nel caso di ingiuria ad avvocato in piccolo centro, e Del Testa che ha ritenuto soddisfatte le esigenze in questione anche nel caso di offerta reale di somma ritenuta adeguata). In conclusione il giudice può ritenere, anche implicitamente, che le condotte riparatorie, mediante le restituzioni o il risarcimento, siano da sole idonee a soddisfare anche le esigenze di riprovazione del reato e quelle di prevenzione e può invece ritenere che per soddisfare queste esigenze siano necessarie ulteriori attività (per es. forme di pubblicità) che dovrà esplicitare. Ciò dipende dalla natura del reato o dalle caratteristiche specifiche del caso di specie che di volta in volta il giudice dovrà apprezzare. Nel caso in esame questo apprezzamento è avvenuto e le caratteristiche del reato in astratto e quelle del caso esaminato non appaiono tali da richiederne di ulteriori; né il ricorrente indica le ragioni in base alle quali sussisterebbe questa inidoneità in concreto che, in astratto, sembra esclusa dalla natura colposa del fatto e dalla modestia delle conseguenze. V. Alle considerazioni in precedenza svolte consegue il rigetto del ricorso. (Omissis). responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè EditoreP.9

10 CASS. PEN., 10 DICEMBRE MARZO 2009, N SEZ. IV PRES.MOCALI -REL.IZZO Procedimento penale - Impugnazioni - Motivi - Travisamento della prova - Sussistenza. Responsabilità penale - Omicidio colposo - Nesso causale - Pluralità di ipotesi - Ipotesi astrattamente possibile - Insussistenza - Ipotesi concretamente probabile - Sussistenza. c.p. artt. 40, 113, 426, 449, 58 comma 91 e 3 1. A seguito delle modifiche dell art. 606, comma 1, lett. e), mentre non è consentito dedurre il travisamento del fatto, per la sussistenza della preclusione per il giudice di legittimità di sovrapporre la propria valutazione delle risultanze processuali a quella compiuta nei precedenti gradi di merito, è invece, consentito dedurre il vizio di travisamento della prova, che ricorre nel caso in cui il giudice di merito abbia fondato il proprio convincimento su una prova che non esiste o su un risultato di prova incontestabilmente diverso da quello reale. 2. In sede di giudizio, quando si prospettino al giudice del merito una pluralità di possibili causa di un determinato evento, nella sua valutazione, egli dovrà discernere le mere ipotesi, da quelle, invece, che si prospettano come probabili cause in quanto ancorate ad elementi di fatto, emergenti dagli atti del processo. Una mera ipotesi che appartenga al novero del solo astrattamente possibile non è idonea, di per sé, a togliere rilievo a fatti diversi storicamente accertati che esplicano i loro effetti non più nella sfera dell astrattamente possibile, ma in quella del concretamente probabile. A fronte di una spiegazione causale del tutto logica, siccome scaturente e dedotta dalle risultanze di causa correttamente evidenziate e spiegabilmente ritenute, la prospettazione di una spiegazione causale alternativa e diversa, capace di inficiare o caducare quella conclusione, non può essere affidata solo ad un indicazione meramente possibilista, ma deve connotarsi di elementi di concreta probabilità, di specifica possibilità, essendo necessario, cioè, che quell accadimento alternativo, ancorché pur sempre prospettabile come possibile, divenga anche, nel caso concreto, hic et nunc, concretamente probabile, alla stregua, appunto, delle acquisizioni processuali. FATTO E DIRITTO - 1. In data 26 gennaio 2003, verso le ore 13.00, un gruppo di 12 scialpinisti della scuola CAI di Lecco, condotti dalla guida alpina M.D.S., percorreva, a valle della sella tra il Pizzo Olano e Pizzo dei Galli in zona Valtellina, una pista innevata. Ad un tratto venivano investiti da una valanga che provocava la morte di tre escursionisti: A.B., M.C. e M.G. Dalle immediate indagini svolte emergeva che a determinare la valanga di grosse dimensioni era stata in origine, una valanga di dimensioni più ridotte provocata dal passaggio a monte del gruppo di uno sciatore, identificato nell imputato F.F., che aveva, zigzagato sulla neve fresca non tracciata, causato la rottura del manto nevoso ed il suo scivolamento verso valle. All esito delle indagini, il F.F. e suo padre F.B. venivano rinviati a giudizio per i seguenti reati: A) del delitto di cui agli artt. 113, 426 e 449 c.p. perché, nell esercizio della pratica dello sci-alpinismo, per colpa (imprudenza e negligenza), in cooperazione tra loro, cagionavano la caduta di una valanga in località Pizzo Olano a m circa s.l.m., effettuando, pur esperti scialpinisti, l ascesa lungo la linea di massima pendenza verso il Pizzo Olano, guidando F.F. alla testa del gruppo e F.B. in coda due giovani del tutto inesperti della disciplina dello sci-alpinismo, nonostante che: nel bollettino nivometeorologico per le Alpi e le Prealpi lombarde n. 9 del g. 24 gennaio 2003, valido sino 27 gennaio 2003, della Arpa-Aineva di Bormio fosse segnalata la probabilità di distacco di valanghe già con debole sovraccarico (passaggio di un singolo sciatore) con indice di pericolo di caduta valanghe TRE Marcato ; fosse raccomandabile, alla luce di detto bollettino e anche per la presenza di neve fresca in notevole quantità (50/60 cm) e per la temperatura atmosferica relativamente elevata (-1 C a 2 P.10responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè Editore

