Deliberazione n. 22/2009/P

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1 Deliberazione n. 22/2009/P Repubblica Italiana la Corte dei Conti in Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato nell adunanza generale del 10 novembre 2009 * * * Visto l art. 100, secondo comma, della Costituzione; Visto il testo unico delle leggi sull ordinamento della Corte dei conti, approvato con regio decreto 12 luglio 1934, n.1214; Vista la legge 21 marzo 1953, n.161, contenente modificazioni al predetto testo unico; Visto l art.3, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n.20; Visto l art. 27 della legge 24 novembre 2000, n.340; Visto il regolamento per l organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, adottato con deliberazione delle Sezioni Riunite n.14 del 16 giugno 2000, e successive modificazioni, e, in particolare, gli articoli 1, 2, 3 nonché il comma 3 di tale ultimo articolo, come sostituito dalla deliberazione del Consiglio di Presidenza n.229/cp/2008 del 19 giugno 2008, ai sensi del quale, ove si renda necessaria la risoluzione di questioni di massima di particolare importanza, la pronunzia sul visto è deferita dal Presidente della Corte,

2 su conforme richiesta del Consigliere delegato competente per l atto, all adunanza generale della Sezione centrale di controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, integrata da tutti i consiglieri delegati dalle sezioni regionali di controllo; Visto il decreto del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell Amministrazione Penitenziaria, Provveditorato regionale per il Veneto, Friuli Venezia Giulia, Trentino Alto Adige, n.11 in data 24 luglio 2009, di approvazione del contratto di appalto del servizio di ristorazione collettiva per il personale di Polizia penitenziaria del Triveneto, per il periodo 1 luglio giugno 2011; Visto il rilievo prot. n del 10 settembre 2009, della Sezione regionale di controllo per il Veneto; Viste le risposte dell Amministrazione, pervenute alla Corte dei conti rispettivamente l 8 ottobre 2009 e il 20 ottobre 2009; Vista la relazione del magistrato istruttore della Sezione regionale di controllo per il Veneto in data 28 ottobre 2009; Vista la proposta di deferimento prot. n. 9151, in data 30 ottobre 2009 del consigliere delegato della Sezione regionale di controllo per il Veneto; Vista l ordinanza in data 3 novembre 2009, con la quale il Presidente della Corte dei conti ha convocato, in adunanza generale, la Sezione Centrale di controllo di legittimità per l esame e la pronuncia sul visto e conseguente registrazione del già citato decreto n.11 del 2009; Vista la nota prot. n. 263 in data 3 novembre 2009 della segreteria della Sezione, con cui la predetta ordinanza è stata comunicata al 2

3 Ministero della Giustizia, Ufficio di Gabinetto e Dipartimento dell Amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per il Veneto, Friuli Venezia Giulia, Trentino Alto Adige e al Ministero dell Economia e delle Finanze (Gabinetto e Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato); Vista la nota ministeriale prot. GDAP del 9 novembre 2009, acquisita dalla Sezione centrale al prot. n. 276/P del 9 novembre 2009; udito il relatore, Consigliere Diana Calaciura Traina; udita l amministrazione nella persona del cons. Riccardo Turrini Vita, dirigente generale e del dott. Mario Petruzzo, dirigente, i quali hanno insistito per l ammissione a visto del provvedimento; ritenuto in FATTO Con il decreto all esame, il Provveditore regionale per il Veneto, Friuli Venezia Giulia, Trentino Alto Adige (Dipartimento dell Amministrazione penitenziaria, Ministero della Giustizia) approvava il contratto stipulato il 30 giugno 2009 tra il Provveditorato Regionale dell amministrazione penitenziaria di Padova e la ditta Coges s.r.l., per l appalto del servizio di ristorazione collettiva per il personale di Polizia penitenziaria degli istituti penitenziari del Triveneto per il periodo 1 luglio giugno Il decreto, datato 24 luglio 2009, perveniva all Ufficio di controllo presso la Sezione del controllo per il Veneto in data 27 agosto Il magistrato istruttore, con foglio di rilievo prot. n in data 10 3

