Capitolo Ottavo La patologia del negozio giuridico

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1 Capitolo Ottavo La patologia del negozio giuridico Sommario: 1. Generalità L inesistenza del negozio L invalidità del negozio: nullità ed annullabilità. Fondamento La nullità del negozio L annullabilità del negozio Il principio di conservazione L irregolarità L inefficacia. 1. Generalità L ordinamento attribuisce valore ai negozi stipulati dai privati se rispettano i limiti che l ordinamento stesso pone. In particolare la legge richiede che i negozi giuridici e gli altri atti di autonomia privata presentino determinati elementi o requisiti. Se uno di tali elementi (o requisiti) manca o è viziato, il negozio è difforme dalla legge. Conseguenza immediata della difformità dalla legge è che il negozio non è in grado di produrre i suoi effetti o, se questi si producono egualmente, non possono permanere, per cui il negozio è inefficace. 2. L inesistenza del negozio Si ha inesistenza del negozio quando questo non è semplicemente viziato, ma manca addirittura di quel «minimum» di elementi necessari per poter essere concepito, qualificato o identificato come «negozio giuridico». Così, per esempio, se un testamento olografo è stato scritto a macchina, non sarà inesistente ma solo nullo perché è stato rispettato il minimo di forma che la legge richiede (scrittura) per quel negozio, ma la forma non è stata quella prevista dalla legge (scrittura a mano); se, invece, il testamento stesso, anziché per iscritto è stato dettato a voce, allora mancherà anche quel «minimum» di forma richiesto dalla legge ed il testamento, più che nullo, sarà addirittura inesistente. Allo stesso modo è inesistente, e non soltanto nullo, il matrimonio tra due persone dello stesso sesso.

2 244 Parte Quinta: Fatti e atti giuridici 3. L invalidità del negozio: nullità ed annullabilità. Fondamento I rimedi contrattuali della nullità e della annullabilità reagiscono entrambi a vizi originari o genetici del contratto, rendendolo invalido. Si distinguono, peraltro, per il tipo di interesse che il legislatore intende tutelare. Infatti, con la sanzione della nullità si vuole tutelare un interesse pubblico superindividuale (nel quale rientra, secondo la dottrina moderna, anche quello di tutela delle categorie contrattualmente più deboli ed esposte, quindi, all abuso contrattuale), sicché il negozio non è vincolante e perde qualsiasi valore sin dalla sua conclusione. Il rimedio della annullabilità, invece, è posto a tutela dell interesse particolare di una parte nei confronti dell altra, in quanto colpisce quelle fattispecie negoziali viziate che possono risultare non convenienti per la stessa; pertanto, il negozio annullabile, a differenza di quello nullo, produce temporaneamente efficacia fin quando non sarà annullato su domanda della parte interessata, la quale può anche convalidarlo dandovi, ad esempio, volontaria esecuzione. 4. La nullità del negozio Nozione e casi La nullità è uno dei due aspetti (il più grave) che può assumere l invalidità del negozio. Per il codice il negozio è nullo quando (art. 1418): manca uno degli elementi essenziali, indicati dall art (accordo, causa, oggetto, forma prescritta dalla legge a pena di nullità); la causa è illecita; il motivo è illecito ai sensi dell art. 1345; l oggetto è impossibile, illecito, indeterminato o indeterminabile; è contrario a norme imperative, nonché negli altri casi stabiliti dalla legge. Più in generale si può dire che causa di nullità è la contrarietà del negozio a norme di legge. Gli effetti della nullità Il negozio nullo non produce effetti tra le parti. Di conseguenza, se il negozio è stato eseguito, le prestazioni già effettuate costituiscono un indebito (indebito oggettivo: art. 2033) in quanto prive di titolo e pertanto devono essere restituite. Eccezione a tale principio si ha nel caso del negozio immorale (art. 2035).

