RISARCIMENTO DANNI IN TEMA DI APPALTI DI SERVIZI ASSICURATIVI Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2534

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1 Giurisprudenza RISARCIMENTO DANNI IN TEMA DI APPALTI DI SERVIZI ASSICURATIVI Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n Sul risarcimento dei danni conseguenti all'esclusione di impresa da gara per l'affidamento di servizi assicurativi N /2012REG.PROV.COLL. N /2004 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 9330 del 2004, proposto da: Regione Campania, rappresentata e difesa dall'avv. Rosaria Saturno, domiciliata presso l avvocatura regionale in Roma, via Poli, 29; contro Assimedia di M. Rovito e Carlo D'Ausilio Garigliota e C. s.a.s., rappresentata e difesa dall'avv. Attilio Davide, con domicilio eletto presso Gennaro Contardi in Roma, via A. Caroncini, 6; per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n /2004, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale di Assimedia di M. Rovito e Carlo D'Ausilio Garigliota e C. s.a.s.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2011 il Consigliere Doris Durante; Uditi per le parti l avv. Lacatena, per delega dell'avv. Saturno, e l avv. Attilio Davide;

2 Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.- La Regione Campania ha proposto appello avverso la sentenza del TAR Campania n del 2004, con la quale il TAR ha accolto in parte il ricorso proposto da Assimedia ed ha condannato la Regione al pagamento in favore di Assimedia della somma di euro ,966 a titolo di risarcimento del danno, oltre gli interessi legali, condannandola anche al pagamento delle spese legali. L appello è affidato ai seguenti motivi: error in iudicando; difetto di motivazione; difetto di istruttoria; violazione e falsa applicazione di legge in relazione agli artt e 2504 bis cod. civ., in quanto mancherebbe la prova del comportamento doloso o colposo dell amministrazione; error in iudicando; violazione e falsa applicazione di legge; omessa motivazione; difetto di istruttoria in ordine alla quantificazione del danno. 2.- L Assimedia si è costituita in giudizio ed ha proposto appello incidentale per la riforma della sentenza nella parte in cui non ha accolto integralmente la sua domanda. 3.- La Regione Campania ha eccepito la tardività dell appello incidentale; l inammissibilità per inesistenza di una posizione qualificata o perlomeno autonoma rispetto a quella di Allianz Subalpina, società di cui Assimedia è agente in Campania, e nel merito ne ha dedotto l infondatezza, insistendo sulla mancanza di colpa nell interpretazione delle norme in materia di fusione di società per incorporazione. 4.- Le parti hanno depositato memorie difensive e alla pubblica udienza del 22 novembre 2011, il giudizio è stato assunto in decisione. 5.- Per una migliore comprensione della controversia si rende necessario un breve riepilogo dei fatti che hanno dato origine alla domanda risarcitoria L Assimedia di Marco Roviti e Carlo D Ausilio Garigliota e C. s.a.s. (d ora innanzi Assimedia), agente di Allianz Subalpina s.p.a. (d ora innanzi Allianz) partecipava alla gara indetta dalla Regione Campania con delibere di giunta dell 8 gennaio e 3 aprile 1996 per la stipula di polizza assicurativa quinquennale contro gli infortuni in favore degli alunni di tutte le scuole della Regione Campania, risultando aggiudicataria provvisoria, quale offerente il prezzo più basso unitario di lire 737 per alunno. A seguito di rilievi di Unipol s.p.a., seconda graduata, veniva esclusa dalla gara per carenza del requisito richiesto dalla lex di gara della raccolta premi nel lavoro totale italiano per il 1994, di lire La Regione Campania aveva, infatti, ritenuto che Allianz non poteva giovarsi dei requisiti dell Unione Subalpina Assicurazioni s.p.a., dalla quale Allianza Pace Assicurazioni e Riassicurazioni s.p.a. (poi denominata Allianz Subalpina) era stata incorporata, in quanto l incorporazione sarebbe avvenuta nel Il TAR Campania, con sentenza n del 15 settembre 1997, accoglieva il ricorso proposto da Allianz unitamente ad Assimedia e, per l effetto, annullava l aggiudicazione definitiva in favore di Unipol. La sentenza veniva confermata in appello In ottemperanza al giudicato, la Regione Campania immetteva Assimedia nel contratto per il periodo residuo a decorrere dal 1 maggio 2001 fino al 31 dicembre Assimedia, pur accettando il parziale risarcimento in forma specifica, proponeva domanda risarcitoria per equivalente per il periodo dall 1 gennaio 1997 al 30 aprile 2001, quantificando i danni nella percentuale del 30% dei premi effettivi o presunti che avrebbe incassato Allianz ove non fosse stata esclusa dalla gara, poiché tale percentuale del 30% era stata assicurata ad Assimedia con contratto intercorso con l Unione Subalpina di Assicurazioni s.p.a., nell aprile L ammontare dei danni a suo dire subiti, dell importo totale di lire , veniva articolato in quattro voci: a) lire per il mancato conseguimento delle provvigioni relative al contratto di assicurazione non stipulato per il periodo (tale somma corrisponderebbe al 30% di lire , somma che avrebbe incassato Allianz);