4 settembre 2009, chiedeva chiarimenti ed elementi di giudizio in ordine ad alcuni aspetti e, precisamente: 1) la ricorrenza dei presupposti per l applicazione della procedura ristretta accelerata (assicurazione della continuità del servizio), in relazione alla concreta possibilità per l Amministrazione medesima di provvedere con la dovuta tempestività; 2) la ricorrenza dei presupposti della urgenza e inderogabilità, richiamati dall Amministrazione a giustificazione dell esecuzione anticipata, in relazione alla concreta possibilità per l Amministrazione medesima di provvedere con la dovuta tempestività; 3) la conformità della tempistica della procedura, seguita per la selezione del contraente e per la conseguente stipula e approvazione del contratto, all art.19 r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, in relazione alla natura preventiva del controllo di legittimità esercitato dalla Corte dei conti e alle relative conseguenze in ordine all efficacia e all eseguibilità degli atti sottoposti a controllo; 4) la competenza del Provveditorato regionale in ordine all espletamento della procedura di individuazione del contraente e agli atti conseguenti, anche alla luce di quanto previsto dall art. 7, comma 2, lett. b del D.P.R. 6 marzo 2001, n. 55 e dall art. 4 del d.m. 22 gennaio 2002; 5) la legittimità della previsione contrattuale della facoltà di prosecuzione, in relazione al generale divieto di proroga e di rinnovo previsto per i contratti pubblici, al di fuori delle tassative ipotesi eccezionali normativamente specificate dal D.Lgs. n.163/2006; 6) la conformità dell importo della cauzione di ,00 euro alla 4

5 disciplina prevista dall art. 113, D.Lgs. n. 163/2006, a fronte di un importo posto a base di gara di ,80 euro; 7) la considerazione dell incidenza degli utenti autorizzati ai fini della determinazione dell importo posto a base di gara, anche in relazione all adeguatezza dell importo della garanzia, e l individuazione del soggetto sul quale incombono gli oneri economici dei pasti forniti a tali utenti; 8) l esito degli adempimenti previsti dalla normativa anti-mafia; 9) la legittimità del deferimento contrattuale ad un ulteriore e diverso atto di regolamentazione del servizio per la definizione del contenuto delle prestazioni dovute dal contraente (art. 6 del contratto), alla luce del principio di unicità del contratto e del relativo testo documentale; 10) i criteri per l attribuzione dei punteggi, non risultanti dal bando; 11) la rispondenza dei criteri di ponderazione dei punteggi al criterio formalmente enunciato dell offerta economicamente più vantaggiosa, considerato il peso preponderante attribuito al punteggio economico (85 su 100), con una conseguente minimizzazione del peso del punteggio tecnico (15 su 100), suscettibile nella sostanza di assimilare gli esiti della gara a quelli che si avrebbero adottando il criterio del prezzo più basso, in contraddizione con il predetto criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa; 12) le valutazioni svolte in ordine alla determinazione di procedere all aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida, tenuto conto del basso punteggio tecnico (5 su 15) conseguito dall unico concorrente ammesso; 5

6 13) le ragioni del differimento dell apertura di una delle buste, non allegate al verbale. L Amministrazione, con nota del 1 ottobre 2009, pervenuta all Ufficio di controllo l 8 ottobre 2009, replicava, chiedendo l ammissione a visto e registrazione del provvedimento, per i motivi che appresso sinteticamente si riportano. In ordine al punto 1) osservava l Amministrazione che la procedura di scelta del contraente era derogatrice rispetto a quella comunitaria e a quella nazionale di recepimento ( D.Lgs. 163/2006, Codice dei Contratti Pubblici ), giusta quanto previsto dall art. 20, comma 1, di detto Codice, essendo il servizio di ristorazione inserito nell allegato II B al Codice: in tale contesto andava letta l espressione procedura ristretta accelerata. L Amministrazione evidenziava poi l esistenza di motivi, non imputabili alla stazione appaltante, che avevano determinato sia la contrazione dei termini sia il ricorso all esecuzione anticipata; le medesime argomentazioni venivano esposte in ordine al punto 2). In ordine al punto 3), la P.A. si rammaricava che l urgenza. evidenziata aveva potuto comprimere i tempi del controllo della Corte. Infine, in ordine al punto 5) l amministrazione sosteneva la legittimità contrattuale della facoltà di proroga; in ordine al punto 6) si precisava l importo della cauzione definitiva, mentre in ordine al punto 11) si evidenziava che la scelta della preponderanza attribuita al punteggio economico era stata causata dai limiti imposti dagli stanziamenti di bilancio. 6

