IL RUOLO DELLE AUTORITA AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI NELLA TUTELA DEI DIRITTI

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1 IL RUOLO DELLE AUTORITA AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI NELLA TUTELA DEI DIRITTI (Francesco Sclafani) 1. Premessa. Le autorità amministrative indipendenti (AAI) sono un modello organizzativo anomalo perchè le loro funzioni sono riconducibili a tutti e tre i poteri pubblici (legislativo, amministrativo e giurisdizionale); nel contempo però non fanno parte di nessuno dei tre tradizionali apparati del pubblico potere; infine, non costituiscono nemmeno un quarto potere (tant è che la C. Cost. non le ritiene legittimate a sollevare il conflitto di attribuzione). Storicamente nascono negli Stati Uniti come alternativa al giudice ma questo modello non è esportabile nel nostro paese dove vige il divieto costituzionale di istituzione di giudici speciali (art.102 Cost.). Quindi in Italia la loro collocazione è nell ambito del Potere Esecutivo ma al di fuori del Governo e del circuito politico rappresentativo. Sta di fatto però che le loro funzioni, oltre ad essere sostanzialmente assimilabili a quelle del giudice (le autorità di garanzia applicano in tutto e per tutto il sillogismo giudiziario) sono astrattamente riconducibili alla tutela giurisdizionale (tant è che per esempio: non solo in America ma anche in Irlanda la tutela della concorrenza è compito del giudice). Da qui il tormentato dibattito sulla loro collocazione istituzionale e sulla effettiva natura delle loro funzioni: si pensi al discusso tema della legittimazione del potere normativo esercitato da organi estranei al circuito politico-rappresentativo e all altrettanto discussa tematica della natura paragiurisdizionale delle autorità di garanzia (che non a caso vengono chiamate magistrature economiche). Io cercherò di individuare i punti di forza e i punti deboli di queste istituzioni come alternativa alla tradizionale tutela giurisdizionale. Il punto di partenza della mia riflessione è proprio il dato della loro incerta collocazione istituzionale. Come abbiamo visto, pur non essendo incasellabili in nessuno dei tre tradizionali poteri dello Stato le AAI partecipano in vario modo e con differenti attribuzioni di potere a tutte e tre le funzioni fondamentali attraverso le quali si realizza la tutela dei diritti: 1) la creazione della regola da cui deriva la situazione giuridica

2 soggettiva da tutelare; 2) l amministrazione della fase di applicazione della regola con cui si interviene ex ante a garantire il rispetto della regola e la soddisfazione del relativo diritto; 3) la reazione dell ordinamento in caso di mancato rispetto della regola con cui si interviene ex post a garantire l osservanza della regola e il ristoro del diritto violato. Quindi la prima considerazione da fare è che ci troviamo di fronte ad uno strumento trasversale di tutela che attraversa tutti e tre i poteri oltrepassando i limiti delle tradizionali forme di protezione dei diritti: i tradizionali strumenti di tutela giurisdizionale operano a regola data ma nulla possono laddove la regola non c è. In altri termini il giudice interviene ex post quando la regola è stata violata, perché per quanto lo si possa enfatizzare, il ruolo creativo della giurisprudenza nella dinamica delle fonti del diritto ha pur sempre dei limiti. Invece le AAI possono intervenire anche per dettare la regola che non c è e quindi per recepire e soddisfare nuove esigenze di tutela attraverso i loro poteri regolatori. La seconda considerazione da fare è che le AAI offrono una tutela specialistica: a differenza dei giudici che sono inevitabilmente dei generalisti le AAI sono dotate di una competenza specifica che garantisce una migliore comprensione dei meccanismi di funzionamento e quindi delle esigenze di tutela dei singoli settori in cui operano anche perché a volte vengono chiamate a giudicare la violazione delle regole da esse stesse poste. La terza considerazione è che la tutela offerta dalle AAI si differenzia sia da quella giurisdizionale che da quella legislativa. A differenza del giudice esse non hanno mai l ultima parola, che è data dalla forza definitiva del giudicato, perché anche quando intervengono ex post, nel ruolo di garanzia del rispetto delle regole che è tipico del giudice, è vero che fanno sostanzialmente lo stesso mestiere del giudice ma operano pur sempre con poteri amministrativi, come tali soggetti al sindacato giurisdizionale. A differenza del legislatore, quando le AAI intervengo ex ante nella creazione della regola da imporre al mercato, non fanno (o quanto meno non dovrebbero fare) alcuna scelta politica perchè non hanno alcuna legittimazione elettorale, quindi i soggetti che aspirano ad una tutela, anche se possono contare su una maggioranza parlamentare, ottengono la protezione delle AAI solo se il loro interesse coincide con la scelta tecnica da esse compiuta. 2

3 Infine, possono fornire una tutela che va anche al di là e addirittura contro le previsioni della legge nazionale in quanto molte di esse hanno una legittimazione di derivazione comunitaria che in alcuni casi consente di azionare la leva comunitaria per disapplicare le norme del diritto nazionale che, essendo in contrasto col diritto comunitario, sono di ostacolo alla loro missione istituzionale. Mi riferisco in particolare alla sent. 9 settembre 2003, C-198/01 Consorzio Industrie Fiammiferi, con cui la Corte di Giustizia ha riconosciuto il potere-dovere delle autorità nazionali di concorrenza di sanzionare le imprese che violano il diritto comunitario antitrust anche in presenza di norme nazionali che autorizzano le condotte in questione (la c.d. state action defense). 2. Le Autorità di settore Le AAI che con maggiore evidenza sono chiamate a svolgere un ruolo di tutela di situazioni soggettive individuali sono quelle che hanno come missione istituzionale il compito di proteggere gli utenti di uno specifico settore non solo con la regolazione ma anche attraverso rimedi giustiziali alternativi alla giurisdizione (alternative dispute resolution). Lo sviluppo di questa funzione giustiziale è dovuto a tre fattori: 1) nel settore dei servizi pubblici, gli interventi di privatizzazione e l ampliamento della concorrenza hanno fatto emergere prepotentemente la tematica del rapporto tra erogatore del servizio e consumatore-utente, ponendo l accento sull esigenza di prevedere apposite autorità di tutela del contraente più debole onde evitare che essendo catapultato improvvisamente nell agone della concorrenza possa soccombere; ciò ha comportato il superamento del modello di tutela costituito dalle carte dei servizi pubblici legate al vecchio regime pubblicistico dove era lo stesso esercente monopolista a definire i suoi standard di qualità e gli indennizzi dovuti in caso di violazione; 2) l emersione di nuovi diritti (si pensi alla privacy) connessi allo sviluppo di attività particolarmente complesse, che quindi necessitano di forme di tutela tecnicamente specializzate. 3) i tempi, i costi e le inefficienze della giustizia scoraggiano il ricorso al giudice. Un esempio di autorità di settore fortemente impegnata nella tutela degli utenti è l Autorità per l energia elettrica e il gas (AEEG) che svolge questa funzione attraverso tre strumenti: 3

4 - l esercizio di poteri regolamentari a tutela del contraente più debole del rapporto di utenza: in tal modo vengono imposti obblighi tariffari e di servizio, standard di qualità, indennizzi automatici, clausole contrattuali; - la valutazione dei reclami dei consumatori che possono dar luogo ad interventi di c.d. moral suasion e nei casi estremi all adozione di provvedimenti di condanna (quando all esercente vengono imposte «modifiche alle modalità di esercizio» del servizio) costitutivi (che comportano revisione del regolamento di servizio) oppure ordini di cessazione di comportamenti lesivi; - la decisione di conciliazioni ed arbitrati nelle controversie tra utenti ed esercenti. Analoga funzione di tutela è affidata alle altre autorità di settore come l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e il Garante per la protezione dei dati personali. Il quadro normativo attuale ci offre una pluralità di discipline settoriali che si sono accumulate nel tempo in modo disordinato e senza una visione d insieme quindi si sente la mancanza di una disciplina organica della funzione giustiziale delle AAI. Essendo state istituite quando era ancora in fieri il passaggio dei servizi di pubblica utilità dal modo di erogazione monopolistico a quello concorrenziale le AAI da un lato dispongono di poteri di regolazione e sanzionatori tipicamente amministrativi, in linea con le attribuzioni tradizionali dei pubblici poteri del vecchio regime monopolistico dall altro, esercitano anche i nuovi poteri giustiziali di conciliazione, arbitrato e di soluzione alternativa delle controversie. Questa duplicità di potere comporta che uno dei due modi di gestione dei conflitti debba ad un certo punto prevalere sull altro. E vero che entrambi questi rimedi hanno avuto un forte sviluppo a partire dagli anni 90 e c è da ritenere che possano averne ancora di più in futuro, ma è anche vero che per il momento nessuno di essi è riuscito a ritagliarsi un ruolo di reale alternativa alla giurisdizione: più che altro si tratta di strumenti diretti ad integrarla o ad anticiparla. Tuttavia, benchè il ricorso al giudice continui ad essere avvertito dall opinione pubblica come la principale garanzia di tutela per i fruitori dei servizi pubblici non v è dubbio che le AAI hanno ormai acquisito un ruolo di grande rilevanza nella tutela dei diritti L Autorità garante della concorrenza e del mercato 4