11 C circa), salire non direttamente lungo la verticale del canalone verso il Pizzo Olano ma con itinerario ad arco lungo la dorsale Est-Nord-Est che dalla località Casera di Olano porta al Pizzo dei Galli come consigliato in presenza di dette condizioni nivometeorologiche anche dalla letteratura tecnica in materia (v. Itinerari di sci alpinismo e di escursionismo invernale nel parco della Orobie Valtellinesi della guida alpina Andrea Savonitto, edito a cura della Comunità Montana Valtellina di Morbegno, p e Guida al Parco Regionale delle Orobie Valtellinesi di Mario Vannuccini. edito a cura del Parco Regionale delle Orobie Valtellinesi, p. 51). In particolare F.F., raggiunto il punto deposito di sci sulla sella tra il Pizzo Olano e il Pizzo dei Galli, in luogo di togliersi gli sci e procedere a piedi verso la vetta del Pizzo Olano, proseguiva, senza che il padre Bruno, che aveva di fatto assunto il ruolo di guida del gruppo, glielo impedisse, con gli sci ai piedi, nonostante l elevata pendenza (oltre 35 ), zig-zagando verso la vetta su neve fresca non tracciata, per il che provocava nell ultima virata a destra, anche a causa del sovraccarico supplementare costituito da esso sciatore su un accumulo fresco di neve soffiata dai venti, la rottura del manto nevoso sottostante e scivolava verso valle causando una prima valanga di dimensioni contenute che a sua volta provocava, subito dopo, il distacco di una valanga di grosse proporzioni che investiva tutto il fronte sottovento lungo il canalone e che si abbatteva a grande velocità su un gruppo di 12 scialpinisti che si trovavano a valle, condotti dalla guida alpina D.S.M., provocando la morte, per seppellimento da neve, di B.A.di anni 36, di C.M. di anni 23 e di G.M. di anni 40 nonché il ferimento di altri 7 escursionisti. B) del reato di cui agli artt. 113, 589 comma 1e3,c.p., perché, in cooperazione tra loro, ponendo in essere le condotte di cui al capo precedente, cagionavano per colpa (imprudenza e negligenza) la morte per soffocamento da seppellimento nella massa nevosa, avvenuta sul posto poco dopo l evento valanghivo, di B.A: di anni 36, di C.M. di anni 23 e di G.M. di anni 40. Acc. sul Pizzo Olano del Comune di Rasura alle ore del 26 gennaio All esito del giudizio di primo grado, svoltosi con il rito abbreviato, il GUP del Tribunale di Sondrio, condannava il F.F. alla pena di anni 1 e mesi sei di reclusione per i delitti di omicidio e valanga colposa ed al risarcimento dei danni in favore della parte civile B.A. Assolveva il padre F.B. per non aver commesso il fatto. Il giudice di prime cure, dopo avere individuato nella condotta dell imputato un legame causale con l evento, censurava il suo comportamento, contrario alle normali regole di diligenza e prudenza, per avere sciato in zona contrassegnata da pericolo di valanghe tre marcato ed avere attraversato il canalone innevato con gli sci, invece che a piedi. 3. Con sentenza del 9 marzo 2007 la Corte d Appello di Milano riformava la sentenza mandando assolto l imputato perché il fatto non costituisce reato in difetto di prova certa del nesso causale. Osservava la corte territoriale che: a) rilievi di negligenza dovevano essere mossi verso tutti i protagonisti della vicenda: al F.F. ed ai suoi tre compagni ed alla guida alpina D.S. (deceduto nelle more per altra causa), per avere percorso zone ove era segnalato pericolo di valanghe; b) era certo che la valanga era stata determinata da una slavina primaria di più modeste dimensioni; c) secondo il Dott. P., geologo responsabile Centro Nivo-Meteorologico della Lombardia una valanga come quella di cui ci si occupa è determinata dalla formazione di una bolla d aria compressa negli strati deboli del lastrone nevoso; nel tentativo di fuoriuscire si espande lateralmente in modo concentrico fino alla rottura. Il fenomeno può essere innescato anche a notevole distanza dal luogo della valanga; d) che ad analoghe conclusioni erano giunti gli esperti svizzeri nominati consulenti del P.M.; e) nel caso di specie, tenuto conto che nella zona vi erano una pluralità di gruppi di persone, sia a valle che a monte del luogo di insorgenza della prima valanga, non era emerso con la dovuta certezza che era stato proprio il sovraccarico supplementare costituito dal Fanoni a provocare la rottura del manto nevoso. 4. Avverso la sentenza hanno proposto ricorso il P.G. della Corte d Appello ed il difensore responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè EditoreP.11

12 della parte civile A.B. chiedendo l annullamento della sentenza ed il rinvio al giudice del merito per un nuovo esame Il P.G. ha dedotto: a) la inosservanza od erronea applicazione della legge penale e la mancanza, contraddittorietà o illogicità della motivazione relativamente all insussistenza del nesso causale. Invero la Corte nell escludere o quantomeno porre in dubbio la causalità della condotta dell imputato, non aveva tenuto conto delle numerose deposizioni dei testi presenti, i quali avevano dichiarato di aver visto distaccarsi, dal luogo ove era passato il Fanoni, una piccola slavina; nonché delle conclusioni dei C.T. del P.M., esperti svizzeri, i quali avevano dichiarato che la valanga... è stata provocata con altissima probabilità dal gruppo F., in particolare da F.F. (...), di tutte le varianti che sono state prospettate per il distacco, riteniamo che questa sia di gran lunga la più probabile. Pertanto la corte territoriale, nel supportare la decisione di assoluzione, aveva volto in termini dubitativi ciò che i consulenti avevano indicato con alto grado di probabilità come causa della valanga; b) la mancanza, contraddittorietà o illogicità della motivazione in relazione alla posizione del F. al momento del fatto. Invero la Corte aveva ritenuto che al momento dei fatti l imputato si trovasse a soli 5 metri di distanza dal luogo in cui un suo compagno, L., aveva depositato gli sci. La Corte aveva però disatteso, senza adeguata motivazione, le deposizioni di numerosi testi presenti, i quali avevano segnato con una X il luogo ove avevano visto lo sciatore zigzagare e, concordemente, lo avevano collocato in un punto distante da quello in cui il L. aveva piantato gli sci La parte civile ha dedotto: a) il travisamento della prova, per non avere la Corte dato conto, nell assumere la decisione di assoluzione, delle conclusioni inequivocabili delle consulenze del P.M. e della parte civile, di cui la Corte aveva dato un impropria lettura, ove l evento veniva ricondotto con alta probabilità alla negligente condotta dei partecipati al gruppo Fanoni ed in particolare a Fanoni Fabio, in quanto una volta giunti sulla cresta del monte Ciano, invece di muoversi a piedi, avevano abbandonato il filo di cresta, caricando con gli sci il pendio nevoso, innescando la originaria slavina; senza, inoltre tener conto che nelle dette consulenze era stata esclusa la sussistenza di alternative causali; b) il travisamento della prova, in relazione alla valutazione della posizione del Fanoni al momento del fatto, svolgendo argomentazioni analoghe a quelle del P.G. La difesa dell imputato ha depositato memoria scritta con la quale si richiede il rigetto dei ricorsi. 