7 Si evidenziavano poi circostanze che consentivano di superare i punti di rilievo n. 4, 7, 8, 9, 10, 12, 13. Le argomentazioni dell amministrazione in ordine ai punti 1, 2, 3, 5, 6 e 11 non apparivano al magistrato istruttore idonee a fugare i dubbi di legittimità espressi nei rilievi. In particolare, nella relazione del 28 ottobre 2009, il cennato magistrato riteneva (punti 1,2,3) che gli elementi giustificativi invocati a base della scelta delle procedura accelerata, dell esecuzione anticipata del contratto e della ritardata sottoposizione al controllo della Corte dei conti, non potessero assumere valore esimente, ma fossero invece da ascrivere all Amministrazione, introducendo un urgenza c.d. soggettiva. In ordine alla previsione contrattuale della facoltà di proroga (punto 5), il magistrato istruttore affermava che la fattispecie configurava non una proroga tecnica, ma una proroga tout court, come tale difficilmente distinguibile dal rinnovo; aggiungeva che la medesima non era neppure prevista dal bando di gara, ma soltanto nella lettera di invito a questo allegato; concludeva che neppure la disponibilità manifestata dall amministrazione a limitare con proprio provvedimento interno il ricorso alla proroga a un periodo massimo di 3 o 6 mesi poteva reputarsi idonea a far venire meno l illegittimità del decreto. In ordine al punto 6), il magistrato istruttore ribadiva che l importo della garanzia era stato computato con riferimento ad una durata soltanto biennale del contratto. Infine, in ordine al punto 11), il magistrato istruttore evidenziava che, essendo il criterio scelto caratterizzato dalla possibilità di 7

8 prendere in considerazione una molteplicità di parametri eterogenei rispetto a quello del prezzo, esso avrebbe potuto coerentemente applicarsi solo a contratti caratterizzati da un oggetto suscettibile di apprezzabile diversificazione in relazione ad elementi diversi dal prezzo, mentre nel caso di specie il criterio più adeguato non poteva essere altro che quello del prezzo più basso. In conclusione, il magistrato istruttore, ritenendo violate le norme richiamate, proponeva al consigliere delegato presso la competente Sezione regionale di controllo di deferire gli atti alla Sezione del controllo. Il consigliere delegato condivideva la relazione del magistrato istruttore ma, ritenendo che la questione rivestisse i caratteri di questione di massima di particolare importanza, proponeva al Presidente della Corte il deferimento all adunanza generale della Sezione Centrale di controllo di legittimità. In vista di tale adunanza, convocata dal Presidente della Corte per la data odierna, l Amministrazione ha fatto pervenire, il 9 novembre 2009, una nota in cui ribadisce quanto già affermato nella risposta al rilievo, evidenziando, in particolare, la successione storica della vicenda ed escludendo alcun intento dilatorio. Considerato in DIRITTO La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del provvedimento in epigrafe, con il quale l amministrazione penitenziaria ha approvato il contratto di appalto del servizio di ristorazione collettiva 8

