Motivi della decisione

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1 Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n Svolgimento del processo Nella sentenza di primo grado lo svolgimento del processo è esposto come segue: Con atto notificato il la sig.ra L. P. citava il notaio C. S. innanzi al Pretore di Napoli per sentirlo condannare al risarcimento di danni da infiltrazioni alla sua proprietà da accertarsi in corso di causa anche a mezzo di CTU. Premetteva l'attrice che il salone della sua abitazione in Napoli alla via Tasso 241 riceveva gravi danni per vaste infiltrazioni provenienti dalla tubazione idrica sita nel muro comune divisorio con l'adiacente terrazza di proprietà del convenuto S.. Si costituiva il S. negando ogni addebito, impugnando la citazione, di cui chiedeva il rigetto perché infondata, e chiedendo la chiamata in causa del Condominio dell'edificio, che veniva autorizzata. Il Condominio tuttavia non si costituiva per cui si procedeva nella sua contumacia. Nell'ulteriore corso del giudizio veniva ammessa ed espletata Consulenza Tecnica e depositata documentazione varia. Precisate dalle parti le rispettive conclusioni, la causa veniva assegnata decisione all'udienza Con sentenza n. 6878/1999 il Pretore di Napoli rigettava le domande proposte dall'attrice, dichiarava integralmente compensate le spese e dichiarava "...la sentenza esecutiva come per legge...". Avverso tale sentenza la P. proponeva appello al quale resistevano sia il S. sia il Condominio. Con sentenza la Corte di Appello di Napoli, definitivamente pronunciando, provvedeva come segue: "...accoglie l'appello e condanna S. C. alla esecuzione delle opere di cui alla C.T.U. atte eliminazione delle infiltrazioni d'acqua lamentate ed accertate a carico della proprietà di P. L., nonché al risarcimento dei danni liquidato in 1549,00 oltre interessi legali sull'importo determinato alla domanda giudiziale ed annualmente rivalutato fino alla data dell'esborso, in favore di P. L.. Condanna altresì l'appellato S. alla rifusione e delle spese di C.T.U., già liquidate, e di quelle sostenute da parte appellante e determinate per il giudizio di primo grado in , di cui 400,00 per diritti e 1.000,00 per onorari; ed per quelle di secondo grado nella somma di 2.200,00 di cui 600,00 per diritti e 1.400,00 per onorari in favore della appellante. Spese compensate tra l'appellante ed il Condominio". Contro questa decisione ha proposto ricorso per cassazione C. S.. Le parti intimate (L. P. e Condominio di via Tasso n. 217/251) non hanno svolto attività difensiva. C. S. ha depositato memoria. Motivi della decisione I motivi di ricorso vanno esaminati insieme in quanto connessi. Il ricorrente C. S., con il primo motivo, denuncia "Violazione dell'art. 184 c.p.c. (vecchia formulazione) in relazione all'art. 360, n. 3 e 5, c.p.c." esponendo le seguenti doglianze. Costituiscono circostanze pacifiche, attestate dalla stessa sentenza impugnata: - che l'attrice P. aveva originariamente domandato, con l'atto introduttivo del giudizio, la condanna del S. al "risarcimento dei danni"; - che soltanto in sede di precisazioni delle conclusioni ne aveva richiesto la condanna altresì "alla esecuzione delle opere (ritenute dal c.t.u.) occorrenti per la eliminazione (delle cause) dei danni"; e che "il Giudice di primo grado ha respinto la domanda di condanna alla

2 esecuzione delle predette opere ritenendo... che la stessa costituisca domanda nuova, in quanto avanzata solo in sede di precisazione delle conclusioni". La Corte d'appello, tuttavia, ha dato ingresso a detta domanda sul duplice presupposto: a) che "non si verte nell'ambito di mutamento vietato di causa petendi bensì di modificazione consentita della domanda ex art. 184;....infatti... in questo caso l'attore ha ampliato la domanda, o meglio il petitum, senza variare il fatto giuridico posto a fondamento della pretesa, e quindi v'è modificazione consentita della domanda originaria; b) che, comunque, "il S. nell'udienza di precisazione delle conclusioni nulla ebbe a eccepire, né ebbe a opporsi specificatamente sulle domande dirette alla condanna alla eliminazione degli inconvenienti denunziati". Sta di fatto, però: a) sul primo punto che nella elaborazione giurisprudenziale della norma di cui all'art. 184 c.p.c. (vecchia formulazione) questa stessa Suprema Corte ha stabilito che "costituisce mutatio