3 Capitolo Ottavo: La patologia del negozio giuridico 245 La dichiarazione della nullità di regola ha rilievo anche nei confronti dei terzi. Infatti, se un terzo ha acquistato un diritto da colui al quale il diritto stesso è stato trasferito in base ad un negozio nullo, la sentenza che ha dichiarato la nullità del negozio di trasferimento travolge anche il diritto del terzo («resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis»). Tuttavia, se la domanda di nullità concernente un bene immobile (o un bene mobile registrato) è stata trascritta dopo cinque anni (o tre in caso di bene mobile registrato) dalla trascrizione del negozio nullo, la sentenza dichiarativa della nullità non pregiudica il diritto del terzo che ha acquistato in buona fede in base ad un atto trascritto o iscritto prima della trascrizione della domanda di nullità (c.d. pubblicità sanante). Nullità parziale e nullità totale Nell ambito della categoria della nullità devono distinguersi: la nullità totale: è quella che riguarda l intero negozio; la nullità parziale (art. 1419): si riferisce ad una o più clausole del negozio. In questo caso: se la clausola ha valore preminente (le parti non avrebbero concluso il negozio senza quella clausola), la nullità si estende all intero negozio; se la clausola ha carattere accessorio (le parti avrebbero ugualmente concluso il negozio anche senza quella clausola), è invalida solo la clausola e l altra parte del negozio resta in vita («utile per inutile non vitiatur»). Nullità testuale, nullità virtuale e strutturale La nullità può essere testuale, virtuale o strutturale: la nullità è testuale quando esistono norme che la sanciscono espressamente; la nullità è virtuale quando, pur non essendo stabilita espressamente in una norma ad hoc, risulta dal sistema nel suo complesso; la nullità è strutturale quando riguarda la struttura del negozio (FRATINI- PENSABENE).

4 246 Parte Quinta: Fatti e atti giuridici Nullità generale totale mancanza di un elemento essenziale volontà causa forma oggetto causa illecita motivo illecito comune alle parti casi particolari parziale es. nullità patto successivo es. condizione illecita es. patto commissorio I caratteri tipici della nullità Essi sono: improduttività di effetti: il negozio non produce gli effetti della categoria cui appartiene (quod nullum est nullum producit effectum); assolutezza: la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse. Accanto alla nullità assoluta esiste un tipo di nullità cd. relativa la quale è così definita perché può essere fatta valere non da tutti ma solo da alcuni soggetti. Questa oggi è di ampia diffusione e opera in particolare in materia di legislazione a tutela del contraente debole; si preferisce, infatti, rimettere a quest ultimo la facoltà di decidere le sorti del contratto come previsto dall art. 36 Codice del consumo (il quale prevede una nullità definita di protezione perché rilevabile unicamente dal consumatore quale parte debole del contratto di acquisto), o art. 23 del T.U. sull intermediazione finanziaria di cui al D.Lgs. 58/98; rilevabilità di ufficio: la nullità può essere rilevata di ufficio dal giudice, senza domanda di parte (art. 1421); insanabilità: il negozio nullo non può sanarsi né per convalida (art. 1423), né per prescrizione dell azione (art. 1422); imprescrittibilità: l azione di nullità non è soggetta a limiti di tempo; efficacia retroattiva della dichiarazione di nullità: l accertamento della nullità di un negozio ha effetto retroattivo («ex tunc») nei confronti delle parti e dei terzi; natura dichiarativa (non costitutiva) dell azione di nullità: infatti essa non modifica la situazione giuridica preesistente, ma si limita ad accertarla e dichiararla; la nullità infatti opera di diritto.

5 Capitolo Ottavo: La patologia del negozio giuridico 247 La conversione del negozio nullo (art. 1424) La conversione è il fenomeno per cui un negozio nullo può produrre gli effetti di un negozio diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma. Il fondamento di essa si deve ravvisare nel principio di conservazione del negozio. I requisiti della conversione sono: un elemento soggettivo: deve presumersi che le parti avrebbero voluto il negozio cui dà luogo la conversione, se fossero state a conoscenza della nullità del negozio che invece hanno posto in essere. Si richiede, quindi, un indagine interpretativa della ipotetica volontà delle parti e dello scopo che volevano perseguire; un elemento oggettivo: il negozio deve contenere i requisiti di sostanza e di forma del negozio in cui dovrà essere convertito. Esempi di conversione sono la «dichiarazione cambiaria nulla» che può valere come «promessa di pagamento» o ricognizione di debito; invece, la girata cambiaria nulla può valere come «cessione del credito». Circa gli effetti della conversione la sentenza che la dichiara ha natura meramente accertativa, operando di diritto, cioè indipendentemente dalla volontà delle parti, in presenza dei presupposti che ne consentono l operatività. È ammissibile la conversione di un negozio nullo per contrarietà ad una norma imperativa? L art dichiara applicabile la conversione al negozio nullo senza porre distinzione tra le varie cause di nullità; tuttavia, premesso che l istituto della conversione ha la funzione di mantenere in vigore un negozio per consentire alle parti il perseguimento di un loro intento pratico, non può considerarsi suscettibile di conversione un negozio che persegue uno scopo vietato dall ordinamento giuridico. La legge infatti non può favorire il raggiungimento di uno scopo illecito. Presupposto della conversione, pertanto, è la valutazione positiva, da parte dell ordinamento giuridico, dell interesse perseguito dalle parti. Se la valutazione è negativa, come nel caso in cui il negozio è illecito, viene meno tale presupposto e manca così la stessa ragion d essere della conversione (così DI BLASI). 5. L annullabilità del negozio Nozione e casi L annullabilità è l altro aspetto che può assumere l invalidità del negozio e si ha per quei negozi per cui, pur essendo essi difformi dall ordinamento, la sanzione della nullità sarebbe troppo grave. Si tenga presente che i casi di annullabilità (a differenza di quelli di nullità) sono soltanto testuali: l annullabilità, cioè, sussiste solo nei casi previsti espressamente dalla legge. Il negozio è annullabile in caso di vizi del consenso (artt ), incapacità legale o naturale della parte (art. 1425) e in tutti gli altri casi previsti dalla legge.

6 248 Parte Quinta: Fatti e atti giuridici Annullabilità difetto di capacità d agire es. minore interdetto e inabilitato incapacità naturale vizi della volontà errore violenza dolo altri casi es. contratto con se stesso divieti soggettivi di acquisto Caratteristiche dell annullabilità Esse sono: efficacia interinale (o temporanea) del negozio annullabile: il negozio, finché non viene annullato, produce tutti i suoi effetti; relatività: l annullamento può essere domandato, di regola, soltanto dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge; irrilevabilità d ufficio: il giudice non può, senza domanda di parte, rilevare l annullabilità; sanabilità: il negozio annullabile può sanarsi: per effetto della prescrizione dell azione di annullamento; per effetto di convalida; prescrittibilità (art. 1442): l azione di annullamento è soggetta a prescrizione quinquennale, il cui termine comincia a decorrere dal giorno in cui è cessata la causa che ha dato luogo al vizio del negozio; oppure dal giorno in cui questo è stato concluso, negli altri casi di annullabilità (es.: incapacità naturale); natura costitutiva dell azione di annullamento: in quanto questa mira a modificare una situazione giuridica preesistente; il negozio aveva prodotto i suoi effetti e la sentenza di annullamento li elimina. Effetti dell annullamento Tra le parti la sentenza di annullamento distrugge gli effetti prodotti dal negozio annullabile, precedentemente posto in essere, come se questi non si fossero mai verificati; l annullamento ha quindi efficacia retroattiva (ex tunc). Da ciò deriva che colui che ha ricevuto una prestazione in base a negozio annullabile è tenuto a restituirla per l intero; l incapace (nel caso di negozio annullato per incapacità) deve restituire solo quanto della prestazione è stato rivolto a proprio vantaggio (art. 1443). Se l annullamento dipende da incapacità legale, gli effetti retroattivi dello stesso si applicano anche nei confronti dei terzi; se l annullamento deriva da altre cause (es.: vizi della volontà), la sentenza di annullamento non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede, che, cioè, ignoravano il vizio del negozio (art. 1445).

7 Capitolo Ottavo: La patologia del negozio giuridico 249 La convalida del negozio annullabile (art. 1444) La convalida è il negozio col quale il soggetto legittimato a proporre l azione di annullamento rinunzia al diritto di annullamento, sanando, con una successiva manifestazione di volontà, il negozio invalido. La convalida può essere: espressa: quando la parte manifesta la volontà di confermare il negozio con un apposita dichiarazione; tacita: quando la parte dà esecuzione volontaria al negozio conoscendo il motivo di annullabilità. 6. Il principio di conservazione È un principio generale dell ordinamento secondo il quale l autonomia negoziale deve mantenersi in vigore il più possibile. In altri termini, la legge tende ad evitare che l autonomia negoziale, una volta esercitata, resti improduttiva di effetti, e che il negozio concluso sia posto nel nulla. Applicazioni di tale principio sono contenute negli artt (conversione del negozio nullo), 1444 (convalida), 1419 (nullità parziale), 1367 (in tema di interpretazione del contratto) etc. 7. L irregolarità Il negozio giuridico si dice irregolare quando, pur essendo valido ed efficace, abbia tuttavia violato qualche comando legislativo, la cui sanzione non si riflette sull atto, ma consiste in una pena per chi lo ha posto in essere. Così è per alcune norme del diritto matrimoniale: mancata pubblicazione (art. 134), inosservanza del lutto vedovile (art. 140) etc. È altresì il caso in cui le parti, in violazione della legge, non abbiano fatto uso della carta da bollo, ovvero non abbiano provveduto a registrare un atto. In tutti questi casi, la reazione dell ordinamento è diversa dall eliminazione del negozio dal mondo del diritto e si risolve in una sanzione irrogabile agli autori dell atto. 8. L inefficacia Nel nostro codice non è prevista una generale categoria della inefficacia; con tale termine si fa, infatti, genericamente riferimento a tutti i casi in cui il negozio giuridico non è in grado di produrre i suoi effetti a causa di un difetto di legittimazione del soggetto che lo ha posto in atto. Si pensi ad

8 250 Parte Quinta: Fatti e atti giuridici esempio ad un contratto di alienazione stipulato da chi non è il legittimo proprietario del bene alienato. Accanto alle ipotesi di generale inefficacia vi sono casi di inefficacia temporanea, in cui il negozio, pur se valido, raggiunge la sua efficacia solo in un secondo momento, e casi di cd. inefficacia relativa o inopponibilità, in cui la inefficacia si manifesta solo rispetto a talune persone, si pensi ad esempio al contratto di alienazione in frode ai creditori che resta privo di effetti rispetto a quelli che hanno esercitato azione revocatoria o pauliana. Infine, in altri casi l efficacia del contratto è subordinata al verificarsi di un accadimento esterno ad esempio il negozio condizionato. Glossario Cessione del credito: negozio con il quale il creditore (cedente) trasferisce ad altro soggetto (cessionario) il proprio diritto di credito. Indebito oggettivo: si ha il pagamento dell ( ) quando si adempie un debito che non esiste, ovvero un debito cui si è tenuti, ma ad una persona che non ha diritto a ricevere il pagamento Prescrizione: causa di estinzione del diritto soggettivo a seguito dell inerzia o del non uso da parte del titolare di esso protrattosi per un periodo di tempo stabilito dalla legge. Testamento olografo: è quello redatto, datato e sottoscritto personalmente dal testatore. È dunque necessaria l autografia. Ufficio del registro immobiliare: ufficio presso il quale sono tenuti ed aggiornati i registri immobiliari, attraverso i quali vengono seguite le vicende della proprietà immobiliare; in essi, infatti, vanno trascritti (trascrizione) o iscritti (ipoteca) tutti gli atti aventi ad oggetto beni immobili.