9 per il personale di Polizia penitenziaria degli Istituti penitenziari del Triveneto, relativo al periodo 1 luglio giugno La Sezione ritiene che le argomentazioni dell amministrazione siano condivisibili e che, quindi, l atto possa essere ammesso al visto. Osserva infatti la Sezione, in via preliminare, che la materia degli appalti dei servizi di ristorazione non trova la sua diretta disciplina nella normativa di recepimento comunitario, di cui è espressione il D.Lgs n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, in quanto l art. 20 di tale decreto esclude espressamente i servizi di che trattasi richiamati, nell allegato II/B, alla categoria 17: servizi alberghieri e di ristorazione. Rimangono applicabili, per i predetti servizi, soltanto: l art.68 (specifiche tecniche), l art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e l art.225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati); nonché l art.27, che richiama il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. Ciò premesso, i rilievi di cui ai precedenti punti 1 e 2, basati sulla violazione di puntuali disposizioni del Codice dei contratti pubblici, nella specie non applicabili, debbono intendersi superati. Riguardo, poi all esecuzione dell atto sottoposto a controllo, oggetto del rilievo di cui al punto 3, osserva il Collegio che, in base alle disposizioni contrattuali (art. 27), è previsto che il contratto stesso diverrà impegnativo per l amministrazione e potrà dar luogo a pagamenti soltanto dopo l esito positivo della registrazione della 9

10 Corte dei conti. Tanto basterebbe ad eliminare dubbi sul punto. Pur constatando che tra l inizio degli effetti (1 luglio 2009 ) e la data del decreto di approvazione del contratto (24 luglio 2009) intercorrono alcuni giorni, ritiene la Corte di non potere valutare in questa sede tale dato di fatto, che è estraneo al provvedimento e quindi non apprezzabile in sede di controllo di legittimità, trattandosi, oltretutto di breve lasso di tempo conseguente alla particolare fattispecie. In ordine ai rilievi di cui ai punti 5 e 6, aventi ad oggetto la previsione contrattuale della facoltà di prosecuzione del contratto e la misura dell importo della cauzione, debbono intendersi anch essi superati in quanto sollevati in relazione a norme del predetto Codice, nella specie non applicabili. In particolare, quanto al rilievo sub 5), risulta agli atti che la prosecuzione del contratto (per il terzo anno, in aggiunta ai primi due) è inserita con carattere di generalità per tutti i concorrenti nello schema di contratto allegato alla lettera di invito. Pertanto la fattispecie esula dalle forme di rinnovo tacito o proroga tecnica. Nel riconoscere che l amministrazione può eventualmente avvalersi di questo tipo di prosecuzione del contratto per il tempo strettamente necessario all espletamento di una successiva gara, ritiene la Sezione che la fattispecie costituisca un opzione e che, come tale, si ponga al di fuori (come già detto) delle ipotesi di rinnovo o proroga. E appena il caso di osservare che, ove l amministrazione intenda avvalersi dell opzione per la prosecuzione nel terzo anno (o parte di esso), dovrà attenersi alle regole del procedimento amministrativo 10

11 stabilito dalla legge n. 241/1990. La Sezione, infine, ritiene condivisibili le argomentazioni svolte dall amministrazione avverso il rilievo di cui al n.11): essendo infatti la disciplina dei rapporti intersoggettivi contrattuali la tipica espressione dei poteri discrezionali attribuiti all amministrazione, l esercizio di tali poteri appare svolto nel rispetto dei principi generali dell ordinamento e comunque in coerenza, nel caso di specie, con gli obiettivi del servizio di ristorazione richiesto, tenuto conto che, come chiarito dall amministrazione, il punteggio tecnico tendeva ad ottenere un miglioramento delle prestazioni, peraltro già analiticamente definite con le prescrizioni tecniche del capitolato. * * * * Considerato quanto sopra, la Sezione ritiene che non sussistono profili di illegittimità nei confronti dell atto in esame. P.Q.M. ammette al visto e alla conseguente registrazione il decreto in epigrafe. Il Presidente Fabrizio Topi Il Relatore Diana Calaciura Traina Depositato in segreteria il 1 dicembre 2009 Il Dirigente Dott.ssa Paola Lo Giudice 11

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