libelli, vietata dalla disposizione contenuta nell'art. 184 c.p.c., la richiesta di reintegrazione in forma specifica formulata in sede di precisazione delle conclusioni allorquando nell'atto di citazione sia stato chiesto il risarcimento del danno per equivalente" (v. sent n. 2300). A maggior ragione, dunque, non poteva non incorrere nel divieto in esame la formulazione di una domanda con la quale, in aggiunta a quella originariamente proposta per risarcimento danni, sia stata poi richiesta la condanna del convenuto alla eliminazione della causa dei danni. b) Sul secondo punto, che nel pervenire alla impugnata statuizione la Corte di Appello ha, in primo luogo disatteso il principio secondo il quale, per ritenere accettato il contraddittorio su una domanda nuova, "l'apprezzamento della concludenza della parte (destinataria della domanda medesima) va effettuato attraverso una seria indagine della significatività dello stesso, senza che assuma valore decisivo il semplice protrarsi del difetto di reazione alla domanda nuova né potendosi attribuire, qualora questa sia formulata all'udienza di precisazione delle conclusioni, valore concludente al mero silenzio della parte contro la quale la domanda è proposta, sia essa presente o meno a detta udienza" (v. SS.UU n. 4712); e, in secondo luogo, ha omesso di considerare che il convenuto non aveva mancato, nella udienza immediatamente successiva (fissata cioè per la "discussione"), di eccepire la inammissibilità della nuova domanda appunto perché formulata solo in sede di precisazione delle conclusioni. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia "Violazione degli artt e 1126 c.c., in relazione ai n.ri 3 e 5 dell'art. 360 c.p.c., nonché omesso esame di un punto decisivo"esponendo le seguenti doglianze. La Corte d'appello ha apoditticamente affermato sussistere una corresponsabilità del S. nella produzione dell'evento dannoso, senza tuttavia farsi carico di individuare di quale azione o omissione egli si sia reso colpevole. Infatti, la di lui responsabilità risulta essere stata affermata sull'unico presupposto che egli è proprietario del terrazzino a livello della sua abitazione. Ma nessun elemento risulta mai essere stato addotto dall'attrice o essere emerso dall'istruttoria compiuta che la riscontrata irregolare pendenza potesse comunque essere imputata ad un fatto o omissione di una attività incombente sul proprietario del terrazzino. Ciò posto, va richiamato il costante e autorevole insegnamento di questa stessa Suprema Corte (v. tra le altre, SS.UU n. 3672; n e n ) secondo il quale "la terrazza a livello, anche se di proprietà o di uso esclusivo di un singolo condomino, assolve alla stessa funzione di copertura del lastrico solare posto alla sommità dell'edificio nei confronti dei proprietari sottostanti"; con la conseguenza che a provvedere alla sua riparazione o alla sua ricostruzione sono tenuti tutti i condomini e che la relativa azione va proposta nei confronti del condominio. A maggior ragione il S. doveva essere ritenuto esente da responsabilità nel caso di specie, nel quale la stessa P., con dichiarazione resa nel verbale di adunanza condominiale del si impegnò "a surrogare il Condominio dalla responsabilità per i danni per cui è causa tra (essa) P. L. ed il Notaio S.". Con il terzo motivo il ricorrente denuncia "Violazione dell'art c.c. e omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione all'art. 360 c.p.c. n.ri 3 e 5, ed omesso esame di punto decisivo" esponendo le seguenti doglianze. La sentenza impugnata ha condannato il S., oltre che al

3 rifacimento della pavimentazione e del sottostante massetto del terrazzino a livello del suo appartamento, altresì alla intera metà dell'importo dei danni liquidati a favore della P. nonché alle intere spese del doppio grado del giudizio sul presupposto che "non essendo possibile accertare un diverso grado di responsabilità, deve ritenersi che entrambi i proprietari (dei terrazzi) abbiano concorso in egual misura a determinare le infiltrazioni lamentate dalla P.". Ma la Corte di Appello ha del tutto omesso di considerare che le indagini compiute dal C.T.U. in primo grado per ricercare le cause delle lamentate infiltrazioni avevano perentoriamente escluso che queste potessero avere avuto origine dalla "condotta idrica" fatta istallare dal S. nel muro di confine tra il suo terrazzino e l'attiguo terrazzo di