Agcm: autorità garante dei consumatori e del mercato?

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1 Agcm: autorità garant di consumatori dl mrcato? Francsco Silva Srgio Di Nola La lina d intrvnto dll Autorità Garant dlla Concorrnza dl è mutata ngli ultimi cinqu anni. L sanzioni pr abusi cartlli hanno lasciato spazio agli impgni concordati con l imprs; l obittivo dlla tutla dl consumator ha prvalso su qulla dlla tutla dlla concorrnza. L articolo contin una valutazion di qusta nuova politica, complssivamnt ngativa pr gli stssi consumatori. S è vro ch sono cambiat l norm sulla bas dll quali l Agcm opra, è altrttanto vro ch sono cambiati anch i suoi obittivi. Introduzion La socità contmporana è giustamnt chiamata di consumi, ssndo qusti non solo il motor dlla crscita conomica, ma anch un fattor dtrminant dll organizzazion di rapporti sociali, oltr ch un important spazio in cui si sprimono l sclt individuali. Ci domandiamo: qusta socità di consumi può anch ssr chiamata di consumatori, ossia socità nlla qual, dato il rddito nazional, la sua distribuzion il sistma produttivo (imprs, tcnologi, scambi intrnazionali), i consumatori ottngono la massima soddisfazion - o bnssr conomico - possibil? 1 La risposta non è affatto scontata: un conto è vdr spost nlla vtrina dl pasticcr tant bll tort, un altro è comprarl gustarl. Una socità può dirsi di consumatori s in ssa sono soddisfatt alcun importanti condizioni, rifribili da un lato ai consumatori stssi dall altro all imprs. La prima più ovvia condizion è ch i consumatori abbiano potr d acquisto, ma qusto non basta. Bisogna anch ch ssi siano informati sappiano scglir, condizioni ch molto spsso non sussistono o lo sono solo in modo parzial. Infatti, l sclt sono condizionat dalla qualità dal costo dll informazion, oltr ch da una pubblicità ch può ssr più o mno informativa, ma anch ingannvol. Poiché non è dtto ch l informazion sia complta, corrtta a basso costo, sono ncssari norm istituzioni ch portino a qusto risultato: si pnsi alla lgislazion sulla trasparnza dll comunicazioni commrciali o all istituzioni privat pubblich ch tutlano la qualità dlla pubblicità. Ma anch a prscindr dal 1 Naturalmnt è aprto a discussion il s com la socità di consumatori, protsa all immdiato ai loro diritti, possa cositr con la socità di cittadini, Francsco Silva Univrsità dgli Studi di Milano-Bicocca Srgio Di Nola Liuc Univrsità Carlo Cattano più attnta all prospttiv ai diritti univrsali, ossia la miglior dll socità possibili. 79

2 fattor informazion, la capacità di sclta ha di limiti soggttivi: si pnsi alla difficoltà di sclta in condizioni di rischio, o di soppsar il bnficio di brv priodo a front di possibili costi di lungo priodo; si pnsi ancora ai condizionamnti sociali, com l pulsioni imitativ. Com vidnziato in un rcnt articolo pubblicato su qusta rivista (Faillo Silva, 2009), stando così l cos vnnro prvisti intrvnti - patrnalismo librtario - volti a disincntivar opzioni oggttivamnt inappropriat: si pnsi ai limiti imposti al consumo di alcolici. Altrttanto complssi sono i problmi ch riguardano l sclt dl risparmiator. 2 Dal punto di vista dll imprs l condizioni pr l sistnza di un conomia di consumatori sono soprattutto tr. Innanzitutto ci rifriamo al comportamnto concorrnzial. Poiché la concorrnza è qulla rgola di funzionamnto dl mrcato ch consnt di offrir la maggior gamma di prodotti al przzo più basso possibil, il suo risptto induc il bnficio massimo ai consumatori, a scapito di rndit ingiustificat dll imprs. Una sconda condizion riguarda la rsponsabilità dl produttor nl caso in cui il prodotto causi un danno al consumator. Com noto, dall antica situazion in cui prvalva l irrsponsabilità dl produttor - cavat mptor - ch rndva il consumator molto prudnt, si è prvnuti oggi a qulla, bn più rassicurant pr il consumator, dlla rsponsabilità oggttiva dl produttor (Cavalir, Silva, 2000). Una trza condizion riguarda la possibilità di comportamnti scorrtti da part dll imprs, ossia all cosiddtt pratich commrciali scorrtt. In qusto articolo ci occuprmo in modo spcifico di comportamnti anticoncorrnziali dll pratich commrciali scorrtt, pr i quali il lgislator italiano ha stabilito ch il soggtto istituzional rsponsabil a individuarli sanzionarli sia l Autorità Garant dlla Concorrnza dl. La tsi ch qui sostniamo è ch l Agcm, ch istituzionalmnt (oltr ch pr tradizion pratica intrnazional) è prposta a garantir la concorrnza - da cui il nom - ngli ultimi anni abbia spostato la propria attnzion dirttamnt sui consumatori, prndndo dcisioni di tipo consumristico sanzionando l pratich commrciali scorrtt. Crchrmo di spigar com prché qusto sia avvnuto, ma anch com l fftto di qusta tndnza sia piuttosto incrto, s non controproducnt, risptto alla difsa sia dlla concorrnza sia dl consumator. Alcuni dati I dati ch prsntiamo commntiamo si rifriscono all dcisioni prs tra il anno in cui c è stato il passaggio dalla prsidnza Tsauro a qulla Catricalà - il maggio Ess sono un buon indicator dlla politica sguita dall Agcm durant la prsidnza Catricalà Su qusto punto vdi una sri di articoli pubblicati su qusta rivista, smpr sul n. 2/09.