5. I ricorsi sono fondati e devono essere accolti, in quanto la sentenza impugnata è viziata da travisamento della prova con riferimento agli esiti della consulenza tecnica del P.M. e delle deposizioni; e da difetto di motivazione, in relazione alla valutazione del nesso causale. Quanto al travisamento della prova, va osservato che a seguito delle modifiche dell art. 606, comma 1, lett. e) ad opera dell art. 8 della l. n. 46/2006, mentre non è consentito dedurre il travisamento del fatto, stante la preclusione per il giudice di legittimità di sovrapporre la propria valutazione delle risultanze processuali a quella compiuta nei precedenti gradi di merito, è, invece, consentito dedurre il vizio di travisamento della prova, che ricorre nel caso in cui il giudice di merito abbia fondato il proprio convincimento su una prova che non esiste o su un risultato di prova incontestabilmente diverso da quello reale. In tal caso, infatti, non si richiede al giudice di legittimità di reinterpretare gli elementi di prova valutati dal giudice di merito ai fini della decisione, ma di verificare se detti elementi sussistano (Cass. pen., Sez. V, n /2007, imp. Casavola, rv ). Nel caso di specie, i C.T. nominati dal P.M., Dott. Jug Schwelzer e d.ssa Betty Sovilla dell Istituto Federale per lo studio della neve e delle valanghe svizzero, con documentate argomentazioni nella sostanza non contraddette dagli altri C.T., hanno stabilito che la valanga di lastroni di neve asciutta di medie proporzioni, che si è staccata il 26 gennaio 2003, è stata provocata con altissima probabilità dal sovraccarico supplementare dello sciatore in ascesa su un accumulo di neve soffiata, sovraccarico che ha provocato la rottura del manto nevoso, innescando dapprima la valanga primaria e poi quella secondaria, più imponente, che ha determinato gli eventi letali. P.12responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè Editore

13 Nella motivazione della sentenza della Corte è affermato che l innesco della slavina primaria non necessariamente era da attribuire al passaggio del Fanoni sulla neve fresca soffiata, in quanto dalla deposizione del teste Dott. Peretti (del Centro Nivo-Meteorologico dell ARPA Lombardia), tale tipo di valanga può essere determinato da una bolla d aria compressa che si espanda lateralmente e che può essere innescata anche a distanza dal punto di rottura, ove ad esempio vi erano altri sciatori, come L. che aveva depositato gli sci conficcandoli nella neve. Orbene la sentenza impugnata, sul punto, non tiene in alcun conto, obliterandone la valenza, delle deposizioni dei numerosi testi sentiti in dibattimento (O.G., G.E. ed altri), i quali hanno riferito di avere visto F.F. (lontano dal punto ove altri avevano lasciati gli sci) attraversare la neve e ad un certo punto sprofondare sul manto mentre la neve si sbriciolava con distacco di blocchi che partivano verso valle. Peraltro lo stesso F. aveva riferito che, ad un tratto, sotto di lui si era distaccata della neve. La Corte distrettuale, a fronte di tali evidenti emergenze istruttorie, da cui si rilevava come gli sci dell imputato avessero determinato la rottura del manto, ha invece dato credito ad una ricostruzione del fatto del tutto ipotetica, quale quella dell esistenza di una bolla d aria innescata a distanza da altri sciatori. In tal modo è incorsa in un evidente difetto di motivazione ed in particolare di contraddittorietà in tema di valutazione del decorso causale dell evento. È da premettere che in sede di giudizio è possibile che si prospettino al giudice del merito una pluralità di possibili cause di un determinato evento. Nella sua valutazione il giudice dovrà discernere quali siano quelle che costituiscono mere ipotesi, da quelle invece che si prospettano come probabili cause in quanto ancorate ad elementi di fatto, emergenti dagli atti del processo. Invero, come già in passato osservato da questa Corte (Cass. pen., Sez. IV, n /2006, imp. Talevi, rv ), una mera ipotesi che si appartenga al novero del solo astrattamente possibile non è idonea, di per sé, a togliere rilievo a fatti diversi storicamente accertati che esplicano i loro effetti non più nella sfera dell astrattamente possibile, ma in quella del concretamente probabile. A fronte di una spiegazione causale del tutto logica, siccome scaturente e dedotta dalle risultanze di causa correttamente evidenziate e spiegabilmente ritenute, la prospettazione di una spiegazione causale alternativa e diversa, capace di inficiare o caducare quella conclusione, non può essere affidata solo ad una indicazione meramente possibilista, ma deve connotarsi di elementi di concreta probabilità, di specifica possibilità, essendo necessario, cioè, che quell accadimento alternativo, ancorché pur sempre prospettabile come possibile, divenga anche, nel caso concreto, hic et nunc, concretamente probabile, alla stregua, appunto, delle acquisizioni processuali. Nel caso di specie, come visto, la Corte d Appello, travisando i dati probatori prova e con contraddittoria motivazione, a fronte di una ricostruzione del decorso causale dell evento ancorato con alto grado di probabilità alla negligente condotta del F., ha depotenziato la più probabile e verosimile ricostruzione del sinistro, dando credito ad una ricostruzione alternativa meramente ipotetica. Per quanto detto, si impone l annullamento della sentenza, con rinvio ad altra sezione della Corte d Appello di Milano per un nuovo giudizio. Si rimette alla fase del merito la liquidazione delle spese di giudizio. (Omissis). responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè EditoreP.13