5 Un discorso a parte va fatto per l Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) in quanto essa ha un potere di intervento a tutto campo che interessa tutti i mercati ed ha il compito di promuovere e garantire l osservanza di un insieme di regole che in ogni mercato liberalizzato sono una condizione imprescindibile per la tutela di tutti (consumatori ed imprese): le regole della concorrenza. Ad essa è affidato il c.d. public enforcement della concorrenza cioè il compito di tutelare non già l interesse del singolo consumatore o imprenditore che si ritengono danneggiati da un cartello o abuso di posizione dominante, bensì l interesse pubblico alla salvaguardia di un mercato concorrenziale cioè una forma di tutela oggettiva e non soggettiva della concorrenza. La tutela soggettiva fa parte invece del c.d. private enforcement che spetta al giudice civile il quale la esercita attraverso i tradizionali strumenti condannando gli autori di una violazione antitrust a risarcire i danni, accertando la nullità dei contratti attraverso i quali si è realizzato l illecito, adottando misure cautelari. Questo sistema binario di tutela della concorrenza è comune alla maggior parte dei paesi europei ed è una particolarità del diritto antitrust. Ma qual è il rapporto tra queste due forme di tutela? Quale delle due strade è più efficace per la protezione degli interessi individuali: quella che passa per l Autorità o quella che porta direttamente al giudice civile? Innanzitutto va detto che si tratta di due strumenti del tutto autonomi l uno dall altro proprio perché è diverso l interesse tutelato: se è vero che la salvaguardia del pubblico interesse al mantenimento di un mercato concorrenziale in ultima analisi si traduce in una tutela delle posizioni individuali degli operatori di quel mercato, è però vero che l intervento dell Autorità può non coincidere con la tutela dell interesse individuale di Tizio e viceversa. Pertanto, da un lato, l Autorità non è tenuta a dar corso a tutte le denunce (anche bagatellari) che le arrivano quotidianamente dovendo scegliere quelle che appaiono più meritevoli in funzione della tutela oggettiva del mercato, dall altro, il giudice civile non è vincolato dalle conclusioni cui è giunta l Autorità nel suo provvedimento, quindi può accertare l illecito antitrust ai fini civilistici anche se l Autorità lo ha escluso ai fini del suo potere sanzionatorio-repressivo e viceversa. In Europa il private enforcement della concorrenza è molto poco diffuso rispetto agli Stati Uniti. Questo vale in particolare per l Italia dove il ricorso alla tutela 5

6 giurisdizionale contro gli illeciti antitrust era praticamente inesistente prima della creazione dell Autorità ed ha avuto solo un modesto incremento dopo l entrata in vigore della legge 287 del Quindi ad oggi la tutela delle posizioni individuali che risultano danneggiate a causa di illecite condotte anticompetitive avviene essenzialmente come ricaduta civilistica dei provvedimenti adottati dall Autorità. Le ragioni della scarsa diffusione del private enforcement sono: 1) la relativa novità e complessità della materia; 2) la necessità di poteri investigativi di cui non dispongono né le parti private né il giudice civile e di cui invece dispone l Autorità; 3) la difficoltà di assolvere ad un onere probatorio particolarmente gravoso perché la prova di un illecito antitrust molto spesso passa attraverso complesse analisi economiche; 4) la mancanza di adeguati strumenti processuali per gestire il contenzioso di massa, come le class actions. E interessante notare come in Italia in luogo di uno sviluppo del private enforcement come forma di tutela giurisdizionale alternativa all intervento dell Autorità si assiste ad un fenomeno inverso, cioè di sempre maggiore considerazione delle posizioni individuali nell ambito di un sistema che resta pur sempre basato essenzialmente sul public enforcement e che quindi continua a vedere come centrale anzi rafforzato - il ruolo di tutela svolto dall Autorità. Ciò è avvenuto attraverso due mutamenti giurisprudenziali che hanno spianato la strada alla tutela dei diritti dei consumatori negli illeciti antitrust. Il primo è il nuovo orientamento della giurisprudenza amministrativa sulla legittimazione del terzo nei giudizi antitrust. Per un decennio il giudice amministrativo ha ritenuto che il procedimento prima ed il processo dopo (sia in materia di concorrenza che di pubblicità ingannevole) essendo preordinati ad una tutela oggettiva del libero mercato non servono a tutelare le posizioni individuali dei relativi operatori economici, i quali potranno avere solo un indiretto effetto vantaggioso dalla tutela del pubblico interesse alla salvaguardia di un mercato concorrenziale. Pertanto le uniche posizioni a confronto sono, da un lato, quella dell Autorità che esercita un potere repressivo e, dall altro, quella dell impresa che lo subisce in quanto ritenuta responsabile dell illecito antitrust. Tra di esse non v è spazio nel processo per un altro interesse privato come quello di un altro operatore del mercato 6

7 (sia esso consumatore o concorrente) il quale intenda rimuovere il comportamento anticoncorrenziale per lui pregiudizievole. Costui, anche quando è autore della denuncia che ha dato avvio all intervento dell Antitrust, non assume la veste di controinteressato rispetto all impugnazione del provvedimento dell Autorità effettuata dall impresa sanzionata e a sua volta non può assumere quella di ricorrente avverso un provvedimento di non luogo a procedere in quanto egli è titolare di un interesse di mero fatto alla tutela del libero mercato e l unica esigenza che può far valere riguarda l interesse a che l Autorità prenda in esame e si pronunci sulla sua segnalazione ma non anche che si pronunci in senso conforme alle sue aspettative. Questo orientamento, dopo aver regnato incontrastato per un decennio, è stato recentemente modificato sia dal Tar che dal Consiglio di Stato per due ragioni: - il fatto che l Autorità sia tenuta a perseguire l interesse pubblico alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica non esclude che anche soggetti terzi possano vantare interessi, pretesivi od oppositivi, suscettibili di ricevere protezione giuridica dinanzi al giudice amministrativo; - i c.d. provvedimenti assolutori dell AGCM hanno la stessa forza lesiva di quelli che inibiscono alle imprese private di attuare un intesa anticoncorrenziale perché anche il non esercizio del potere può ledere le posizioni degli operatori del mercato. Quali sono le conseguenze di questo nuovo orientamento giurisprudenziale? In primo luogo è caduto il muro della carenza di legittimazione di tutti i terzi (perché troppo alto) ma per il momento non ne è stato costruito un altro, cioè la giurisprudenza non ha indicato i criteri (sia pure di massima) necessari per individuare quali terzi sono legittimati; quindi attualmente c è il rischio che il contenzioso antitrust si trasformi in un contenzioso originato da una vera e propria azione popolare. Spesso gli illeciti antitrust hanno degli effetti pregiudizievoli così diffusi che praticamente tutti i soggetti del mercato potrebbero rivendicare una legittimazione a ricorrere (si pensi al famoso cartello tra tutte le principali compagnie assicurative che operano in Italia) tra migliaia di concorrenti o milioni di consumatori come si farà ad individuare quelli legittimati ad impugnare? In secondo luogo è cambiata la materia del contendere nel contenzioso antitrust dinanzi al giudice amministrativo perché le due posizioni a confronto non sono più soltanto 7

8 quella dell AGCM, da un lato, e delle imprese sanzionate, dall altro; oggi è molto più forte lo scontro tra due contrapposti interessi privati di operatori del mercato mentre l interesse pubblico alla tutela della concorrenza sta nel mezzo (il che potrebbe accentuare la natura paragiurisdizionale dell AGCM). Il secondo mutamento lo troviamo nella giurisprudenza della Corte di Cassazione che dopo una iniziale titubanza ha ormai riconosciuto ai consumatori piena dignità di protagonisti attivi delle dinamiche concorrenziali e delle relative esigenze di tutela. L iniziale titubanza si ebbe nel 2002 quando la Cassazione emise una sentenza (la n.17457/2002) che fece molto discutere per due affermazioni: 1) la violazione delle norme antitrust non determina la lesione di un diritto del consumatore in quanto il diritto antitrust assume la prospettiva privilegiata dell impresa quale termine principale del dinamismo del mercato ; in altri termini secondo la Corte il diritto antitrust tutela le imprese e non i consumatori; 2) quando l illecito antitrust finisce in qualche modo per ripercuotersi negativamente sul consumatore quest ultimo ha un onere della prova rafforzato secondo questo schema logico: siccome il consumatore è estraneo alla tutela della concorrenza può ottenere il risarcimento del danno solo se dimostra che il suo danno è direttamente connesso all illecito accertato. Questa pronuncia fu molto criticata dalla dottrina anche perché in contrasto con la giurisprudenza comunitaria ed in particolare con la sentenza Courage del 20 settembre 2001 in cui la Corte di Giustizia ha affermato che l effetto utile del divieto di porre in essere intese anticoncorrenziali sarebbe messo in discussione se chiunque non potesse chiedere il risarcimento del danno causatogli da un contratto o da un comportamento che possono restringere o falsare il gioco della concorrenza. Questo iniziale orientamento della Cassazione è stato rinnegato dalla giurisprudenza successiva (a partire dalle SS. UU. sent , n.2207 fino ad una recente sent. Sez. III , n.2305) che ormai può dirsi consolidata su posizioni diametralmente opposte, ovvero: - la legge 287/90 non è la legge degli imprenditori soltanto, bensì la legge di tutti i soggetti del mercato, cioè di chiunque abbia un interesse giuridicamente rilevante alla conservazione della concorrenza al punto da poter allegare un pregiudizio derivante dalla violazione delle regole antitrust; 8

9 - il consumatore chiude la filiera che inizia con la produzione del bene, pertanto la funzione illecita di un intesa si realizza attraverso l alterazione della libertà di scelta del consumatore finale tra prodotti in concorrenza, quindi v è un nesso inscindibile tra il cartello e i c.d. contratti a valle in cui il cartello realizza il suo effetto utile; - pertanto, se il contratto finale d acquisto da parte del consumatore costituisce il compimento stesso dell intesa anticompetitiva, allora il nesso di causalità tra condotta anticoncorrenziale e danno subito dal consumatore può essere desunto da presunzioni probabilistiche; detto in parole povere: siccome i cartelli si fanno per tenere alti i prezzi (e non certo per abbassarli) il maggior costo del prodotto non può che essere la loro conseguenza, fino a prova contraria. Da questi due nuovi orientamenti giurisprudenziali il ruolo dell AGCM nella tutela dei diritti dei consumatori esce molto rafforzato per due ragioni: 1) perché al consumatore viene riconosciuto il ruolo di parte attiva del dibattito giurisdizionale sul corretto esercizio dei poteri repressivo sanzionatori esercitati dall Autorità; 2) perché una volta ottenuto il provvedimento dell Autorità che accerta l illecito antitrust la tutela risarcitoria dei consumatori dinanzi al giudice civile sembra ormai essere una via tutta in discesa. Nel contempo esce rafforzato anche l effetto deterrente dell intervento dell Autorità perché la vera sanzione per le imprese non è tanto quella inflitta dall Antitrust, quanto il gran numero di richieste risarcitorie provocate dal suo intervento. 9