3 Prima di commntar i dati è ncssaria una prmssa, volta a vidnziar il cambiamnto istituzional avvnuto soprattutto nll ultimo quinqunnio. L Agcm, istituita nl 1990 con la Lgg 287/90, solo pr un priodo brvissimo dlla propria vita ( ) ha avuto sclusivamnt funzioni antitrust, scondo il modllo uropo. 3 Infatti già nl 1993 l è stata attribuita anch la rsponsabilità in tma di pubblicità ingannvol (D.lgs. n. 74/93). Qusta norma adombrava un indicazion: l Agcm ra l autorità a cui attribuir un ruolo di tutla dl consumator, anch a prscindr dalla sua funzion di garant dlla concorrnza. Si noti ch in tal modo vniva introdotto surrttiziamnt un quivoco, ch avrbb carattrizzato tutta la storia dll Agcm fino a oggi. Un conto è tutlar i consumatori - obittivo ch appunto è raggiunto intrvnndo nl campo dll informazion dlla lgislazion protttiva (rsponsabilità dl produttor, rgol vari a tutla di crt catgori di consumatori cc.) - altra cosa è promuovr il loro bnssr, obittivo ch si raggiung al mglio con un sistma concorrnzial, quindi, difndndo la concorrnza in quanto tal. Vi possono ssr politich - pr smpio attuat dall Agcm - ch tutlano il consumator, ch non portano al suo bnssr, nlla misura in cui non prsguono con la dovuta dtrminazion la promozion dlla concorrnza. Poiché ntrambi gli obittivi sono importanti è opportuno non confondrli o, pggio ancora, far crdr ch si prsgua l uno nascondndolo con l altro. Succssivamnt vin attribuita all Agcm, nl 2004 (Lgg n. 215 dl 7/7/2004), la comptnza in tma di conflitto d intrss, funzion politicamnt psant, ma anch poco rilvant ai fini dlla tutla dl consumator, il cui admpimnto appsantisc l Autorità stssa, stndndon il campo d azion. Nl 2003 l U introduc un nuovo Rgolamnto (1/2003) ch intrssa l antitrust uropo, di consgunza, qulli nazionali. Alcun dll innovazioni di tal rgolamnto riguardanti l ints gli abusi sono contnut nlla Lgg n. 248 dl 4/08/ Ess si rifriscono, tra l altro, al trattamnto più favorvol ni confronti dll imprs ch collaborino nll accrtamnto di infrazioni dlla normativa pr la concorrnza - programmi di clmnza o lniancy - oltr ch l stnsion dlla possibilità da part dll Autorità di accompagnar o sostituir i procdimnti sanzionatori con accordi con l imprs coinvolt ni provvdimnti, affinché s impgnino a modificar i loro comportamnti scondo l dirttiv dfinit dall Autorità stssa. Nl 2005/6 all Agcm vin, poi, attribuito l important potr d intrvnto antitrust anch nl sttor finanziario dl crdito, prcdntmnt assgnato alla Banca d Italia. 5 Un ultrior important modifica è introdotta dal D.lgs. n. 146 dl 2 agosto 2007, ch ha trasposto nl Codic dl consumo l disposizioni dlla Dirttiva comunitaria 2005/29/C rlativa all pratich commrciali slali tra imprs consumatori nl mrcato intrno. Qusta norma riguarda l pratich commrciali tra i profssionisti, l imprs i consumatori, ossia «qualsiasi azion, 3 Ci rifriamo alla prsnza di tr capitoli tradizionali dll intrvnto antitrust: abusi, ints, concntrazioni. 4 E rcpit con modifica dlla Lgg 287/90 (artt ). 5 Lgg n. 262 dl 28/12/05 D.l. 303 dl 29/12/06. 81

4 omission, condotta o dichiarazion, comunicazion commrcial ivi comprsa la pubblicità la commrcializzazion dl prodotto, posta in ssr da un profssionista, in rlazion alla promozion, vndita o fornitura di un prodotto ai consumatori». La disciplina intnd imporr ai profssionisti comportamnti virtuosi pr quanto riguarda la compltzza non ingannvolzza dll informazioni fornit, la pina corrttzza dll condott adottat ni confronti di consumatori. L nforcmnt dlla normativa è attribuito, principalmnt, all Agcm. Com si può bn capir, qusta lgg, prima uropa poi nazional, muov nlla dirzion dlla tutla dl consumator non dl suo bnssr tramit la concorrnza. Infin, nl luglio 2009 (23/07/09), è stata approvata la Lgg n. 99, ch all art. 47 introduc la Lgg annual pr il mrcato la concorrnza ch impon al Govrno, ntro 60 giorni dopo la Rlazion annual dll Agcm (31 marzo di ogni anno), di prsntar un disgno di lgg ch rcpisca l modifich lgislativ auspicat dall Autorità in tma di concorrnza, giustificando l vntual mancato rcpimnto di alcun indicazioni. Sugli fftti di qusta norma è ancora troppo prsto pr dir qualcosa. Nl corso dgli anni l rsponsabilità gli strumnti di cui disponva originariamnt l Autorità sono aumntati considrvolmnt. L dirzioni di qust modifich sono chiar. Innanzitutto l Agcm si carattrizza smpr più com autorità di rgolazion, soprattutto pr fftto dll introduzion dlla Lgg annual pr il mrcato la concorrnza dlla possibilità di ricorrr agli impgni con l imprs. In scondo luogo, all Agcm vin