proprietà P., accertando invece che: a) nel terrazzino di proprietà S. sussistevano soltanto "pendenze della pavimentazione esistente che confluiscono in prevalenza verso l'angolo interno posto a confine con la parete"; b) laddove nel terrazzo di proprietà P. erano state evidenziate, non solo "grosse lesioni e rigonfiamenti", "pavimentazione non posta a regola d'arte", "pendenze irregolari e non idonee a consentire un corretto deflusso delle acque superficiali" e "canali di gronda insufficienti a garantire il perfetto smaltimento delle acque"; ma, per di più, quivi era stata riscontrata la sussistenza di "una pluviale proveniente dal canale di gronda della copertura del locale in oggetto (la veranda di proprietà P.) che scarica direttamente sulla soglia della vetrata", nonché di "un tubo di scarico del condizionatore (di proprietà P.) che nei vari sopralluoghi ha sempre evidenziato ristagno di acqua reflua". Per altro, il deducente sia in primo grado che nella fase di gravame non aveva mancato di prospettare, fornendone anche rigorosa prova documentale e fotografica, che altra causa dei danni lamentati andava individuata nel sistema di irrigazione automatico che la P. aveva fatto installare nel suo terrazzo per innaffiare le piante e le innumerevoli fioriere ivi esistenti. Il ricorso appare fondato nella sua parte essenziale e va quindi accolto per quanto di ragione. Va rilevato anzitutto che il nucleo centrale delle problematiche proposte nel primo motivo presuppone l'interpretazione del petitum e della correlativa causa petendi in questione nelle fasi processuali sopra indicate; e quindi, ha fondamentalmente ad oggetto proprio detta interpretazione; con la conseguenza che, con riferimento a detto nucleo centrale, si è di fronte ad una questione avente ad oggetto un tipico accertamento di fatto riservato, come tale, al giudice del merito, mentre in sede di legittimità va solo effettuato il controllo della correttezza della motivazione che sorregge sul punto la decisione impugnata (v. tra le altre Cass. Sentenza n del 07/07/2006). Questa Corte deve dunque valutare anzitutto la logicità della motivazione in esame. Nella sentenza sembra si debba leggere (l'atto è scritto a mano con calligrafia non chiara) tra l'altro: " infatti non risulta immutato il fatto giuridico posto a fondamento della pretesa né l'originario petitum costituito dalla domanda risarcitoria per danni, nella quale deve ritenersi compresa anche l'azione di risarcimento in forma specifica ex art c.c., che si esplica, come nel caso di specie, nella eliminazione di quanto illecitamente fatto (vedere Cass n. 39); in questo caso l'attore ha ampliato la domanda, o meglio il petitum senza variare il fatto giuridico posto a fondamento della pretesa, e quindi v'è modificazione consentita della domanda originaria...". A prescindere da altri punti in cui la motivazione appare insufficiente (come quando sembra far derivare la non novità del petitum dalla non novità della causa petendi; mentre ciascuno di tali due elementi avrebbe richiesto una trattazione distinta), sussiste un elemento di incertezza che per la sua basilare rilevanza è idoneo, anche da solo, a determinare l'insufficienza in questione: in un primo tempo la Corte sembra affermare che nella specie l'originaria domanda di risarcimento dei danni comprendeva di fatto, in relazione al suo specifico contenuto, anche la domanda di risarcimento in forma specifica (e quindi - sia pur implicitamente - che non vi è stato alcun ampliamento); poi però sembra sostenere che l'attore ha in effetti ampliato il petitum, ma la cosa doveva ritenersi consentita. Sulla base dei rilievi che precedono (tutti esplicitamente od implicitamente oggetto dei motivi di ricorso) deve concludersi che la motivazione contenuta nell'impugnata decisione è costituita da un percorso argomentativo logicamente non compiuto e esauriente; e deve quindi ritenersi insufficiente. Va aggiunto che ancor più palese appare detta insufficienza alla luce del seguente principio di diritto (che la Corte di merito non ha applicato incorrendo anche nel conseguente vizio giuridico):