14 CORTE. COST., 24 APRILE 2009, N. 121 PRES.AMIRANTE -RED.FRIGO Procedimento penale - Indagini Preliminari - Chiusura e inizio dell azione penale - Obbligatorietà dell azione penale - Art. 405, comma 1-bis, c.p.p. - Incostituzionalità. c.p.p. art. 405; l. 20 febbraio 2006, n. 46, art. 3; Cost. artt. 3, 112 È costituzionalmente illegittimo l art. 405, comma 1-bis, c.p.p., aggiunto dall art. 3 della l. 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento) per violazione degli artt. 3 e 112 Cost. FATTO - Con l ordinanza indicata in epigrafe, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 111, comma 2, e 112 Cost., questione di legittimità costituzionale dell art. 405, comma 1-bis, c.p.p., aggiunto dall art. 3 della l. 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento), in forza del quale il pubblico ministero, al termine delle indagini, formula richiesta di archiviazione quando la Corte di cassazione si è pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell art. 273, e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini. Il giudice rimettente riferisce che nell ambito di un più ampio procedimento penale, dal quale era derivato, per separazione, il procedimento a quo la Corte di cassazione, con quattro sentenze emesse tra il 21 giugno e il 26 luglio 2005, aveva rigettato i ricorsi del pubblico ministero avverso le ordinanze del Tribunale di Bologna, con cui erano state annullate in sede di riesame, per carenza dei gravi indizi di colpevolezza, le misure cautelari applicate ad alcune delle persone sottoposte alle indagini. I ricorsi del pubblico ministero erano stati respinti, a seconda dei casi, o perché basati su valutazioni attinenti al merito, inammissibili in sede di legittimità; o per la ritenuta infondatezza delle censure mosse alla motivazione del provvedimento impugnato; ovvero, ancora, per entrambe le ragioni ora indicate. Poiché, in tutti i casi, la Corte di cassazione confermando la decisione del tribunale del riesame si era pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell art. 273 c.p.p., il pubblico ministero, in applicazione del comma 1-bis dell art. 405 del medesimo codice, aggiunto dall art. 3 della l. n. 46/2006, aveva formulato richiesta di archiviazione: rappresentando, tuttavia, che in assenza di tale disposizione egli avrebbe chiesto il rinvio a giudizio degli indagati e denunciando altresì il contrasto della disposizione stessa con il principio di ragionevolezza, di cui all art. 3 Cost. Ad avviso del giudice a quo, il comma 1-bis dell art. 405 c.p.p. violerebbe non soltanto il parametro costituzionale evocato dalla pubblica accusa, ma anche gli artt. 111, comma 2, e 112 Cost. La disposizione impugnata determinerebbe, in specie, un indebita dilatazione [...] della valutazione dei gravi indizi di colpevolezza effettuabile, in sede di legittimità, in punto di misure cautelari. Per consolidata giurisprudenza, infatti, la valutazione del peso probatorio degli indizi, ai fini dell adozione delle misure cautelari personali, è compito riservato al giudice del merito e può essere contestata, con ricorso per cassazione, unicamente sotto il profilo della sussistenza, adeguatezza e logicità della motivazione. La norma sottoposta a scrutinio trascurerebbe, dunque, la circostanza che il sindacato della Corte di cassazione in ordine ai gravi indizi di colpevolezza, richiesti dall art. 273 c.p.p., è sempre vincolato alle risultanze investigative considerate dal giudice di merito e delle quali si dà conto nel provvedimento impugnato: con la conseguenza che detto sindacato non comporterebbe di necessità la considerazione di tutti gli elementi indiziari acquisiti nel corso delle indagini, in quanto il giudice del merito potrebbe averne trascurati alcuni nel ragionamento seguito. Il pubblico mini- P.14responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè Editore

15 stero non potrebbe essere privato, tuttavia, dell opportunità di far valere tali risultanze, non considerate, nel seguito del procedimento, anzitutto mediante la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio. Sotto diverso profilo, poi, la regola dettata dall art. 405, comma 1-bis, c.p.p., non terrebbe conto della differenza intercorrente tra gli elementi che giustificano la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio e i gravi indizi che legittimano l applicazione di una misura cautelare. Questi dovendo risultare idonei a fondare, secondo la giurisprudenza di legittimità, un giudizio di qualificata probabilità sulla responsabilità dell indagato in ordine ai reati addebitatigli avrebbero, infatti, una maggiore pregnanza dei primi: e ciò, in considerazione sia della diversa fase del procedimento in cui le misure cautelari ordinariamente intervengono (e, cioè, quella iniziale delle indagini preliminari ); sia della gravità intrinseca delle misure stesse, le quali sono applicate a prescindere dal contraddittorio tipico del giudizio. Per tali aspetti, la norma impugnata si rivelerebbe dunque lesiva tanto dei principi di ragionevolezza e di eguaglianza, di cui all art. 3 Cost.; quanto del precetto di obbligatorietà dell azione penale, enunciato dall art. 112 Cost., venendo a limitare indebitamente l autonomia del pubblico ministero nell esercizio di tale azione. La circostanza che ad avviso del rimettente la disposizione censurata non impedisca comunque al giudice per le indagini preliminari di respingere la richiesta di archiviazione e di disporre, quindi, l imputazione coatta, non basterebbe a fugare i dubbi di legittimità costituzionale. La richiesta obbligata di archiviazione da parte del pubblico ministero comporterebbe, difatti, passaggi processuali che possono risultare privi di giustificazione, in contrasto con le esigenze di economia processuale e con il principio di ragionevole durata del processo, espresso dall art. 111, comma 2, Cost.: quali, in specie, la fissazione dell udienza prevista dall art. 409, comma 2, c.p.p., l imputazione coatta o l indicazione di ulteriori indagini da compiere. Queste, d altro canto, sarebbero finalizzate unicamente a raccogliere ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini conformemente a quanto prevede la norma impugnata con conseguente compromissione anche del principio di terzietà del giudice, sancito dallo stesso art. 111, comma 2, Cost. DIRITTO - 1. Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì dubita della legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 111, comma 2, e 112 Cost., dell art. 405, comma 1-bis, c.p.p., aggiunto dall art. 3 della l. 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento), il quale stabilisce che il pubblico ministero, al termine delle indagini, formula richiesta di archiviazione quando la Corte di cassazione si è pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell art. 273, e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini. Ad avviso del giudice rimettente, la norma censurata trascurerebbe la circostanza che il sindacato della Corte di cassazione sulla gravità indiziaria, richiesta dall art. 273 c.p.p., si esercita per il tramite della motivazione del provvedimento impugnato: onde il vaglio del giudice di legittimità non si estenderebbe necessariamente a tutti gli elementi indiziari acquisiti nel corso delle indagini, in quanto il giudice di merito potrebbe averne trascurati alcuni nello svolgere le proprie argomentazioni. Sotto diverso profilo, poi, il legislatore non avrebbe tenuto conto della differenza tra gli elementi che giustificano la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio e quelli che legittimano l applicazione di una misura cautelare. I secondi dovendo risultare idonei a fondare un giudizio di qualificata probabilità di condanna dell indagato avrebbero, infatti, una maggiore pregnanza dei primi: e ciò, in considerazione sia della diversa fase del procedimento in cui le misure cautelari normalmente intervengono (vale a dire quella iniziale delle indagini preliminari ); sia della gravità delle misure stesse, le quali sono applicate a prescindere dal contraddittorio tipico del giudizio. Per tali aspetti, la norma impugnata si rivelerebbe lesiva tanto dei principi di ragionevolezza responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè EditoreP.15

16 e di eguaglianza, di cui all art. 3 Cost.; quanto del precetto di obbligatorietà dell azione penale, enunciato dall art. 112 Cost., venendo a limitare indebitamente l autonomia del pubblico ministero nelle scelte circa l esercizio di detta azione. La circostanza che secondo l interpretazione accolta dal rimettente la disposizione censurata non impedisca comunque al giudice per le indagini preliminari di respingere la richiesta di archiviazione e di disporre, quindi, la formulazione dell imputazione, non basterebbe a rendere la norma conforme a Costituzione. L obbligo del pubblico ministero di chiedere l archiviazione comporterebbe, infatti, il dovere del giudice di compiere attività che possono rivelarsi prive di giustificazione, in contrasto con il principio di ragionevole durata del processo, di cui all art. 111, comma 2, Cost.: quali la fissazione dell udienza prevista dall art. 409, comma 2, c.p.p., l imputazione coatta o l indicazione di ulteriori indagini suppletive, le quali, d altra parte, risulterebbero finalizzate unicamente a raccogliere altri elementi a carico della persona sottoposta alle indagini secondo quanto prevede la norma impugnata con conseguente lesione anche del principio di terzietà del giudice, enunciato dallo stesso art. 111, comma 2, Cost. 2. In riferimento agli artt. 3 e 112 Cost., la questione è fondata. 3. Introducendo un vincolo legale del tutto innovativo alle determinazioni del pubblico ministero in punto di esercizio dell azione penale, la norma impugnata stabilisce che l organo dell accusa, al termine delle indagini, debba formulare richiesta di archiviazione allorché ricorrano due condizioni: una di segno positivo, rappresentata dal fatto che la Corte di cassazione si [sia] pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell art. 273 c.p.p.; l altra di segno negativo, costituita dalla circostanza che non [siano] stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini. Emerge dai lavori parlamentari e segnatamente dalla relazione alla proposta di l. n. 5301, i cui contenuti sono stati trasfusi nell emendamento che ha inserito la disposizione nella l. n. 46/2006 che lo scopo della norma sarebbe di evitare, contrastando una prassi in assunto diffusa, che il pubblico ministero, pure in assenza di sopravvenienze investigative, eserciti caparbiamente l azione penale in relazione a prospettazioni accusatorie la cui inconsistenza sarebbe già stata acclarata dalla Corte di cassazione in occasione dello scrutinio di iniziative cautelari. Si tratterebbe, in sostanza, di un rimedio preventivo, volto, per un verso, ad alleggerire il carico di lavoro dei giudici dell udienza preliminare e del dibattimento; e, per altro verso, ad evitare che l indagato venga inutilmente sottoposto a processo in situazioni nelle quali l esito liberatorio risulterebbe già scontato, a fronte del qualificato vaglio del giudice di legittimità sulla insussistenza della gravità indiziaria. 4. Nel perseguire tale obiettivo, la disposizione censurata pone una regola che rovescia il rapporto fisiologico tra procedimento incidentale de libertate e procedimento principale. Sino all introduzione della nuova norma non si era mai dubitato, in effetti, che la pronuncia emessa in sede cautelare, ancorché all esito definitivo di una impugnazione, avesse una portata rigorosamente circoscritta al procedimento incidentale de libertate, senza poter vincolare né il pubblico ministero, quanto alle determinazioni relative all esercizio dell azione penale né il giudice dell udienza preliminare, ai fini del rinvio a giudizio né, ancora, il giudice del dibattimento, con riguardo alla decisione sul merito della regiudicanda (si veda, al riguardo, già Corte di cassazione, Sezioni Unite, 12 ottobre 1993, n. 20). Interferenze tra procedimento cautelare e procedimento principale erano considerate ammissibili solo in direzione inversa, sulla base del cosiddetto principio di assorbimento: nel senso, cioè, che il raggiungimento di certi stadi decisori nel procedimento principale era idoneo ad incidere in modo preclusivo positivamente o negativamente sulla verifica del fumus commissi delicti, richiesto ai fini dell applicazione delle misure cautelari personali (si veda, al riguardo, la sentenza di questa Corte n. 71/1996). Il principio di impermeabilità del procedimento principale agli esiti del procedimento cautelare ha, in effetti, un preciso fondamento logico-sistematico. Esso non discende, difatti, unicamente dal rilievo che la valutazione operata in un procedimento a cognizione sommaria e a carattere accessorio, quale quello cautelare, non può, in linea logica, condizionare gli sviluppi del P.16responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè Editore