3 b) lire , ovvero altra somma da liquidarsi in via equitativa ex art cod. civ., per il mancato conseguimento delle provvigioni relative alle assicurazioni suppletive ad adesione volontaria previste e disciplinate dal capitolato speciale e dal contratto assicurativo stipulato dalla Regione (la somma di sarebbe pari al 30% della somma presunta di lire , pari al 20% dell importo dei premi relativi al contratto base, che presuntivamente sarebbero stati percepiti per le assicurazioni suppletive); c) lire , ovvero altra somma da liquidarsi in via equitativa ex art cod. civ., per perdita di chance in relazione al mancato conseguimento di provvigioni per contratti assicurativi indotti con Istituti scolastici della Regione Campania e non stipulati, stimati, come sopra, in un 20% dell importo totale dei premi del contratto base; d) lire per ulteriore perdita di chance, per mancato conseguimento di provvigioni per contratti assicurativi indotti con il personale degli istituti scolastici e con i familiari degli studenti assicurati, il cui importo, indicato come sopra, nella percentuale del 30%, veniva commisurato a lire , corrispondente all importo presunto dei premi che sarebbero stati versati nel periodo 1 gennaio aprile La Regione Campania nel costituirsi in giudizio ne eccepiva l inammissibilità sotto diversi profili e nel merito ne chiedeva il rigetto Il TAR Campania in parziale accoglimento del ricorso, condannava la Regione Campania al pagamento di euro a titolo di risarcimento dei danni, oltre gli interessi al saggio legale ed euro 3.000,00 per spese di giudizio. Secondo il TAR, la Regione Campania sarebbe incorsa in un errore grave e manifesto, deducibile anche dal comportamento ondivago tenuto nel corso della gara, nell escludere Assimedia dalla procedura di gara. Riteneva sussistente il nesso di causalità, atteso l automatismo del criterio di aggiudicazione (prezzo più basso) che avrebbe comportato la necessaria spettanza dell aggiudicazione all Assimedia che risultava aver presentato l offerta più bassa. Quanto alla liquidazione del danno, il TAR riconosceva ad Assimedia la somma per la causale di cui alla voce sub a) e in parte per quella sub b). Quanto a quest ultima voce, secondo il TAR, pur sussistendo la possibilità di concludere assicurazioni suppletive espressamente previste dal capitolato d appalto (tale evenienza non poteva considerarsi un fatto accidentale e scollegato dal rapporto principale, ma una possibilità contemplata dagli atti di gara), riteneva che la suddetta voce andava quantificata nella più ridotta somma di lire ( più ragionevole..dovendosi ritenere una percentuale di 10 su cento, che avrebbero verosimilmente acceduto a suddette assicurazioni suppletive ad adesione volontaria ). Respingeva le altre voci di danno, per mancanza del nesso di causalità La Regione Campania impugnava la suddetta sentenza con l appello qui in esame e Assimedia proponeva appello incidentale per l integrale ristoro dei danni subiti, come richiesti con il ricorso al TAR. 6.- Tanto premesso in fatto, prima di affrontare le questioni dedotte con l appello principale, va esaminata l eccezione di difetto di legittimazione passiva di Assimedia sollevata dalla Regione Campania. L eccezione è infondata. Assimedia è l agente di Allianz Subalpina per la Regione Campania. E noto che l agente di assicurazione è colui che assume stabilmente l'incarico di promuovere la conclusione di contratti in una determinata zona e per conto di una determinata Compagnia di assicurazione (precisamente è agente in gestione libera colui al quale viene conferito direttamente dall'impresa assicuratrice l'incarico di provvedere, a proprio rischio e a proprie spese, alla gestione e allo sviluppo degli affari di un'agenzia di assicurazione; in pratica, si tratta di un collaboratore autonomo dell'impresa assicuratrice, la cui obbligazione fondamentale è la promozione di contratti assicurativi). Poiché, dunque, l attività dell agente è diretta alla promozione e conclusione di contratti, alla riscossione di premi, alla gestione di contratti acquisiti ed al rinnovo degli stessi, va riconosciuta all agente la titolarità di agire giudizialmente per la tutela degli interessi collegati a questa attività, compresa la legittimazione a proporre autonomamente