attribuito un potr assai maggior con la possibilità d intrvnto nll importantissimo sttor dl crdito dlla finanza, oltr ch con la rsponsabilità d indagin ni conflitti d intrss. Infin, soprattutto con il D.lgs. n. 146 dl 2 agosto 2007, si allarga normmnt di front all Agcm il vastissimo spazio d intrvnto a tutla dirtta di consumatori, già aprto con la lgg sulla pubblicità ingannvol. Quindi vi è uno spostamnto di attnzion dal bnssr dl consumator alla sua tutla. A qusto aumnto di rsponsabilità di potri non corrispondono, prò, né l attribuzion di maggiori risors, ch consntano di sostnr i maggiori onri ch n drivano, né di procdur istituzionali crdibili, ch consntano di valutar in modo continuativo appropriato i contnuti gli fftti dlla politica dll Agcm pr trarn vntuali consgunz rlativ agli orintamnti a i finanziamnti. In trmini più tcnici, l Agcm non è accountabl. Qusto è un srio problma politico, dal momnto ch gli ambiti di discrzionalità dll Autorità sono ampi (Brti Pzzoli, 2010) - sclt rlativ alla dcision di srcitar il potr d indagin ai modi in cui farlo, sclt rlativ agli obittivi a cui attribuir priorità, sclt rlativ alla dcision s avviar un istruttoria com chiudrla - il potr, anch solo nl snso di autorvolzza, di un autorità ch non si sostin nl vuoto (Di Nola Silva, 2008) Com si ossrva nll articolo, qusta condizion di non accountability istituzional potrbb indurr comportamnti di tipo populistico, ossia la ricrca di un sostgno collttivo, di tipo xtraistituzional, ch può ssr trovato ni mdia ni consumatori.

5 Vniamo finalmnt ai dati. La Tab. 1 indica i numri dgli intrvnti dll Agcm ch portano a conclusion i procdimnti già avviati, pr quanto riguarda l ints, gli abusi l pratich commrciali scorrtt. Tab. 1 Numro di procdimnti conclusi con sanzioni da part dll Agcm (fino al 19 maggio) Ints snza impgni Ints con impgni Abusi snza impgni Abusi con impgni Pratich commrciali scorrtt Font: Bollttini Autorità Garant dlla Concorrnza dl. Nlla Tab. 1 non vngono riportati gli intrvnti in tma di concntrazioni, ch sono una misura proconcorrnzial di natura prvntiva. In qust ambito la politica dl priodo Catricalà non si è molto discostata da qulla di suoi prdcssori. Piuttosto si è carattrizzata pr ssr lo strumnto principal d intrvnto nl sttor dl crdito, ch prcdntmnt non ra incluso nlla giurisdizion dll Agcm, tnndo d occhio il fort procsso di concntrazion ch stava attravrsando il sistma bancario. Appar subito vidnt l impatto dll normativ introdott ngli ultimi anni su du asptti: a partir dal prnd dcisamnt il sopravvnto l attività lgata al D.lgs. n. 146 dl 2 agosto 2007; lo strumnto dgli impgni divnta smpr più utilizzato non solo nl caso dgli abusi, i cui procdimnti nlla gran part di casi si chiudono con impgni, ma anch nl caso dll ints. Vi sono altri dati ch confrmano qusta doppia tndnza. Nl 2009 lo staff ddicato all spltamnto dll politich pr la concorrnza (ints, abusi, concntrazioni advocacy) 8 è dl 46%, di gran lunga la più bassa risptto agli altri grandi Pasi uropi: in Grmania la prcntual è dl 73% in Francia dl 72 pr cnto. 9 Il dato italiano risnt dl fatto ch, a sguito dl D.lgs. n. 146 dl 2 agosto 2007, l Agcm ha istituito al suo intrno una spcifica dirzion gnral pr la tutla dl consumator, organizzata a sua volta pr sttori mrcologici distinti, in modo dl tutto analogo paralllo all organizzazion pr la politica pr la concorrnza. Inoltr il livllo mdio dll sanzioni nl caso di provvdimnti pr ints è di 3.8 milioni di uro, assai più basso risptto agli altri Pasi. 10 Nlla Commission uropa si ossrva una tndnza invrsa: il valor unitario dll sanzioni ni casi di cartllo aumnta snsibilmnt. L sito italiano dipnd 7 Il 2005 è l anno in cui il prsidnt Tsauro vin sostituito da Catricalà, quindi, risnt marginalmnt di vntuali nuovi indirizzi di qust ultimo. 8 Azioni di promozion di lgislazion volta a rafforzar la concorrnza. 9 Qusti dati sono tratti dalla rivista Global Comptition Rviw, Rating Enforcmnt, vol. 13, Jun Nl caso dlla Francia, a front di un numro ugual di provvdimnti, la sanzion mdia è di 15,9 milioni, mntr nl caso dlla Grmania, a front di un numro cinqu volt suprior di provvdimnti, la sanzion mdia è di 32 milioni. 83