17 procedimento a cognizione piena cui il primo è strumentale. Detto principio rappresenta anche e soprattutto il naturale riflesso dell impostazione accusatoria del vigente codice di rito, che riserva alla fase processuale l accertamento della responsabilità dell imputato. Tale impostazione rinviene oggi un esplicito referente costituzionale nei principi del giusto processo enunciati dall art. 111 Cost., e segnatamente in quello per cui la prova si forma nel contraddittorio tra le parti, salve le eccezioni prefigurate dal comma 5 del medesimo articolo. L esclusione di effetti condizionanti del giudizio cautelare sul procedimento principale vale difatti a scandire, salvaguardandola, la distinzione tra la fase delle indagini preliminari nella quale non opera il principio del contraddittorio nella formazione della prova, come non opera in genere per l applicazione delle misure cautelari e quella del processo. Essa trova significativa eco, altresì, nella necessaria diversità fra il giudice dell incidente cautelare e il giudice chiamato a pronunciarsi sul merito dell imputazione, conseguente al regime delle incompatibilità (art. 34 c.p.p., quale risultante a seguito degli interventi di questa Corte). 5. Con la norma impugnata, viceversa, il legislatore riconosce a determinate pronunce emesse in sede cautelare un efficacia preclusiva sul procedimento principale. Più in particolare, la norma attribuisce a talune ipotesi qualificate di cosiddetto giudicato cautelare (sentenze della Corte di cassazione sull insussistenza della gravità indiziaria) una valenza condizionante che lungi dall esaurirsi (secondo la corrente elaborazione giurisprudenziale del suddetto istituto) nel mero impedimento alla riproposizione, rebus sic stantibus, di istanze al giudice della cautela basate su motivi già dedotti viene ad incidere sulla stessa possibilità di apertura del processo, inibendo l atto di esercizio dell azione penale. Significativa, riguardo all intento di configurare una vera e propria preclusione, è la collocazione della norma all interno di quelle dell art. 405 del codice di rito che disciplinano proprio l inizio dell azione penale. Sul tema va osservato che, sebbene non possa escludersi, pregiudizialmente ed in assoluto, la compatibilità costituzionale di disposizioni che, in particolari frangenti o per particolari aspetti, agiscano nella direzione considerata, è tuttavia evidente che l inversione dell ordinario rapporto tra procedimento cautelare e procedimento principale debba esprimersi in una regola rispondente a solidi canoni di razionalità, quanto a presupposti ed effetti: e ciò, avuto specificamente riguardo al fondamento di detto rapporto, quale dianzi evidenziato. L esigenza di razionalità risulta, d altra parte, ancor più pregnante allorché l intervento si traduca, come nella situazione in esame, in una previsione impeditiva dell esercizio dell azione penale. Secondo quanto più volte affermato da questa Corte, il principio di obbligatorietà dell azione penale, espresso dall art. 112 Cost., non esclude che l ordinamento possa subordinare l esercizio dell azione a specifiche condizioni (tra le altre, sentenze n. 114/1982 e n. 104/1974; ordinanza n. 178/2003). Affinché l art. 112 Cost. non sia compromesso, tuttavia, simili canoni debbono risultare intrinsecamente razionali e tali da non produrre disparità di trattamento fra situazioni analoghe: e ciò, alla luce dello stesso fondamento dell affermazione costituzionale dell obbligatorietà dell esercizio dell azione penale, come elemento che concorre a garantire oltre all indipendenza del pubblico ministero nello svolgimento della propria funzione anche e soprattutto l uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale (sentenze n. 88/1991 e n. 84/1979). 6. La regola dettata dall art. 405, comma 1-bis, c.p.p. si presenta, al contrario, di per sé irragionevole per un triplice ordine di profili Il primo e fondamentale di essi risiede nella diversità tra le regole di giudizio che presiedono alla cognizione cautelare e quelle che legittimano l esercizio dell azione penale. In ambito cautelare, la valutazione dei gravi indizi di colpevolezza implica, infatti per consolidata giurisprudenza di legittimità e come affermato, in più occasioni, anche da questa Corte (sentenze n. 131/1996 e n. 432/1995; ordinanza n. 314/1996) un giudizio prognostico di elevata probabilità di colpevolezza, giudizio peraltro di tipo statico, in quanto basato sui soli elementi già acquisiti dal pubblico ministero ed essenzialmente funzionale agli scopi della misura, vale a dire alla soddisfazione delle esigenze cautelari allo stato degli atti e durante il procedimento. responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè EditoreP.17

18 Di contro, alla luce dell art. 125 disp. att. c.p.p. secondo cui il pubblico ministero chiede l archiviazione per infondatezza della notizia di reato quando gli elementi acquisiti non sono idonei a sostenere l accusa in giudizio la decisione sull esercizio dell azione penale si fonda su una valutazione di utilità del passaggio alla fase processuale: valutazione a carattere dinamico, che tiene conto anche di quanto può ritenersi ragionevolmente acquisibile nella fase dibattimentale, quale sede istituzionalmente preordinata alla formazione della prova nel contraddittorio delle parti e, dunque, ad un possibile sviluppo, in chiave probatoria e ai fini della decisione di merito sulla regiudicanda, degli elementi raccolti in fase investigativa. In altre parole, la valutazione di tali elementi ha luogo non nell ottica del risultato dell azione, ma in quella della superfluità o no dell accertamento giudiziale e dei suoi precipui obbiettivi, rappresentando la traduzione in chiave accusatoria del principio di non superfluità del processo (sentenza n. 88/1991; in senso analogo, sentenze n. 478 e n. 319/1993, ordinanza n. 252/1991). A causa della diversità dei valori in gioco limitazioni alla libertà personale a fini cautelari, da un lato, e apertura della fase processuale ai fini del giudizio di merito, dall altro la gravità indiziaria richiesta dall art. 273 c.p.p. si propone come un criterio il cui metro di accertamento è eterogeneo rispetto a quello della sostenibilità dell accusa in giudizio: per certi aspetti anche più rigoroso, per certi altri più debole, in ragione sia della possibilità che taluni degli atti di indagine unilateralmente acquisiti dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e considerati per la misura cautelare risultino inutilizzabili in sede di giudizio, sia per l eventualità che la loro valenza e il loro significato cedano o si trasformino, in uno o altro senso, attraverso la dialettica dell assunzione probatoria dibattimentale. Gli esiti delle due valutazioni (per la cautela e per l azione) possono bensì coincidere in concreto: ma possono anche darsi ipotesi nelle quali la mancanza dei gravi indizi non implica l inutilità del processo, intesa come insostenibilità dell accusa in giudizio; così come, a rovescio, ipotesi in cui la prognosi di colpevolezza, sottesa alla ritenuta gravità indiziaria, non trovi poi corrispondenza in una condanna legittimata dalle prove acquisite nel dibattimento. Proprio in tale prospettiva, questa Corte (sentenza n. 71/1996) dichiarò costituzionalmente illegittimi, per violazione degli artt. 3, comma 1, 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost., gli artt. 309 e 310 c.p.p., nella parte in cui secondo la costante interpretazione adottata all epoca dalla giurisprudenza di legittimità precludevano al giudice dell impugnazione cautelare (riesame o appello) il controllo sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, allorché nei confronti della persona colpita dalla misura fosse stato emesso il decreto che dispone il giudizio. La Corte osservò, difatti, che la delibazione sottesa al rinvio a giudizio è eterogenea rispetto all apprezzamento della gravità indiziaria, non sviluppandosi secondo un canone prognostico di colpevolezza o di innocenza, ma attenendo soltanto alla necessità del dibattimento. Il decreto che dispone il giudizio non poteva ritenersi, quindi, assorbente rispetto alla valutazione dei gravi indizi di colpevolezza: con la conseguenza che precludere l esame di questi ultimi nelle impugnazioni de libertate equivaleva ad introdurre nel sistema un limite irragionevolmente discriminatorio e... gravemente lesivo del diritto di difesa. Questa conclusione resta valida anche dopo la l. 16 dicembre 1999, n. 479: l arricchimento dei contenuti dell udienza preliminare e la modifica dell art. 425 c.p.p., operati da detta legge (che ha mutato, altresì, i presupposti di accesso al giudizio abbreviato, sopprimendo il requisito del consenso del pubblico ministero), non escludono, infatti, che la valutazione dei gravi indizi di colpevolezza abbia tuttora ben altra consistenza qualitativa e quantitativa rispetto alla regula iuris propria del rinvio a giudizio (Cassazione, Sezioni Unite, 30 ottobre 2002, n ). La disposizione impugnata con l ordinanza in epigrafe è venuta, nella sostanza, a riproporre per così dire, a rime invertite il medesimo assetto già censurato dalla citata sentenza n. 71/1996. Essa impone, difatti, al pubblico ministero di chiedere l archiviazione a fronte dell accertamento, operato da altro organo giudiziario in sede cautelare, di una situazione probatoria l insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza che, di per sé, non lo obbligherebbe necessariamente all inazione. L innesto sull art. 405 c.p.p., volto a cambiare le regole di giudizio che presiedono all archi- P.18responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè Editore

19 viazione e all esercizio dell azione penale per farle coincidere con quelle proprie del giudizio cautelare, si pone nella prospettiva di una vera e propria modifica di sistema, idonea a svuotare di significato l accertamento dibattimentale dell accusa e, quindi, lo stesso impianto del codice di rito del 1988; e ciò, in palese contraddizione logico-sistematica con le previsioni degli artt. 425 c.p.p. e 125 disp. att. c.p.p., peraltro non toccate dalla riforma Sotto un secondo profilo, la norma censurata si rivela incongruente in quanto trascura la diversità, strutturata come fisiologicamente possibile, della base probatoria delle due valutazioni a confronto. Il pubblico ministero fruisce, infatti pacificamente di un potere selettivo riguardo agli elementi da sottoporre al giudice della cautela (salvo che per quelli a favore dell imputato: art. 291, comma 1, c.p.p.): potere che trova il suo metro di esercizio nel vaglio comparativo tra gli interessi, talora confliggenti, ad ottenere la misura richiesta e, nello stesso tempo, a non pregiudicare, con una prematura e ampia rivelazione degli elementi acquisiti, le indagini ancora in corso, specialmente quelle riguardanti più indagati e più ipotesi d accusa. Al contrario, le determinazioni inerenti all esercizio dell azione penale debbono essere prese sulla base di tutto il materiale investigativo. Ne deriva che la decisione de libertate della Corte di cassazione può fondarsi su un panorama probatorio diverso e anche più ridotto rispetto a quello da sottoporre al giudice per il controllo su quelle determinazioni. La circostanza, tuttavia, che il pubblico ministero fosse già in possesso di altri elementi,oltreaquellivagliatiinsededigravamecautelare,attiadimostrare eventualmente,anche in modo evidente la fondatezza della notitia criminis, non varrebbe ad escludere, ai sensi della disposizione censurata, l obbligo di chiedere comunque l archiviazione: la norma è, difatti, assolutamente inequivoca nello stabilire che la pronuncia della Corte di cassazione resta priva di efficacia preclusiva solo qualora l ulteriore materiale d accusa sia stato acquisito successivamente ad essa. Con la conseguenza che la selezione del materiale allegato alla richiesta di misura cautelare, operata dal pubblico ministero sulla base di un apprezzamento del tutto discrezionale, rischia di avere a parità di situazioni concrete un effetto condizionante sull esercizio o meno dell azione penale In terzo luogo, infine, va osservato che la Corte di cassazione, quando si pronuncia in materia cautelare, non accerta in modo diretto la mancanza del fumus commissi delicti. In ragione delle caratteristiche proprie del giudizio di legittimità non alterate, sotto l aspetto che interessa, dall ampliamento dei motivi di ricorso attuato dalla stessa l. n. 46/2006 [nuovo art. 606, comma 1, lettera e), c.p.p.] il sindacato de libertate della Corte di cassazione, precipuamente in materia di gravità indiziaria, si esercita indirettamente mediante il controllo sulla motivazione del provvedimento impugnato (così come, del resto, è avvenuto nel procedimento a quo), del tutto residuali e comunque occasionali essendo le situazioni in cui, invece, può direttamente incidere su tale gravità, ad esempio escludendo l utilizzabilità di uno o più degli elementi indiziari valorizzati dal giudice di merito. Ciò implica che l eventuale annullamento del provvedimento impugnato non svela automaticamente l oggettiva inesistenza dei gravi indizi di colpevolezza: alcuni elementi, benché già acquisiti, potrebbero non essere stati valorizzati nella motivazione del provvedimento impugnato, perché sfuggiti al giudice della cautela o perché, più semplicemente, egli potrebbe avere male motivato sul punto. Al riguardo, non può in effetti trascurarsi la circostanza che almeno per quanto attiene ai profili del fatto la pronuncia sull impugnazione cautelare si basa su un accertamento a carattere sommario, operato nel quadro di un procedimento caratterizzato (specie quanto al riesame) da cadenze temporali compresse. 7. Tutte le considerazioni sinora svolte conducono alla conclusione della illegittimità costituzionale della norma censurata, a nulla rilevando che essa configuri solo una preclusione per il pubblico ministero all esercizio dell azione penale senza quindi vincolare secondo la corrente esegesi, condivisa dal rimettente la valutazione del giudice investito della richiesta di archiviazione: il quale, pertanto ove ritenga insussistenti le ipotesi previste dagli artt. 408 e 411 c.p.p. e dall art. 125 disp. att. c.p.p. conserva il potere di respingere la richiesta stessa, disponendo che il pubblico ministero svolga indagini supplementari o che formuli l imputazione, benché secondo le più lunghe e obbligate cadenze di un percorso anomalo e improprio. responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè EditoreP.19

20 La norma infatti altera la logica dell istituto dell archiviazione, che per ratio storica e per il modo in cui è disciplinato, si propone come uno strumento di controllo volto a verificare, in funzione di garanzia dell osservanza del precetto dell art. 112 Cost., che l azione penale non venga indebitamente omessa (si veda, in particolare, la già citata sentenza n. 88/1991 di questa Corte): laddove, per contro, nella prospettiva offerta dalla norma stessa, detto istituto assumerebbe l opposto obiettivo di impedire che l azione penale venga inopportunamente esercitata, anticipando, in pratica, la funzione di filtro che dovrebbe essere propria dell udienza preliminare. Ovviamente, il legislatore ben può modificare la fisionomia e la funzione degli istituti processuali. Nella specie, tuttavia, per piegare l archiviazione alla diversa logica sopra indicata, la norma impugnata fa venir meno la condizione minimale di coerenza di qualsiasi meccanismo di controllo in virtù della quale il parametro di valutazione deve essere il medesimo per il controllato ed il controllore introducendo una irrazionale frattura tra le regole sulla domanda e le regole sul giudizio. Essa costringe, infatti, una parte processuale il pubblico ministero a chiedere un provvedimento negatorio del proprio potere di azione anche quando è ragionevolmente convinta che, alla stregua della regola di giudizio applicabile dal giudice, tale provvedimento non si giustifichi. A sua volta, il giudice, investito della richiesta di archiviazione, viene legittimato, in modo altrettanto paradossale e secondo il citato percorso anomalo, ad imporre a detta parte proprio la condotta (l esercizio dell azione penale) che la norma le vieta di tenere. Per altro verso, qualora il giudice disattendendo l eventuale segnalazione contraria (secondo cui, in difetto della preclusione di legge, avrebbe esercitato l azione) fattagli (come nel caso di specie) dall organo dell accusa in contemporanea con la richiesta coatta di archiviazione disponesse comunque l archiviazione stessa, il pubblico ministero resterebbe privo di qualsiasi rimedio; il decreto di archiviazione emesso de plano non sarebbe, difatti, in alcun modo impugnabile. Si manifesta, di conseguenza, una ingiustificata disparità di trattamento fra fattispecie identiche sul piano sostanziale. A parità di condizioni, le scelte del pubblico ministero in punto di iniziative cautelari (richiesta o meno della misura, selezione del materiale, esaurimento dei gradi di impugnazione) e la motivazione del provvedimento de libertate possono condizionare l assetto del potere di azione. A seconda dei casi, l organo dell accusa, pur volendosi determinare all esercizio dell azione penale non ostante il giudicato cautelare per esso negativo, si troverà costretto a chiedere l archiviazione, senza potersi dolere in alcun modo del provvedimento del giudice che la disponga; ovvero, in difetto di proprie iniziative cautelari, potrà esercitare senza alcun impedimento tale azione: sicché, ove si tratti di reato per il quale è prevista la citazione diretta, vedrà senz altro soddisfatta la sua pretesa all instaurazione del processo; mentre, quando si tratti di reato per il quale è prevista l udienza preliminare, potrà comunque fruire del diritto di impugnare l eventuale sentenza di non luogo a procedere (art. 428 c.p.p.). In siffatta prospettiva, la richiesta coatta di archiviazione, prevista dalla disposizione censurata, finisce per trasformarsi in una sorta di sanzione extra ordinem per le iniziative cautelari inopportune dell organo dell accusa: sanzione peraltro inaccettabile sul piano costituzionale, perché discriminante tra le posizioni degli indagati in rapporto ad attività addebitabili all organo dell accusa. 8. Si deve concludere, pertanto, che a prescindere da ogni giudizio di opportunità dell obiettivo che il legislatore si era prefisso esso è stato comunque perseguito con strumenti lesivi dei parametri espressi dagli artt. 3 e 112 Cost. L art. 405, comma 1-bis, c.p.p. va dichiarato, quindi, costituzionalmente illegittimo. Le residue censure del giudice rimettente, riferite all art. 111, comma 2, Cost. esclusivamente con riguardo ai principi di ragionevole durata del processo e di terzietà del giudice, restano assorbite. P.Q.M. - La Corte costituzionale dichiara l illegittimità costituzionale dell art. 405, comma 1-bis, c.p.p., aggiunto dall art. 3 della l. 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento). P.20responsabilità civile e previdenza n. 7/ addenda online Giuffrè Editore