4 rispetto alla compagnia di assicurazione di cui è agente, l azione risarcitoria per i danni subiti a causa della illegittima esclusione dalla gara alla quale abbia partecipato nella suddetta qualità di agente. Ne consegue la legittimazione di Assimedia alla proposizione del giudizio di cui si discute. 7.- Va, quindi, esaminato l appello principale La Regione Campania assume che non sussiste l elemento soggettivo del dolo o colpa, necessario presupposto della responsabilità aquiliana e che non sussiste nemmeno il nesso causale tra il comportamento della Regione e il danno subito da Assimedia. In particolare, essa Regione assume che il comportamento tenuto nella vicenda che occupa, l esclusione di Assimedia dalla gara, fu dovuta ad errore scusabile per l oggettiva difficoltà di interpretazione della normativa relativa alla fusione per incorporazione di società, sicché l esclusione non sarebbe ad essa imputabile a titolo di dolo o colpa. Aggiunge che non risulterebbe provata l esistenza di nesso causale tra il proprio comportamento e il danno subito da Assimedia. Entrambi gli assunti sono infondati Secondo l orientamento prevalente, al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a., potendo invocare l illegittimità del provvedimento quale presunzione semplice della colpa e anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che non si è trattato di errore scusabile. Spetterà all amministrazione di provare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, secondo il suddetto orientamento giurisprudenziale, nel caso di contrasto giurisprudenziale sull interpretazione di una norma o di comportamenti di altri soggetti o di applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale (Cons. Stato, sez. V. 12 febbraio 2008, n. 491; sez. VI, 3 giugno 2006, n. 3981; 9 marzo 2007, n. 1114). L accertata illegittimità dell atto ritenuto lesivo dall interessata rappresenta, quindi, indice grave preciso e concordante della colpa dell amministrazione, in quanto la decisione del giudice indica la violazione del parametro che specifica la colpa dell amministrazione (Cons. stato, V. n del 2001). Ciò posto in via di principio, nel caso in esame, l accertamento contenuto nella sentenza del TAR Campania n del 1997 confermata in appello con decisione del Consiglio di Stato, sezione IV, n del 2000 che affermava alla data del bando, 24 settembre 1995, la Allianz Subalpina poteva vantare quale proprio fatturato del 1994 non solo quello dell Unione subalpina d Assicurazioni s.p.a. ma anche quello della Allainz Pace assicurazioni e riassicurazioni s.p.a., in quanto di queste ultime società l Unione Subalpina era divenuta per effetto della fusione per incorporazione l avente causa a titolo universale ) costituisce indizio grave e preciso della colpa dell amministrazione. Quanto alle difficoltà interpretative delle norme sul diritto societario ed in particolare sulla fusione per incorporazione, addotte dall amministrazione regionale ad errore scusabile e, quindi, ad errore non rimproverabile, non costituiscono esimente per l amministrazione che ben poteva acquisire pareri legali nell incertezza interpretativa delle norme in materia. Invero, nemmeno appaiono ipotizzabili tali difficoltà interpretative in presenza della chiara dizione della norma codicistica che stabilisce che una volta avvenuta la fusione, questa produce tutti i suoi effetti, compresa l imputazione al nuovo soggetto dei rapporti facenti capo ai soggetti che danno luogo alla fusione. Deve, quindi, ritenersi che la Regione Campania sia incorsa in errore grave e manifesto nell escludere dalla procedura la società Allianz Evidente è, poi, il nesso di causalità tra la condotta dell amministrazione ed il danno subito dall impresa già aggiudicataria provvisoria e, quindi titolare di seria e concreta aspettativa di essere aggiudicataria definitiva della gara, atteso che il danno ingiusto per lesione dell interesse legittimo pretensivo derivante dalla partecipazione alla gara, sussiste ogni qualvolta il partecipante escluso illegittimamente dalla gara aveva serie aspettative di ottenere l aggiudicazione della gara.

5 Nel caso è incontestato che Assimedia era già stata individuata quale aggiudicataria provvisoria. Tale circostanza insieme con l automatismo del criterio di aggiudicazione (prezzo più basso) dimostrano la spettanza dell aggiudicazione alla società ricorrente, una volta rimosso il vizio della disposta esclusione, accertato in sede giurisdizionale. 7.4 La Regione assume che il TAR avrebbe erroneamente determinato l importo del danno. Il riconoscimento della prima voce del danno (premi non riscossi) sarebbe stata sostanzialmente commisurata ai premi che sarebbero stati corrisposti alla pretermessa aggiudicataria ove non fosse stato adottato il provvedimento di esclusione poi annullato dal giudice; tale entità non risulterebbe provata e non si sarebbe tenuto conto della natura aleatoria del contratto di assicurazione che può comportare il pagamento di indennizzi in misura anche superiore al premio. L assunto della Regione non è condivisibile. Infatti, seppure il contratto di cui trattasi è per sua natura aleatorio, il giudice di primo grado nel determinare l entità del danno per la voce mancato conseguimento delle provvigioni relative al contratto di assicurazione non stipulato per il periodo , liquidata in lire , ha tenuto conto delle somme incassate in tale periodo dalla Unipol, sicché nella valutazione a posteriori, tale dato non risente più della aleatorietà della fonte contrattuale. Deve ritenersi, in conseguenza, corretta la liquidazione di tale voce del danno, contenuta in sentenza Diversa è invece la situazione quanto alla liquidazione del danno in relazione agli eventuali contratti di assicurazione suppletiva ad adesione volontaria, che l aggiudicataria aveva la possibilità di stipulare tramite gli istituti scolastici con i genitori che volessero estendere la garanzia antinfortuni per gli alunni o aumentare i massimali. Per questo danno, non è stata fornita alcuna prova del danno subito che è rimesso alla mera presunzione del verificarsi di un evenienza perché prevista nel capitolato di gara. In mancanza di prova e attesa l aleatorietà della stessa evenienza, sembra corretto ed equo ridurre la relativa previsione all 1% dell offerta base, non apparendo verosimile la disponibilità di 10 genitori su 100 a sottoscrivere un assicurazione suppletiva, come ritenuto dal TAR. L appello della Regione Campania va, quindi, parzialmente accolto e la somma spettante ad Assimedia per risarcimento danni va rideterminata in relazione alla voce contratti di assicurazione suppletiva ad adesione volontaria, il cui danno viene determinato nella misura dell 1% dell offerta base. 8.- Va, quindi, esaminato l appello incidentale di Assimedia, con il quale essa società chiede il risarcimento dei danni non riconosciuti dal TAR. Tali danni sono riportati alle voci c) e d) della domanda. La voce c) riguarda il danno da perdita di chance per mancato conseguimento di provvigioni per contratti assicurativi da stipulare con gli istituti scolastici della Regione Campania e la voce d) la perdita di chance per mancato conseguimento di provvigioni per contratti da stipulare con il personale degli istituti scolastici e con i familiari degli studenti assicurati. L appellante incidentale assume che trattasi di contratti indotti dalla frequentazione con gli istituti scolastici e con le famiglie degli alunni in occasione della liquidazione di pratiche risarcitorie. L appello incidentale è infondato e va rigettato, sicché si può prescindere dall esame dell eccezione di tardività sollevata dalla Regione Campania Deve premettersi che il danno da perdita di chance risarcibile negli appalti pubblici è quello legato all impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico pari al valore dell appalto non eseguito. Diversa è la perdita di chance nella domanda di Assimedia. Quest ultima attiene alla possibilità di stipulare nuovi contratti del tutto autonomi e scollegati dal contratto base, in occasione di operazioni relative ai contratti assicurativi con la Regione Campania. Riguarda in altri termini un mercato indotto di cui avrebbe, in ipotesi, potuto beneficiare che, però, non ha alcuna attinenza diretta con il rapporto oggetto della gara, restando,

6 tale perdita estranea alla fattispecie risarcibile. L appello incidentale va, quindi, respinto. 9. In conclusione l appello principale va parzialmente accolto e, per l effetto, va rideterminato solamente il danno spettante ad Assimedia per la voce contratti di assicurazione suppletiva ad adesione volontaria, liquidato nella misura dell 1% dell offerta base. L appello incidentale va respinto. L esito della controversia consente la compensazione tra le parti delle spese nei due gradi di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, ridetermina il risarcimento del danno limitatamente alla voce contratti di assicurazione suppletiva nei sensi indicati in motivazione; respinge l appello incidentale. Compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati: Pier Giorgio Trovato, Presidente Francesco Caringella, Consigliere Francesca Quadri, Consigliere Doris Durante, Consigliere, Estensore Carlo Schilardi, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 03/05/2012 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) Inizio Pagina Home