6 ssnzialmnt da tr fattori: il grado di dtrminazion sanzionatoria dll Autorità, la dimnsion dll imprs di mrcati coinvolti, il fatto ch molti procdimnti pr ints non si concludono con sanzioni, ma con impgni. Esaminiamo ora più ni dttagli l carattristich l possibili consgunz di qusti du orintamnti, ch danno al quinqunnio Catricalà un impronta dcisamnt divrsa risptto ai quindici anni prcdnti. D altra part anch l rlazioni annuali, oltr ch i commnti dgli ossrvatori più autorvoli, giungono a un analoga conclusion (Brti Pzzoli, 2010). Possibili ragioni dl cambio di politica Con il nuovo indirizzo non è più sclusivo, né prioritario, l approccio classico, ch vdva nll accttazion o nl rigtto dll richist di concntrazion (oltr ch nll dlibr di procdimnti rlativi a ints ad abusi), lo strumnto principal di difsa dlla concorrnza, quindi, dl bnssr dl consumator. L fficacia gnral di qusto approccio, sinttizzabil com colpir fort in pochi casi pr far capir a tutti, si basava sull ipotsi ch i procdimnti si concludssro abbastanza rapidamnt, con risultati chiari d smplari, sia pr quanto riguarda il livllo di sanzion sia com rifrimnto giudiziario pr situazioni analogh. In raltà così non è smpr stato, prché i procdimnti rano lnti non smpr ra chiara la loro ratio gnral, ma anch prché spsso i passi succssivi prsso il Tar il Consiglio di Stato modificavano il snso dll dlibr dll Agcm /o attnuavano l sanzioni. 11 Di consgunza l impatto di procdimnti sulla concorrnza sui consumatori risultavano attnuati. Praltro qusto approccio avva il grand mrito di non coinvolgr dirttamnt l Autorità in una contrattazion discrzional con l imprs su com avrbbro dovuto comportarsi. Inoltr, vi ra una chiarzza di obittivo - difndr la concorrnza, facndo rispttar l norm prvist dalla Lgg 287/90 - qusto è piuttosto important pr il corrtto funzionamnto di un istituzion. Prval ora un altra politica ch si basa su du punti. Innanzitutto si privilgia «[...] un approccio volto a convincr, a promuovr il cambiamnto ffttivo di comportamnti sul mrcato piuttosto ch sanzionar smplicmnt». 12 Quindi si privilgiano gli intrvnti dirtti, pragmatici rapidi 13 ch aspirano a far modificar i comportamnti dll imprs. L ipotsi sottostant è ch l sanzioni non abbiano un potr smplar, 14 ch gli impgni prsi dall imprs siano rispttati - fatto quasi mai monitorato dall Autorità - ch siano fficaci. In scondo luogo, si intrvin in modo stnsivo, sanzionando con procdimnti più rapidi con È stato vidnziato com il combinato Tar-Consiglio di Stato abbia mdiamnt ridotto l sanzioni dl 50%. Vdi M. Maggiolini (2006). 12 Agcm (2010), pag La durata mdia di un procdimnto si è ridotta da 463 giorni nl 2006 a circa un anno. Vdi L. Brti, A. Pzzoli, op.cit. pag Il fatto ch i casi di clmnza o lniancy siano rarissimi confrma la tndnza a non procdr scondo il modllo dll indagin/procsso sul procdimnto illcito intsa.

7 sanzioni assai minori l imprs ch ingannano i consumatori. 15 Trattandosi di sanzioni, l ipotsi è ch comunqu srvano a disincntivar comportamnti scorrtti, il ch è tutt altro ch scontato, dato il valor minimo dll sanzioni s confrontat con i vantaggi ch l imprs potrbbro trarr dal comportamnto ingannvol. Comunqu qusto tipo di intrvnto non ha alcun fftto sul comportamnto concorrnzial - in snso antitrust - dll imprs. Quali sono i motivi di qusto mutamnto dlla politica dll Autorità? In primo luogo, com è dl tutto vidnt, sono l norm stss a consntir qusto nuovo approccio, il cui livllo di applicazion, praltro, dipnd da una sclta dll Autorità stssa. In scondo luogo, com si accnnava sopra, la nuova Autorità ha sviluppato un attitudin di minor fiducia ni confronti di procssi ch portano alla sanzion di crti comportamnti, sia prché sono complssi richidono un consistnt dispndio di risors di tmpo, sia prché si ritin ch il potr dissuasivo dll sanzioni risulti limitato. Tal attitudin ha indubbiamnt valid motivazioni. Si può, prò, anch ritnr ch tal sclta dipnda da una divrsa attitudin vrso la concorrnza - la cui tutla di fatto si attnua - vrso il mondo dll imprs: l orintamnto smbra ssr qullo di non andar controplo, ma di assumr una posizion accomodant piuttosto ch punitiva, il ch di pr sé non vuol dir asscondant. Si tratta naturalmnt di una sclta politica, ch non trova un vidnt sostgno, né una smntita, in analisi accurat di comportamnti dll imprs a front dll sanzioni. Qusta ipotsi spiga la riduzion dll sanzioni l importanza assunta sia dagli impgni sia dal prvalr dll sanzioni dll pratich ingannvoli. Vi è anch, a nostro avviso, un ultrior motivo di visibilità, ch ha una ragion d ssr nlla ricrca di un sostgno pubblico a favor dll Autorità, considrato il sostanzial disintrss dll istituzioni dlla politica risptto sia alla concorrnza sia all Autorità. Moltiplicando il numro di soggtti coinvolti, tra cui in particolar il popolo di consumatori, ssndo mno punitivi vrso l imprs rndndo bn visibili l iniziativ avviat l dcisioni prs, attravrso i mdia si crca il sostgno mancant. Naturalmnt, com si accnnava più sopra, siamo al di fuori di uno schma di accountability. Entriamo, invc, nll ara dl populismo. Riprndndo quanto scritto più sopra, ossrviamo, infin, ch non è affatto scontato ch un orintamnto ch ponga com priorità la tutla dl consumator, non il bnssr ottnuto promuovndo una maggior concorrnza, sia il più auspicabil, anch in una prospttiva consumristica. Si noti, in aggiunta, ch la concorrnza trova ragion d ssr non solo ni frutti ch offr ai consumatori, ma anch nl fatto ch è l unico strumnto nutral ch giustifica una crta distribuzion dl rddito, ssndo i profitti concorrnziali tndnzialmnt un frutto dl mrito, divrsamnt dai sovraprofitti monopolistici, ch sono frutto di srcizi dl potr conomico /o politico (rnt sking). 15 Qusto è un tipo d intrvnto di cui avrbb potuto ssr caricata la magistratura, ma ch la lgg attribuisc all Agcm. 85

8 Gli impgni Va ribadito: l uso dgli impgni - ossia dlla pratica scondo la qual l Autorità sostituisc un procdimnto ch può condurr a una sanzion con un procdimnto smplificato nl qual l imprsa stssa giudica il contnuto anticomptitivo di crti suoi comportamnti, n valuta gli fftti, si impgna a sguir nuovi comportamnti concordati con l Autorità - vin introdotto dal Rgolamnto uropo 1/2003. L ida è qulla di acclrar gli intrvnti giungr a un maggior numro di singoli risultati concrti. Tal strumnto vin utilizzato ampiamnt a livllo uropo ngli altri Pasi, soprattutto ni confronti dgli abusi. Il snso di qusta pratica, in tali casi, è ch molto spsso a mont dll abuso c è una situazion anticoncorrnzial di tipo istituzional o di fatto, rimuovndo la qual l abuso divnta più difficil. Spsso l abuso è un comportamnto fisiologico all intrno di mrcati non sufficintmnt libralizzati, com avvin talvolta ni srvizi pubblici. In qust circostanz, la via più pragmatica pr liminar l abuso è far sì ch l imprsa non continui ad approfittar dlla situazion di vantaggio qusto può avvnir anch attravrso un impgno. Naturalmnt la propnsion a pattggiar è dirttamnt proporzional alla minaccia di sanzion, così ch l abbandono dlla minaccia indbolisc comunqu anch la pratica dll impgno. Non è, dunqu, casual ch la Commission uropa, ma anch l antitrust dgli altri Pasi, procdono contstualmnt aumntando il livllo dll sanzioni dgli impgni. Divrso è il caso dgli accordi, ch coinvolgono pr dfinizion più imprs ch costituiscono di pr sé un illcito più grav, ch l antitrust statunitns può anch sanzionar pnalmnt. In qusti casi parlar di impgni è assai più problmatico fors fuorviant. L antitrust italiano, tuttavia, divrsamnt da quanto avvnuto a livllo di Commission dgli altri Pasi, ha applicato anch qui l istituto dll impgno con una crta frqunza, vidnziata nlla Tab. 1, contstualmnt, ha ridotto l ammontar dll sanzioni. È dubbio ch in un Pas in cui la propnsion all ints ai cartlli è lvata, qusta sclta aiuti a rafforzar la concorrnza, quindi, sia bnfica pr i consumatori, almno nl mdio lungo priodo. Si noti pr inciso ch è proprio in un priodo di crisi, com qullo dgli ultimi anni, ch l imprs sono indott a ricrcar accordi o, comunqu, soluzioni ch l protggano dalla concorrnza, mntr è in qusti momnti ch la concorrnza può far il suo lavoro, spsso doloroso pr alcun imprs, ma crtamnt bnfico pr l conomia nl suo complsso, quindi, pr i consumatori. Si dv aggiungr un ultima considrazion. Gli impgni prdono invitabilmnt di forza s l Autorità non prvd un sistma di controllo sul loro risptto. Qusto sistma in fftti non sist, non foss altro ch pr motivi di risors di cui dispon l Autorità stssa. 86

9 L pratich commrciali scorrtt L Autorità si è lanciata nlla sanzion dll pratich commrciali scorrtt (Battagion, 2010), ch indubbiamnt rapprsnta una lina d intrvnto piuttosto innocua, s paragonata con i più ampi potri sanzionatori prvisti dall attività cor. Prima di addntrarci in un analisi giuridica di possibili bnfici torici dl ricorso all sanzioni dll pratich commrciali scorrtt, ma anch di possibili costi di una loro scorrtta applicazion, è opportuno vidnziar du fatti. Il D.lgs. n. 146 dl 2 agosto 2007 prvd sanzioni ch vanno da un minimo di uro a un massimo di uro; il procdimnto ch porta all vntual sanzion, pr quanto rapido, richid comunqu tmpi non brvissimi, in funzion dlla complssità dl caso. L sanzioni massim sono poca cosa pr una grand imprsa, mntr possono rapprsntar un grav costo pr una piccola imprsa. N consgu ch l grandi imprs, a front di un possibil fort vantaggio drivant da un comportamnto scorrtto, rischiano una piccola sanzion, quindi, si comportano a loro discrzion. Qusta considrazion aiuta a capir com il potr dtrrnt di qusta norma non solo sia basso, ma abbia anch una natura anticomptitiva, prché sanziona maggiormnt i piccoli opratori, quindi, avvantaggia l posizioni di pso ni mrcati oligopolistici. In scondo luogo, il campo di applicazion di qusto tipo d intrvnto è stato rcntmnt limitato da un parr dl Consiglio di Stato, rifrito al caso di mrcati finanziari (Parcu, 2009). Qust ultimo, infatti, ritin ch dov sista una prcisa normativa sttorial, garantita da un apposita autorità, non vi sia spazio pr l applicazion dl D.lgs. n. 146 dl 2 agosto Quindi, almno pr quanto riguarda il sttor finanziario, il potr d intrvnto dll Agcm prvisto da tal norma risulta limitato. Più incrto è l impatto su altri sttori. La nuova disciplina svolg un ruolo important s è vista com strumnto di tutla dl consumator, ossia s è volta a: porr rimdio a situazioni di informazion asimmtrica tali da dtrminar potnziali comportamnti opportunistici da part dll imprs a tutto svantaggio di consumatori; in pratica, attravrso prcisi dovri di corrttzza obblighi di disclosur, si vitrbbro fnomni tipo mrcato di bidoni, ch nl mdio priodo potrbbro portar a situazioni critich pr il buon funzionamnto dl mrcato; assicurar l mrgnza di standard di dilignza più lvati da part dll imprs ni loro rapporti con i consumatori (in qusto scondo asptto svolgndo un attività complmntar con lo stsso diritto civil di contratti di consumo), compltandosi con il sistma di intrvnto dll antitrust tradizional (divito di ints di abuso di posizion dominant). 87

10 Un altra carattristica dgna di nota dlla nuova disciplina riguarda la natura di soggtti tutlati. Infatti ssa consnt ch possano ssr sanzionat soltanto l pratich rivolt dirttamnt a dannggiar i consumatori non anch i comptitors. Qusto approccio smbra, a prima vista, cornt con una vision dll intrvnto antitrust totalmnt schiacciato sulla c.d. consumr wlfar thory, dottrina prdicata ngli scorsi anni dalla Commission uropa com strumnto di nforcmnt oggi stlla polar dgli intrvnti in tma di antitrust sviluppati dalla stssa Commission uropa com rgolator comunitario. 16 La toria dl consumr wlfar, in strma sintsi, impon di intrprtar tutto l antitrust nll ottica dl bnssr di consumatori, ossia nll ottica dlla ricrca costant, in tutt l condott rilvanti, di un danno dirtto, una diminuzion dl wlfar, appunto, di consumatori. In qusta sd non discutrmo dlla validità di qusta impostazion, ch praltro ritniamo piuttosto limitant, s non pricolosa. Crchrmo di mostrar com la nuova disciplina abbia un snso compiuto, cornt con la mission dll Agcm, non solo propagandistico, s - solo s - ltta com strumnto complmntar ai tradizionali intrvnti antitrust com lmnto capac di sortir fftti bnfici sull intrprtazion dll rgol in tma di rimdi contrattuali. Indic di qusta ncssaria complmntarità è la possibilità di ricostruir in modo armonico l intro dificio di tutl prvist pr il funzionamnto di un libro mrcato. Infatti, la disciplina dll pratich commrciali scorrtt va intgrata con qulla in tma di pubblicità ingannvol, con la disciplina dlla corrttzza concorrnzial dttata dal c.c., con la lgg sulla dipndnza conomica 17 (rivolta sopratutto ai rapporti tra mrcati a vall qulli a mont) con l intrvnto antitrust classico prvisto dalla Lgg n. 287 dl Ma vniamo a un analisi più prcisa. In primis mttrmo in luc l ambito di applicazion oggttiva, pr poi discorrr di rfrnti strni (passivi attivi) dlla norma (il c.d. ambito di applicazion soggttivo). L ambito di applicazion oggttivo è stato corrttamnt individuato con rifrimnto tanto al nuovo trmin utilizzato - pratich - ch al noto conctto di scorrttzza o, nl modllo comunitario originario, slaltà (Gurinoni, 2010; Zorzi, 2010). Sul primo asptto la ncssità dl lgislator comunitario ra un spansion dlla disciplina ch travalicass l ara dlla pubblicità, ch pur la giurisprudnza ha spanso in via intrprtativa (Zorzi, 2010) ni limiti dl possibil. Infatti pr pratich si intndono tutt l attività rlativ alla conclusion di contratti rlativ alla loro scuzion. Il conctto di pratica scorrtta è stato nuclato dalla stssa giurisprudnza dai provvdimnti dlla Autorità antitrust, ov si è prcisato ch pr scorrtto si intnd: contrarità dlla pratica alla dilignza profssional sua intrinsca idonità a influnzar Alludiamo alla c.d. modrnizzazion dl diritto antitrust all su consgunz normativ intrprtativ. Sul punto pr una critica puntual (con rlativ rplich contro rplich) si vdano F. Dnozza, A. Toffoltto (2006), pp. 563 ss, la rplica di R. Pardolsi (2007), pp La Lgg 192/98.

11 l sclt di consumatori. In particolar si intnd scorrtta una pratica ch influnzrbb in modo rilvant il comportamnto di un consumator mdio. La sclta dl nuovo trmin al posto di slal dipnd vidntmnt dalla volontà di vitar confusioni con la disciplina dlla concorrnza slal tra imprnditori prvista dal Codic civil (articolo 2598 ss.). Individuata la fattispci, bisogna spndr qualch parola sui rfrnti strni: consumatori profssionisti. La nozion di consumator è di dirtta drivazion comunitaria d è in lina con la nozion prvista dal Codic dl consumo all articolo 3. È una nozion più rstrittiva di qulla laborata in sno alla prcdnt disciplina sulla pubblicità (in part sostituita dalla nuova), dal momnto ch la nuova normativa prvd la sanzionabilità di comportamnti a favor di soli consumatori intsi in snso strtto. La nozion di imprsa divrg da qulla nazional di imprnditor (articolo c.c.): più stsa, poiché includ la figura di profssionisti intllttuali; d è convrgnt con qulla di profssionista ai snsi dlla normativa consumristica con la nozion comunitaria di imprsa, di drivazion antitrust, ai snsi dlla Lgg 287/ La nozion di agnt-modllo (l imprsa) da cui astrarr, a sua volta, qulla di dilignza profssional idona a scongiurar l applicazion dlla disciplina commntata, quanto qulla di consumator mdio, dtrminano un srcizio di aggrgazion di ricognizion ch, sotto l apparnt nutralità dlla sclta, coinvolg notvoli qustioni torich pratich. Pr quanto riguarda l agnt-modllo ( la consgunt individuazion di uno standard di dilignza), qusta nozion si può ricavar a nostro avviso in du modi divrsi: una ricognizion sull prassi di mrcato sistnti un altra sulla bas di qualch ossrvazion torica. Entramb hanno di problmi d ntramb ncssitano di mrcati ov l intrvnto antitrust tradizional è fort pr potr dar buoni frutti. Prché? La mra ricognizion dll prassi di mrcato pon sri problmi sulla qualità dlla nozion di agnt-modllo raccolta ( dlla corrlata nozion di dilignza stratta dal comportamnto di qusta figura). Infatti la smplic individuazion svolta attravrso la mra ricognizion dll prassi di mrcato gttrbb, a nostro avviso, l applicazion dlla nuova disciplina in un ragionamnto circolar, poiché solo s il mrcato da cui si stra la nozion di pratica commrcial non scortta ( quindi dilignt) è concorrnzial, si potrà ricavar una nozion dcnt di agnt-modllo, quindi, di pratica commrcial corrtta (, in ngativo, scorrtta). Ancora, la mra ricognizion dll sistnt sui mrcati, snza l intrvnto classico rignrant dll antirust, potrbb portar all insorgnza di un caso di prfrnz adattiv (Elstr, 1983). Pr dirla in trmini smplici, s l imprs i profssionisti ch oprano su un mrcato con tndnz monopolistich, oppur oligopolistich, non sono intimoriti dall intrvnto antitrust classico, rgo non sntono la prssion 18 Sul punto, tra i tanti contributi, si vda G. Guizzi, (1993). 89

12 90 dlla concorrnza, molto probabilmnt saranno mno incntivati a modular l loro condott, non orintandol all innovazion di procsso di prodotto (gnralmnt considrata figlia dlla prssion concorrnzial). Tal mancanza di innovazion non si limitrà al prodotto, ma anch a qulla riguardant la c.d. customr satisfaction, in gnral, l pratich commrciali sguit. Quindi, in ragion di quanto dtto, la nozion di pratica commrcial corrtta, ch si raccoglirbb in qusta tipologia di mrcati, ov l imprs non agiscono sotto la prssion dlla concorrnza snza lo stimolo a innovar, sarà una nozion dtrior, s paragonata all analoga nozion ch si potrbb strarr da mrcati concorrnziali innovativi. La nozion di consumator mdio gnra problmi non dissimili. L autorità ha affrmato ch pr consumator mdio s intnd un «virtual consumator ipottico ragionvolmnt avvduto accorto» (Gurinoni, 2010). Ora qusta nozion non si cogli in natura, ma solo a sguito di un astrazion o di un aggrgazion (Dnozza, 2009). In ntrambi i casi, la nozion sconta l srcizio, sppur nascosto, di una sclta di poltica conomica dl diritto. La sclta politica, a nostro avviso, sta, nl caso dll srcizio di aggrgazion, nll attribuzion di psi divrsi al bnssr dll divrs tipologi di consumatori (di brv priodo, sofisticati non sofisticati cc.) da sommar. Vicvrsa, nl caso dlla costruzion dlla nozion pr astrazion, la sclta politica attin alla stssa individuazion dll carattristich prfribili dl consumator ipottico. Al di là di qusta ossrvazion sui rfrnti strni, la nuova disciplina ha il mrito di individuar un ara di intrvnto ch si colloca nlla fas di formazion di mccanismi di mrcato (l c.d. pratich commrciali). Essa, quindi, pon, dal punto di vista dll imprsa ch dv scglir tra divrs antagonist stratgi commrciali, una forma di limitazion dl proprio vttor di sclt (pr smpio crti tipi di canali distributivi pr crti prodotti, oppur crti tipi di azioni di markting particolarmnt aggrssiv saranno inibiti). Qusta limitazion di sclta dll imprsa mira a vitar l insorgnza di possibili comportamnti opportunistici, di fatto anticoncorrnziali. Prtanto un utilizzo accorto dl potr di intrvnto in tma di pratich commrciali scorrtt, svolto in modo complmntar non sostitutivo dll intrvnto antitrust tradizional, rndrbb possibil l mrgr di mrcati ffttivamnt concorrnziali. La nuova normativa, inoltr, agisc in modo indirtto sulla disciplina di contratti. Infatti, in tma di inadmpimnto dgli obblighi contrattuali, il paramtro su cui si gioca la sussistnza o mno dll inadmpimnto è qullo dlla dilignza (sopratutto nll obbligazioni ov non è garantito un risultato, bnsì solo uno sforzo dilignt: si pnsi all obbligazion dl mdico o dll avvocato). Ora la nozion di dilignza ffttiva ai fini dll individuazion dlla catgoria dll pratich commrciali scorrtt/corrtt (così com cristallizzata dalla prassi) sarà rilvant anch ai fini dll individuazion di prsupposti oggttivi pr l accrtamnto di vntuali inadmpimnti contrattuali. Orbn, s qusta opportuna ricognizion pr l individuzion dllo standard di dilignza, dovuto dall imprs dai profssionisti nll pratich commrciali foss ffttuato su

13 mrcati ov il procsso concorrnzial è fort prché prottto dall intrvnto antitrust classico, l prassi raccolt sarbbro di sicuro l migliori, slzionat dal procsso concorrnzial, non l figli di un sistma di imprs collusivo non innovativo. In conclusion possiamo affrmar ch, pr avr un srio impatto sulla qualità dl procsso concorrnzial favorir concrtamnt i consumatori, la nuova disciplina dovrbb intgrarsi con i normali intrvnti antitrust non trasformarsi in uno scorrtto propagandistico succdano. Conclusioni Abbiamo documntato argomntato com nll ultimo quinqunnio, anch grazi all introduzion di nuov norm, l Agcm abbia modificato la politica prcdntmnt sguita. Ha ridotto gli intrvnti, ma soprattutto l sanzioni a front di comportamnti abusivi collusivi, in qusti ambiti, ngli ultimi tmpi, non ha portato a trmin azioni di fort impatto simbolico. In scondo luogo, ha optato pr la politica dl pattggiamnto dgli impgni, collocandosi di fatto com attor rgolator di mrcati, anziché giudic. Qusti nuovi orintamnti hanno un impatto sul procsso concorrnzial mno fort ch in passato, ch la stssa Autorità in più documnti affrma ssr ancora dbol in Italia. I consumatori non n trarranno un bnficio. Si confrma il fatto ch in Italia il loro bnssr è affidato soprattutto alla concorrnza intrnazional: quando qusta non c è o è dbol, sono problmi, com nl caso di molti srvizi. In altrnativa, qusto è un asptto la cui criticità è stata qui vidnziata, l Agcm ha cavalcato la normativa sull pratich commrciali scorrtt (D.lgs. n. 146 dl 2 agosto 2007). Abbiamo argomntato ch tal intrvnto è util soprattutto s intso in snso complmntar, non altrnativo, a qullo tipico dll antitrust. Si dv comunqu considrar ch il suo potr sanzionatorio è dbol, prtanto i bnfici pr i consumatori sono mno significativi di quanto spsso non si sostnga. Talvolta, anzi, assumono un carattr discriminatorio tra l imprs. La driva consumristica dll antitrust italiano, ch è prsnt in misura infrior ngli altri maggiori Pasi, trova a nostro avviso una possibil spigazion nll assnza di accountability dll Autorità stssa: né la politica né l altr istituzioni smbrano molto intrssat a monitorar, valutar, in qualch misura, a orintar la sua azion. Prtanto è dl tutto comprnsibil la ricrca da part dll Autorità di un sostgno dirtto prsso i più apparnti bnficiari di tal politica, ossia la plata di consumatori. 91

14 Rifrimnti bibliografici Agcm, Audizion nll ambito dll Indagin conoscitiva sull Autorità indipndnti, Camra di Dputati, Commission I, 2 marzo Battagion, M., La rlazion dll Agcm rlativa al 2009, in Brti, L., Pzzoli, A., L stagioni dll antitrust, Ega, pp , Milano, Cavalir A., Silva, F., Th Economic Impact of Product Liability: Lssons from th Us and th Eu Exprinc, Rgulatory Rform and Comptitivnss in Europ, 1, Chltnham, Edward Elgar, Dnozza, F., Toffoltto, A., Contro l utilizzazion dll «approccio conomico» nll intrprtazion dl diritto antitrust, concorrnza rgol, n. 3, Dnozza, F., Aggrgazioni arbitrari v. tipi prottti: la nozion di bnssr dl consumator dcostruita, Giur. Comm. I, 1057, Di Nola, S., Silva, F., Chi valuta i risultati dll Antitrust?, Economia politica industrial, n. 4/08, Elstr, J., Uliss l sirn. Indagini sulla razionalità l irrazionalità, Il Mulino, Bologna, Faillo, M., Silva, F., Consumatori libri di scglir?,, n. 2/09, Gurinoni, E., L pratich commrciali scorrtt, Giuffrè, pp. 433 ss., Milano, Guizzi, G., Il conctto di imprsa tra diritto comunitario, lgg antitrust Codic civil, Riv. Dir. Comm., Maggiolini, M., Il potr dtrrnt di sistmi sanzionatori comunitario nazional l riduzioni dll sanzioni antitrust, Concorrnza mrcato, n , Parcu, P., Tutla di risparmiatori: mno spazio pr l Antitrust,, n. 2/2009, pp Pardolsi, R., Chi ha paura dll intrprtazion conomica dl diritto antitrust?, concorrnza rgol, n. 1, Zorzi, N., L pratich scorrtt a danno di consumatori ngli orintamnti dll Autorità Garant dlla Concorrnza dl, Contratto imprsa, n. 2., pp. 455 ss.,