4 "Formulata originariamente domanda di risarcimento del danno per equivalente, costituisce domanda nuova, improponibile per la prima volta in grado di appello, quella avente ad oggetto il risarcimento in forma specifica." (cfr. Cass. Sentenza n del 21/06/2000; conforme Cass. Sentenza n del 21/05/2004). Quanto alla sussistenza o meno di ima accettazione del contraddittorio la Corte di merito ha omesso di applicare (incorrendo nel conseguente errore di diritto) il principio di diritto indicato nella parte in grassetto della seguente massima: "Con riguardo ai procedimenti pendenti alla data del 30 aprile per i quali trovano applicazione le disposizioni di cui agli artt. 183 e 184 cod proc. civ. nel testo vigente anteriormente alla "novella" di cui alla legge n. 353 del 1990 (art. 9 d.l. n. 432 del 1995, conv. nella legge n. 534 del 1995) - il divieto di introdurre una domanda nuova nel corso del giudizio di primo grado risulta posto a tutela della parte destinataria della domanda; pertanto, la violazione di tale divieto - pur essendo rilevabile anche d'ufficio, non essendo riservata alle parti l'eccezione di novità della domanda - non è tuttavia sanzionabile in presenza di un atteggiamento non oppositorio della parte medesima, consistente nell'accettazione esplicita del contraddittorio o in un comportamento concludente che ne implichi l'accettazione. A tal fine, l'apprezzamento della concludenza del comportamento della parte, riservato al giudice di merito, va compiuto attraverso una seria indagine sulla significatività dello stesso, senza che assuma rilievo decisivo il semplice protrarsi del difetto di reazione alla domanda nuova, o - qualora questa sia formulata all'udienza di precisazione delle conclusioni - il mero silenzio della parte contro la quale la domanda è proposta, sia essa presente, o meno, a detta udienza. Viceversa, il regime di preclusioni introdotto dalla novella di cui alla legge n. 353 del 1990 deve ritenersi inteso non solo a tutela dell'interesse di parte ma anche dell'interesse pubblico al corretto e celere andamento del processo, con la conseguenza che la tardività di domande, eccezioni, allegazioni e richieste deve essere rilevata d'ufficio dal giudice indipendentemente dall'atteggiamento processuale della controparte al riguardo. (Cass. Sentenza n del 29/11/2006). Con riferimento alle ulteriori censure, concernenti l'affermazione della responsabilità dell'odierno ricorrente, la Corte ha enunciato delle argomentazioni che appaiono da un lato insufficienti (non avendo adeguatamente preso in esame le risultanze sulle quali si era basato il Giudice di primo grado) e dall'altro errate in diritto in quanto non si è considerata né la norma contenuta nell'art c.c., né l'interpretazione della medesima affermata da questa Corte Suprema (va ribadito il seguente principio di diritto "In tema di condominio di edifici la terrazza a livello anche se di proprietà o di uso esclusivo di un singolo condomino assolve alla stessa funzione di copertura del lastrico solare posto alla sommità dell'edificio nei confronti degli appartamenti sottostanti. Ne consegue che anche se appartiene in proprietà o se è attribuito in uso esclusivo ad uno dei condomini, all'obbligo di provvedere alla sua riparazione o alla sua ricostruzione sono tenuti tutti i condomini, in concorso con il proprietario o con il titolare del diritto di uso esclusivo. Pertanto, dei danni cagionati all'appartamento sottostante per le infiltrazioni d'acqua provenienti dal lastrico, deteriorato per difetto di manutenzione, rispondono tutti gli obbligati inadempienti alla funzione di conservazione, secondo le proporzioni stabilite dal cit. art. 1126, vale a dire, i condomini ai quali il lastrico serve da copertura, in proporzione dei due terzi, ed il titolare della proprietà o dell'uso esclusivo, in ragione delle altre utilità, nella misura del terzo residuo" (v. tra le altre tra le altre Cass. Sentenza n del 13/03/2007; Cass. Sez. 3, Sentenza n del 17/10/2001; e Cass. Sentenza n del 15/07/2002). Il ricorso va dunque accolto per quanto di ragione (in relazione alla sopra citate doglianze accolte; mentre quelle ulteriori debbono ritenersi assorbite). L'impugnata sentenza va cassata (i motivi accolti riguardano le basi su cui si fonda) e la causa va rinviata ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli. A detto Giudice del rinvio va rimessa anche la decisione sulle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M.

5 La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione; cassa l impugnata sentenza; e rinvia la causa, anche per la decisione sulle spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli